Lección 10: Igualdad y No Discriminación

Transcripción

1 Lección 10: Igualdad y No Discriminación Bienvenidos a esta clase sobre igualdad y no discriminación. Al final de la clase, podrán resolver un caso y aplicar lo que están aprendiendo. Así que comencemos. 1. Conceptos de igualdad. La igualdad y la no discriminación son dos caras de la misma moneda. Esto significa que dependiendo qué concepto de igualdad decidamos adoptar, nuestra concepción de la discriminación podría también cambiar. Por ejemplo, si nuestro concepto de igualdad sólo incluye igualdad de trato, pensaríamos que mientras tratemos a todos exactamente igual no habría ninguna discriminación. Por el contrario, si pensamos que la igualdad comprende elementos de igualdad de resultados para las personas, a pesar de sus diferencias, querríamos asegurarnos de que una persona con necesidades especiales reciba los medios para obtener ese resultado, incluso si ello envuelve mayor gasto de recursos que para otra persona. La educación para necesidades especiales es un buen ejemplo de esta especie de no discriminación, usualmente llamada igualdad de oportunidades. Esta clase los familiarizará con los conceptos más importantes de no discriminación tal como están consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos. Concluiremos reflexionando brevemente sobre las políticas públicas para erradicar la discriminación estructural o socialmente arraigada. 2. La prohibición de discriminación en el derecho internacional. Todos los tratados internacionales y regionales principales de derechos humanos contienen una cláusula que prohíbe la discriminación. Todos están redactados de manera similar al artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Los Estados Partes del presente Pacto se comprometen a garantizar que los derechos consagrados en el presente Pacto serán ejercidos sin 1

2 discriminación de ningún tipo en relación a la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otro tipo, origen nacional o social, propiedad, nacimiento u otra condición. La discriminación en este sentido es definida como una distinción arbitraria entre dos individuos que pertenecen a dos grupos diferentes de personas. Otros tratados, como la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 24, adicionalmente contienen un derecho general a la igualdad, que también opera en relación a los derechos y situaciones que no están consagrados en el tratado. Esto significa que los Estados tienen la obligación de implementar políticas de no discriminación con respecto a todas las situaciones, incluso si no hay derechos humanos internacionales en juego. 2.1 Categorías de discriminación. La doctrina y la jurisprudencia denominan al listado de las categorías prohibidas las categorías prohibidas para discriminar, incluidas, por ejemplo, en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recién citado. Tradicionalmente, estas categorías han sido la raza, religión, y el sexo o género. Los tratados de derechos humanos usualmente contienen listas abiertas de estas categorías, incluyendo una categoría final que comprende otro status o cualquier otra condición social. Esta redacción abierta que los Estados han dado a la prohibición de discriminación ha permitido a los tribunales y comités aplicar una lectura evolutiva de estas categorías, incluyendo con el tiempo nuevas formas de discriminación que las sociedades no habían advertido antes. Así, las discapacidades, la orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas fueron por ejemplo introducidas a través de la interpretación. Pueden estudiar algunas de las clases específicas de discriminación en las próximas clases de este curso sobre género, minorías sexuales, pueblos indígenas y migrantes. Estas categorías prohibidas operan como una razón para invertir la carga de la prueba en casos en que el derecho, los órganos estatales, los funcionarios públicos o los actores privados hagan una distinción entre una persona que presente cualquiera de estas características y otra persona que no las posea. Luego de determinar prima facie que tal distinción tuvo lugar por ejemplo, 2

3 entre dos trabajadores de distinto color de piel la carga de la prueba recae sobre el Estado o el actor privado para demostrar que la distinción era legítima, necesaria y proporcionada. Si no lo fue, la distinción es arbitraria y constituye discriminación. El test de necesidad se muestra algo diferente en los diversos sistemas de derechos humanos. Sin embargo, un rasgo común es permitir ciertas restricciones al derecho a la igualdad, pero sólo si la interferencia es necesaria y proporcionada, en caso de que la salud pública, la seguridad nacional, o los derechos de otros estén en riesgo. No obstante, no se permite restringir el derecho más de lo absolutamente necesario. Así, si existe una solución que sea menos invasiva de los derechos individuales, ésa es la que debe ser preferida. Se deben distinguir distintos tipos de discriminación. De acuerdo a la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos y de los comités de derechos humanos de la ONU, todos estos tipos caben bajo el alcance y significado de la prohibición de discriminación en el derecho internacional. El Comentario General No. 20, emitido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 2009, proporciona una visión útil. Todos ellos tienen en común que un miembro de un grupo de la sociedad, que puede ser distinguido debido a una de las características mencionadas en las categorías prohibidas, es tratado de manera menos favorable en comparación con un miembro de un grupo que no posee esta característica. Si esta comparación no se puede realizar, uno puede estar frente un caso de arbitrariedad o ilegalidad o injusticia, pero no un caso de discriminación. 2.2 Discriminación directa e indirecta. La discriminación directa es definida como una acción o norma, sea legal o reglamentaria, que trata a una persona de manera diferente que otra, solamente en base a una o varias de las categorías prohibidas. Puede haber otras razones para la distinción, también, pero si no son suficientes para pasar el test de necesidad y proporcionalidad, la acción o norma constituye discriminación directa. Si el trato diferenciado emana de una norma, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también habla de discriminación formal. 3

4 La discriminación indirecta, por el contrario, ocurre cuando hay una regla general para todos, pero los efectos que dicha regla tiene sobre ciertos sectores de la población debido de nuevo a las categorías prohibidas son más gravosos o simplemente negativos. Por ejemplo, un empleador puede exigir alfabetismo como un requisito para postular, aunque no se requiera para un trabajo que en principio puede ser hecho por hombres y por mujeres. En un país donde el analfabetismo entre los hombres es del 15% y entre las mujeres del 45%, es probable que el requisito produzca el efecto de que las mujeres no tendrán igual acceso a la oportunidad laboral, siendo las demás cosas iguales, y a pesar de haber calificado sin habilidades alfabéticas. Este efecto se denomina discriminación indirecta. Finalmente, hay ciertos fenómenos específicos para tener en cuenta: si una persona reúne varias de las características por las cuales la discriminación está prohibida, usualmente él o ella sufrirá discriminación múltiple. Por ejemplo, una mujer indígena pobre puede ser discriminada debido a su origen étnico, su sexo, o su estatus económico. Usualmente, sin embargo, será tratada de un modo discriminatorio por una combinación de estas características: En comparación con una mujer pobre no indígena, o en comparación con un hombre indígena pobre, estará peor. Pero especialmente en comparación con un hombre rico no indígena, ella sufrirá discriminación múltiple. 2.3 Discriminación estructural y acción afirmativa (medidas especiales). Otro fenómeno es la discriminación estructural: esto se refiere a situaciones en las cuales la discriminación ocurre debido a un sustrato o estructura social y cultural, que sólo puede ser erradicado a través de medidas de educación, capacitación y cambios profundos en la sociedad. En este sentido, por ejemplo, la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos ordenó a México en el caso Campo Algodonero (también llamado Caso Ciudad Juárez) adoptar medidas para erradicar el sexismo que había conducido a la tolerancia general de la 4

5 violencia en contra de mujeres jóvenes, y el trato discriminatorio hacia sus familias que buscaban justicia. Tal discriminación estructural es usualmente el resultado de desigualdades históricas como la colonización o la injusticia en contra de las mujeres y, como lo dije recién, no se soluciona fácilmente. Los Estados, no obstante, tienen la obligación en el derecho internacional de los derechos humanos de adoptar medidas hacia la abolición de las causas y los efectos de la discriminación estructural. Esto puede hacerse mediante política públicas transversales que promuevan la no discriminación en educación, salud, vivienda, acceso a la propiedad, etc. Estas políticas públicas incluyen reformas legales o constitucionales si es necesario, capacitación, lenguaje no discriminatorio en las formas y en el discurso, y a veces también acción afirmativa. La acción afirmativa es la adopción de medidas temporales que benefician al grupo discriminado por sobre otros grupos de la sociedad, para permitirles a los miembros del grupo superar las desventajas históricamente arraigadas. Dicha acción afirmativa puede consistir en becas especiales, cuotas en el Congreso o Gabinete para promover la participación política de las mujeres o de grupos étnicos, o medidas similares. Estas medidas son usualmente muy debatidas, incluso por los mismos grupos desaventajados, pero en varios casos han demostrado ser eficientes. Ejemplos clásicos son las medidas que han sido adoptadas en Sudáfrica para intentar superar la discriminación estructural expresada a través de un sistema de Apartheid, esto es, una discriminación institucional basada en la raza. Como se puede deducir de los ejemplos dados, la discriminación no es únicamente, aunque sí usualmente, un asunto de minorías. La discriminación bien puede operar por medio de estructuras que permiten a una minoría distribuir derechos, privilegios o propiedad entre sus miembros, a costa de la gran mayoría que presenta una o varias de las características que la hacen víctima de discriminación. 5

6 Finalmente, la discriminación sobre las bases de raza y el crimen de Apartheid están prohibidos a través de una norma que es reconocida como una regla de ius cogens en el derecho internacional, esto es, una norma perentoria que no puede ser derogada por ningún medio. En América, más aún, la Corte Inter-Americana ha determinado que la prohibición de discriminación en sí misma, comprendiendo todas las categorías reconocidas, constituye una norma de ius cogens. Incluso si este estatus no es reconocido en otras regiones del mundo, el derecho internacional deja en claro que la prohibición de discriminación se encuentra al centro del derecho de los derechos humanos. 6