Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n cuatro de Cádiz

Transcripción

1 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n cuatro de Cádiz Procedimiento: PIEZA SEPARADA de medida cautelar /2009. Procedimiento abreviado 24/2009 AUTO. En la ciudad de Cádiz a 3 marzo de ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO. Por el letrado don José Sainz de la Maza Rendón, actuando en nombre y representación de doña se presentó escrito de fecha 14 enero 2009 interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ilustrísimo Señor CN Comandante de la 41 Escuadrilla de Escoltas, de fecha 15 diciembre 2008, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la demandante frente a la resolución del Comandante de la Fragata Victoria, que acordaba modificar la resolución estimatoria previa de reducción de jornada que se le había, concedido, con la consiguiente exoneración de guardias, servicios, maniobras y análogas. Mediante otrosí digo solicitó, la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada SEGUNDO. Con esta petición, una vez tomó posesión el Titular de este Organo Jurisdiccional, se formó la correspondiente pieza separada, dándose traslado de la misma a la administración pública demandada que no ha presentado alegación alguna. Igualmente, en fecha 27 febrero 2009 se acordó dirigir oficio a la Comandancia de la Fragata Victoria para completar los datos de los que se disponía a fin de dictar la resolución procedente. Se ha recibido contestación a dicho oficio en fecha 2 marzo 2009, que ha quedado unido a las actuaciones que integran esta pieza separada de medida cautelar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Se solicita por la entidad mercantil recurrente, la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución del Ilustrísimo Señor CN Comandante de la 41 Escuadrilla de Escoltas, de fecha 15 diciembre de 2008, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la demandante frente a la resolución del Comandante de la Fragata Victoria, que revocó la concesión de

2 reducción de jornada por guarda legal que tenía concedida desde el 12 noviembre 2008, con la correspondiente exoneración de guardias y servicios SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada debemos tener en cuenta que la posibilidad de suspender los actos administrativos y, en general, la adopción de medidas cautelares durante la sustanciación del proceso o recurso contencioso-administrativo, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE. En este precepto tiene su engarce y dimensión constitucional la llamada justicia cautelar porque la potestad jurisdiccional no se agota en la declaración del derecho, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto. La razón determinante, pues, para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de impugnación en vía jurisdiccional se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de la disposición o la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo LJCA Si bien, el propio precepto impone una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, para denegar la medida cautelar si de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares exige un alto grado de ponderación conjunta de criterios, según la justificación ofrecida en el momento de la solicitud y teniendo en cuenta su finalidad y su fundamento constitucional. En particular, han de considerarse los siguientes principios generales: A) La necesidad de justificación o prueba, aunque ésta sea incompleta o por indicios, de ellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración sobre la procedencia de la medida cautelar. Como señala el auto del Tribunal Supremo de 3 de jubio de 1.997, la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar diadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica; B) El aseguramiento de la finalidad del proceso, aprovechando el propio desarrollo jurisprudencial relativo a la anterior fórmula de la existencia de riesgo de daños o perjuicios irreparables o de difícil reparación, en el caso de ejecutarse el acto administrativo; C) Conforme al artículo LJCA, el criterio de la ponderación de intereses, de un lado los generales y de terceros, y, de otro, los específicos del recurrente, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del proceso, y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego. A lo dicho cabe añadir que en la pieza de medidas cautelares no es posible que el Órgano Jurisdiccional efectúe un enjuiciamiento de la problemática de fondo del litigio,

3 por lo que la argumentación a considerar se debe reducir a los criterios establecidos por la Ley para ponderar la protección de los intereses en conflicto en orden a la adopción de medidas cautelares. La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC 1/2000 que sí alude a este criterio en el art No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de de enero de 1997, entre otros). S TERCERO.- En el caso que nos ocupa la adecuada ponderación de los intereses en conflicto resulta ciertamente compleja ante la especial relevancia de los intereses que cada parte defiende y representa. Por un lado, parece evidente que, de los datos expuestos en la demanda y que han resultado acreditados al menos inicialmente por la documental aportada, puede, razonablemente, preverse que la no suspensión de la decisión administrativa causará perjuicios cuya reparación será,sino imposible si,al menos,difícil. Ello porque, en definitiva, de no suspenderse la ejecución de la decisión administrativa, se produciría un perjuicio de tipo personal y afectivo,cuya indemnización no deja de presentar complejidad en cuanto a su cuantificación y a la posibilidad de que actúe como compensación de ese daño subjetivo. Se valora, a estos efectos, que la parte actora ha acreditado que es madre de un hijo de cuatro años (aportó libro de familia) y que su esposo (con la misma profesión) ha visto también rechazada la solicitud de reducción de jornada, con la correspondiente exoneración de guardias, servicios y maniobras (se aportó la resolución administrativa correspondiente). Ante esta situación y aunque no llegara a producirse el desamparo o la suspensión o pérdida de la Patria Potestad que anticipa la demanda (el Ordenamiento Jurídico arbitra mecanismos para hacer frente a imposibilidades justificadas y temporales de ejercicio de esa patria potestad), lo cierto es que, sin duda, se estaría comprometiendo el derecho de la madre y, especialmente, el derecho del menor a recibir los cuidados y atenciones inherentes a ese ejercicio de la patria potestad. La

4 situación se agrava si se tiene en cuenta que no se conoce con exactitud si el padre puede, efectivamente, ejercer esa patria potestad. Frente a este interés, sin duda digno de especial protección, se alza el claro interés público que deriva del propio contenido de la resolución administrativa y de la contestación dada al oficio dirigido a la Comandancia. A través de ellos se conoce que la demandante es la única cabo primero con la especialidad de Sistemas Tácticos de la dotación del buque y que en la escuadrilla no existe ningún otro cabo primero STM que pueda sustituir a la demandante. Igualmente se conoce que la fragata Victoria estaba alistada (en diciembre de 2008) para participar en una operación en aguas de Somalia. Ante la situación descrita y siendo plenamente consciente de la especial dificultad de decidir la cuestión planteada, consideró adecuado a acceder a la suspensión solicitada. Se adopta esta decisión, por un lado, ante la constancia inequívoca del perjuicio que se produciría al interés del menor si se adoptara la solución contraria, con la incertidumbre de si el padre puede llegar a hacerse cargo de sus cuidados (se ignora la situación administrativa y jurisdiccional de su solicitud) y; por otro lado, ante la constancia de que, al menos momentáneamente (y sin duda a través de actuaciones no exentas de dificultad) el puesto de la demandante está siendo desempeñado por otra persona, en comisión de servicio. Se valora igualmente que la eficacia de esta medida cautelar no se dilatará en exceso al haberse señalado para fechas próximas el juicio del pleito principal-13 abril 2009-en el que podrá realizarse un análisis más completo de la problemática Los argumentos expuestos conducen a la estimación de la solicitud de aprobación de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada TERCERO. En materia de costas procésales, no apreciándose mala fe o temeridad en los planteamientos defendidos por las partes, no procede hacer expresa condena en costas a ninguna de ellas. En atención a lo expuesto. PARTE DISPOSITIVA. Acuerdo adoptar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de doña doña consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa que se describe en el fundamento de derecho primero de este Auto (la resolución del Ilustrísimo Señor CN Comandante de la 41 Escuadrilla de Escoltas, de fecha 15 diciembre de 2008, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la demandante frente a la resolución del Comandante de la Fragata Victoria, que revocó la concesión de reducción de jornada por guarda legal que tenía concedida desde el 12 noviembre 2008, con la correspondiente exoneración de guardias y servicios) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procésales.

5 Notifíquese esta resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación (artículo 80.1 de la LJCA). Así lo acuerda, manda y firma D.. CONSTANTINO MERINO GONZALEZ, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 4 de Cádiz. Doy fe. EL MAGISTRADO-JUEZ LA SECRETARIO JUDICIAL