LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LOS JUECES NACIONALES

Transcripción

1 LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LOS JUECES NACIONALES A propósito de la sanción de OCMA a los jueces en el caso El Frontón Juan Carlos Ruiz Molleda Instituto de Defensa Legal A fines de junio pasado, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impuso una histórica e inédita sanción contra tres magistrados de la Corte de Justicia de Lima. El motivo, desacatar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sin mayor motivación y fundamentación. Por primera, vez en la historia de nuestro país, se ha sancionado en sede disciplinaria a jueces por intentar incumplir y desacatar sentencias de la Corte IDH. Esta resolución constituye un importante precedente, pues establece como supuesto de inconducta funcional que acarrea responsabilidad disciplinaria, no solo el incumplimiento de sentencias de la Corte IDH sino de los propios tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) como luego veremos. La consecuencia práctica de esta decisión es que, de ahora en adelante, cualquier justiciable podrá denunciar ante la OCMA a cualquier magistrado que no tome en cuenta las sentencias de la Corte IDH. Sin embargo, el argumento va más allá, pues también se podrá denunciar a aquellos magistrados que desconozcan los TIDH y la propia jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, todo lo cual, en los hechos, contribuye a facilitar la implementación del Derecho Internacional en el derecho interno o nacional. En efecto, no estamos ante un caso aislado o un mero problema teórico, pues es recurrente el desconocimiento del DIDH por parte del poder político. Podemos citar otro caso que es reciente. No obstante que el derecho a la consulta es un derecho de rango constitucional de aplicación inmediata, tal como el TC lo ha reconocido, el gobierno expidió en junio del año pasado ocho decretos legislativos sin realizar la consulta previa con los pueblos indígenas, tal como exige el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. 1. Antecedentes: El desconocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Uno de los principales problemas que existen en nuestro país y que definitivamente afecta la efectiva protección de los derechos humanos, es la falta de conciencia en los operadores del sistema de justicia, del carácter vinculante del Derecho internacional de los derechos humanos (en adelante DIDH), no obstante que en forma reiterada se ha reconocido que este 1

2 forma parte del sistema de fuentes del derecho se tanto en el derecho interno como en el derecho internacional. Pero no solo los jueces desconocen que las normas del DIDH son de cumplimiento obligatorio. Los operadores del derecho en general, los funcionarios públicos y los particulares en general, desconocen esta fuerza vinculante. La consecuencia de todo ello es que existe un corpus de derechos humanos en general y derechos específicos de determinados grupos sociales (niños, mujeres, pueblos indígenas, etc.), que vienen siendo subutilizado por los operadores del derecho, no obstante que ellas constituyen herramientas jurídicamente muy potentes para defender derechos, en términos de argumentación. Este desconocimiento, paradójicamente, también alcanza a sectores del movimiento nacional de derechos humanos, del movimiento de defensa de pueblos indígenas, del movimiento de defensa de los derechos de la mujer, etc. Lo interesante de todo esto, es que en muchos casos este incumplimiento no tendría su origen en una resistencia ideológica, o en una discrepancia política, sino en un puro desconocimiento. Tenemos la impresión que, en la caja de herramientas de los abogados, hace falta una buena teoría de derecho internacional de los derechos humanos, una buena teoría acerca de la implementación del derecho internacional en el derecho interno, una buena teoría de fuentes del derecho y de interpretación constitucional. 2. Los problemas al momento de implementar el DIDH en el derecho interno La aplicación del DIDH en sede interna plantea varios problemas que es necesario resolver, algunos de ellos, ya han sido largamente tratados por la doctrina como por ejemplo el debate entre el dualismo y el monismo, o el rango de los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH). En nuestra opinión, los principales problemas a resolver y que no terminan de quedar claros para los operadores del sistema de justicia son los siguientes: a) La determinación del rango constitucional o legal de los tratados internacionales de derecho humanos. b) La determinación de la fuerza normativa de las reglas jurídicas desarrolladas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH en adelante). En concreto, si estas tienen fuerza legal y constitucional. c) Las funciones del DIDH al interior del ordenamiento jurídico. En otras palabras determinar si tiene una función de parámetro de validez sustancial o también de criterio interpretativo fundamentalmente a la hora de definir el contenido constitucional de los derechos fundamentales. d) Determinar si lo derechos humanos sonde aplicación inmediata o necesitan una intermediación legislativa. e) Definir el tipo de responsabilidad en que los jueces incurren cuando no aplican el DIDH al momento de resolver los casos. Como podemos advertir, el gran problema que late detrás de este listado de problemas es la articulación entre el derecho nacional y el derecho internacional. Trataremos de abordar 2

3 estos puntos y de responder a estas preguntas, a partir del análisis del ordenamiento constitucional y de la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH. 3. Qué dice la Constitución? A nivel constitucional tenemos fundamentalmente tres clausulas de apertura del derecho nacional al DIDH. Tenemos en primer lugar el artículo 55 que señala que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Esta norma solo señala que se han incorporado al sistema de fuentes del derecho, pero no dice nada sobre la fuerza normativa. Para dilucidar ello, tendremos que recurrir al artículo 3º y a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. El artículo 3º recoge la institución de los derechos innominados, según la cual, los derechos fundamentales no solo son los que están contenido literalmente en la Constitución, sino que a estos debemos de agregar, aquellos que brotan de la dignidad humana. Según esta disposición, la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. En ese sentido, si partimos de la premisa que los derechos humanos reconocidos en el DIDH tienen como fundamento la dignidad humana, entonces los mismos, indefectiblemente vienen a ensanchar el catálogo de derechos reconocidos en la Constitución 1. Finalmente, será la 4 Disposición Final y Transitoria de la Constitución la que reconozca la función interpretativa de los TIDH y no solo como límites materiales. Esto significa que los TIDH ayudan a colmar y a rellenar el escueto y muchas veces impreciso contenido de las disposiciones constitucionales que reconoce los derechos fundamentales: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 2 Por último, en relación con la fuerza de las sentencias expedidas por la Corte IDH, no hay una norma que de manera expresa reconozca su fuerza obligatoria. Lo más que tenemos es el artículo 205º de la Constitución, que de forma tácita reconoce la jurisdicción supranacional de la Corte IDH: Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte. 1 Ello solo es posible si partimos de la premisa que la Constitución no es un conjunto de normas acabada, terminada como lo sostienen los que propugnan el originalismo o el literalismo, sino un conjunto de disposiciones que incompleta, inacabada, con normas principialistas que debe ser precisada y actualizada. Para estos últimos, la Constitución es un cuerpo viviente y que tiene que ser desarrollada jurisprudencialmente. 2 Énfasis nuestro. 3

4 Una técnica que la doctrina constitucional ha desarrollado para diferenciar un tipo de normas que sin ser de naturaleza constitucional formalmente, materialmente sí lo son, es la técnica del bloque de constitucionalidad. A través de este mecanismo o técnica constitucional, se amplía el contenido normativo de la constitución, para permitir su adaptación histórica. Y para efectos de lo que nos interesa, a través de este mecanismo o técnica, se logra la constitucionalización del DIDH. En otras palabras ello permite la ampliación del sistema de fuentes con las fuentes internacionales de producción de derecho: normas y decisiones judiciales internacionales. En definitiva, ello habilita la aplicabilidad directa de los estándares internacionales. En consecuencia, queda claro que los tratados internacionales de derechos humanos como los de los sistemas interamericano y universal de derechos humanos- forman parte del derecho nacional. 4. Qué dice el ordenamiento jurídico? Varias son las normas que desarrollan la implementación del DIDH. Tenemos en primer lugar el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que señala que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. Aparentemente, es una repetición de la 4 DFT de la Constitución, sin embargo, adiciona un nuevo elemento los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En relación con la ejecución de las sentencias tenemos el artículo 115º del mismo Código Procesal que señala que Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nº 27775, que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales. La mencionada norma hace referencia a la Ley 27775, la cual precisa en su artículo 1: Declarase de interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado Peruano por Tribunales internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el Perú de acuerdo a la Constitución Política. Una norma similar encontramos en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual señala que Las sentencias expedidas por los Tribunales Internacionales, constituídos según Tratados de los que es parte el Perú, son transcritas por el Ministerio de Relaciones 4

5 Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien las remite a la Sala en que se agotó la jurisdicción interna y dispone la ejecución de la sentencia supranacional por el Juez Especializado o Mixto competente. 5. Qué ha dicho el Tribunal Constitucional? Si bien el rango de los tratados ya ha sido definido por la Constitución, conviene revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que ha precisado la fuerza normativa y la articulación entre el DIDH y el derecho nacional, toda vez que esta es vinculante de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional vigente. Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional [ ] Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. 5.1 Rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos El TC ha establecido en reiterada y vinculante jurisprudencia que Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional (N. º PI/TC y Nº PI/TC acumulados, f. j. 25). El reconocimiento del rango constitucional de los tratados de derechos humanos trae dos consecuencias fundamentales: El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. (N º PI/TC y N.º PI/TC, acumulados, f.j. 34). 3 Esto es de por si claro y no necesita comentario. 5.2 La fuerza vinculante de las sentencias de la Corte IDH en materia de pueblos indígenas 3 Énfasis nuestro. 5

6 Es necesario tener en cuenta también que no solo los TIDH tienen fuerza normativa, también lo tienen las diferentes reglas contenidas en las sentencias de la Corte IDH. Este punto está contenido en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política. En efecto, las sentencias de la Corte IDH no solo tienen una sentencia ilustrativa en nuestro ordenamiento jurídico interno, sino una fuerza vinculante, de conformidad con la jurisprudencia del TC: Tal interpretación conforme a los tratados sobre derechos humanos, contiene implícitamente, una adhesión a la interpretación que de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián ultimo de los derechos de la región. Nótese que no solo vincula los tratados derechos humanos, sino la interpretación que de ellas hagan los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones contenciosas. (Exp. Nº HC/TC, f.j. 2). Sin embargo, la sentencia más reciente, más lograda y más contundente es la siguiente: En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. (Exp. Nº PI/TC, f.j. 36). Estamos ante una verdadera línea jurisprudencial consolidada por el TC. 4 La conclusión es evidente, sentencias de la Corte IDH contienen reglas que son vinculantes dentro del ordenamiento jurídico peruano, teniendo las diferentes autoridades públicas y particulares en general, que ajustar y acatar las reglas que ella ha contiene. En otras palabras, estas sentencias y concretamente las reglas en ellas contenidas se integran en el sistema de fuentes del derecho. 5.3 La función de los tratados internacionales de derechos humanos en la interpretación constitucional Un presupuesto importante a tener en cuenta a la hora de interpretar las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales, lo constituyen los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado Peruano, pues desarrollan, 4 Véase por ejemplo las sentencias recaídas en: exp. Nº HC/TC, f.j. 2; exp. Nº AI/TC f.j. 13; exp. Nº HC/TC f.j.8; exp. Nº PHC/TC f.j. 11; exp. N AA/TC f.j. 44; exp. Nº PHC/TC f.j. 22; exp. Nº PHC/TC f.j. 22, etc. 6

7 completan y amplían el contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política. En efecto, la función de las normas contenidas en estos instrumentos es la de ayudar a delimitar el contenido de las normas constitucionales. Como señala el TC: las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito 5. En ese sentido, cuando el Estado incorpora a su derecho interno el derecho internacional de los Derechos Humanos, ese derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coordinado y compatibilizado con el Derecho Internacional 6. En consecuencia, el derecho internacional y el derecho constitucional deben ser abordados en forma dinámica e integral y, por lo tanto, que el intérprete concilie ambas fuentes que forman parte de un único sistema de derechos. Lo que significa que antes de presumir incompatibilidades o efectuar confrontaciones entre ambas, existe un deber de integrarlas y descifrar en ellas un contenido congruente de los derechos fundamentales 7. Finalmente, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237), denominado Interpretación de los Derechos Constitucionales. Según éste, el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte 8. Esta posición ha sido recogida y reiterada por el TC, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades 9. Pero, los tratados de derechos humanos no solo cumplen una función de criterio interpretativo, sino de límite a la actividad estatal, tal como lo ha señalado la propia Corte Interamericana en un fallo vinculante cuando señala que el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la 5 Sentencia del TC recaída en el exp. N.º HC/TC, f.j CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra: Lima, 2004, p Ibídem. 8 Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artículo 79º del mismo código, el cual determina que [p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. 9 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº AI/TC, f.j

8 actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentra en una situación de poder, en razón de si carácter oficial, respecto de las demás personas El principio de normatividad y la aplicación inmediata de los derechos humanos como regla general Algunos operadores del derecho condicionan la eficacia de derechos humanos reconocidos en los TIDH a la existencia de una norma de desarrollo legislativo, en detrimento de su fuerza normativa. Ante ello debemos comenzar reconociendo los derechos humanos son de aplicación inmediata, al igual que las disposiciones constitucionales, salvo algunas excepciones. En efecto, no descartamos que haya disposiciones que efectivamente demandan una regulación previa para que las mismas se hagan efectivas. Debemos comenzar por señalar que, independientemente que una norma de derechos humanos esté desarrollada legislativamente, constituye una verdadera norma jurídica y en consecuencia es de aplicabilidad inmediata, y deviene en un criterio de validez de cualquier procedimiento establecido legislativa y reglamentariamente. En otras palabras, no necesita de la intermediación legislativa para surtir sus efectos normativos. Lo contrario, supondría dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitación va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estaría supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general y las referidas a los derechos en particular como es el caso de este Convenio, a una legislación o reglamentación, ya sea del órgano Legislativo o de la Administración pública 11. En otras palabras, una interpretación que subordine la vigencia de la Constitución y de las normas con ese rango como son los TIDH, es incompatible con el principio de fuerza normativa de la Constitución. Según él, dado que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos históricos de tal actualización van cambiando, en la solución de los problemas jurídico-constitucionales, será preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso 12. Debemos ser capaces de diferenciar la no legislación o reglamentación de un derecho y la fuerza normativa de la Constitución. En efecto, una cosa es que una norma no tenga una ley que la reglamente y otra muy distinta, decir, que porque no tiene esa ley, ese de derecho no tiene fuerza normativa. Con un ejemplo nos explicaremos mejor: el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, no tiene ley de desarrollo legislativo, sin embargo, eso es muy diferente a sostener que el derecho a la consulta no tenga fuerza normativa. El proceso a la consulta si bien necesita un reglamento para realizarse, sin embargo, aún sin reglamento, en si mismo, constituye un límite material de la facultad legislativa del Congreso. En otras 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, párr. 68. Énfasis nuestro. 11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima: Palestra, Lima 2007, p HESSE, Konrad: La interpretación de la Constitución, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p

9 palabras, no necesita de reglamento para detentar su función de parámetro de validez de la facultad legislativa del Congreso. Incumplir el derecho a la consulta porque no tiene reglamento es incompatible con la Constitución y con el principio de fuerza normativa de esta. La interpretación que intenta despojar a la Constitución de su fuerza normativa, supone que el poder constituido (El Congreso) está por encima del poder constituyente cuya voluntad se plasma en la Constitución, lo cual es un absurdo insostenible en cualquier facultad de Derecho. Este derecho exige al Estado realizar la consulta, y al Congreso aprobar una ley reglamentario para su realización, de lo contrario estaríamos ante una violación de la Constitución por omisión legislativa, pudiendo exigirse al Estado vía proceso constitucional de amparo o de cumplimiento, la reglamentación del Derecho a la consulta. Efectivamente, en el supuesto que el legislador no legisle un derecho impidiendo su ejercicio, tal como ocurre ahora con el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, será en última instancia el juez (en este caso el Tribunal Constitucional) el que deberá adoptar las medidas necesarias a efectos que se respeten los derechos constitucionales. Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución 13. Esto es aún más evidente, si se tiene en cuenta que el derecho pendiente de desarrollo legislativo, esta conectado con otros derechos fundamentales y que su ejercicio permite proteger y tutelar otros derechos fundamentales. El fundamento de ello sería el artículo 139 inciso 8, que obliga al juez a recurrir a la integración jurídica: Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [ ] 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Sin embargo, ello no enerva reconocer que hay normas cuya concreción no fuerza normativa está supeditada a su desarrollo legislativo, estableciéndose una obligación positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitiéndose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a través de un proceso por violación de la Constitución por omisión legislativa como ya vimos. En caso de que el legislador no lo haga, se encuentra el juez en la obligación de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho en cuestión. 5.5 Articulación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho nacional interno 13 ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p

10 Otro tema importante que desarrolla la jurisprudencia del TC y que es consecuencia de las dos reglas anteriores es el reconocimiento del llamado control de convencionalidad por los jueces 14. Según este, toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito 15. Otro tema importante es qué hacer ante casos de colisión entre las normas nacionales y las normas internacionales de derechos humanos, nos referimos a la relación entre el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y la Constitución. Sobre ello, el TC ha señalado que no se postula la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas últimas en el orden nacional, sino su armonización e integración 16. El TC sostiene la tesis de la coordinación, según la cual: No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solución integradora y de construcción jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Se precisa de un sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional, en virtud del cual no resulta aceptable fijar una competencia de competencias privativa, sino establecer la voluntad del Estado peruano, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas como miembro de dicho Sistema; siendo que la confluencia teleológica, dada la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relación de cooperación entre ambas jurisdicciones, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, que establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 17 En otro momento el TC llegaría a decir que no existe una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internaciones de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los 14 Una regla similar puede ser encontrada en la jurisprudencia de la Corte IDH: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. párr STC Nº HC/TC, f.j. 8. Énfasis nuestro. 16 STC Nº AA/TC, f.j STC Nº AA/TC, f.j

11 derechos fundamentales 18. Ello en consonancia con el artículo 29.b de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Este mandato de coordinación y de armonización en concordancia con el principio pro homine, nos conduce y nos exige optar siempre por aquella norma y por aquella interpretación, que ensanche o protege de mejor manera los derechos en juego. En tal sentido, el DIDH establece un piso mínimo, a partir del cual puede maximizarse la interpretación. Así, el TC ha señalado que: Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internaciones, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente mínimo indispensable, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos nuevos inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta Qué ha dicho la Corte IDH? El control de convencionalidad a cargo de los jueces nacionales Asimismo, la Corte IDH ha reconocido la obligación de los jueces nacionales de cada Estado, de aplicar directamente la Convención Americana de Derechos Humanos, denominando a esta obligación control de la convencionalidad. Según la doctrina se presentan dos tipos de Control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relación con el segundo, el juez interno tiene competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y adoptar una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona humana 20. Será en la sentencia en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde esta doctrina es formulada de una manera más clara y nítida. En aquella oportunidad, esta señaló que: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las 18 STC Nº AA/TC, f.j Ibídem. 20 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, México: Editorial Porrúa, México, 2008, pp. 46 y

12 disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana 21. Posteriormente en la sentencia recaída en el Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Perú, la Corte IDH señalará que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones 22. Este control de convencionalidad, ha sido reconocido por nuestro máximo órgano de control de la constitucionalidad, cuando sostuvo que: El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito El incumplimiento de las sentencias de la Corte IDH como supuesto de inconducta funcional. La sanción de la OCMA a jueces que desconocen 7.1 Los hechos Como señalamos al inicio de este artículo, a fines de junio del presente año, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impuso una inédita sanción contra tres magistrados de la Corte de Justicia de Lima, por haber incurrido en responsabilidad al emitir un pronunciamiento sin motivación y sin fundamento razonable, en concreto por apartarse de 21 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de Serie C No. 154, párrafo Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de Serie C No. 158, párrafo STC Nº HC/TC, f.j

13 las disposiciones constitucionales relacionadas al cumplimiento de los tratados de derechos humanos y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en el caso de la matanza en el penal El Frontón. Por primera vez en la historia, se sanciona en sede disciplinaria a jueces por intentar incumplir y desacatar sentencias de la Corte IDH. Esta resolución es importante por que reconoce en sede disciplinaria la obligación de los magistrados de respetar los TIDH y no dejar de aplicar las disposiciones emitidas en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). El caso que motivo la sentencia cuestionada por el OCMA es el conocido caso El Frontón. Como se recuerda, en julio del 2007 la Tercera Sala Penal de Reos Libres de Lima emitió una sentencia de segunda instancia en un proceso de hábeas corpus, en la cual no solo estableció que el caso de la matanza de El Frontón, ocurrida en junio de 1986, era un delito común y que por tanto había prescrito, sino que además desconoció las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las sentencias emitidas por la Corte IDH el año 2000 en dicho caso. En estos fallos dicha instancia internacional dispone que el Estado peruano esta obligado a desarrollar los esfuerzos necesarios para investigar, juzgar y sancionar a todos los responsables de dicho crimen. Ante el hecho evidente que los magistrados de la mencionada sala penal de Lima con dicha resolución desconocían las disposiciones de la Constitución Política y del propio Código Procesal Constitucional (referidas a la vinculación del Estado peruano con el cumplimiento de tratados internacionales sobre derechos humanos) el Instituto de Defensa Legal, en agosto del 2007, presentó queja contra los magistrados Jorge Egoavil Abad, Nancy Avila de Tambini y Malson Urbina La Torre, por haber incurrido en grave incumplimiento de sus funciones jurisdiccionales. 7.2 La decisión de la OCMA Luego de un proceso de investigación administrativa contra los referidos magistrados, la OCMA emitió la Resolución N 52, del 12 de Junio del 2009, suscrita por el juez supremo Víctor Ticona Postigo. La resolución señala que: [S]in entrar a analizar si los hechos sucedidos en el Penal del Frontón [ ] son Delitos de Lesa Humanidad o no (aspecto que como se tiene señalado no corresponde establecer a este órgano de control por ser un asunto jurisdiccional), y tampoco sin entrar a analizar si la resolución de vista contiene una decisión injusta o justa, cabe precisar que de todo lo expuesto precedentemente, se desprende con claridad meridiana que la obligación que tenían los Magistrados investigados de exponer motivos razonables y en virtud de los cuales consideraban que en el caso concreto no resultaba de aplicación el fallo obligatorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no deriva del carácter o naturaleza del delito denunciado, sino del hecho innegable de que la denuncia formulada por el Fiscal [ ] era consecuencia y en cumplimiento de lo dispuesto por la CIDH en su sentencia [ ] así como de las sentencias de reparaciones y de cumplimiento expedidas todas en el Caso Durand y Ugarte vs. Perú [ ] las mismas que obligaban al Estado Peruano a 13

14 investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables no pudiendo por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida [ ] constituyendo por lo mismo una obligación del Estado Peruano de carácter internacional (Pág. 37 fundamento Décimo). Todo esto le lleva a la OCMA a concluir que: [P]or lo que dentro de este orden de ideas la responsabilidad del Colegiado investigado en el cargo atribuido se encuentra acreditada, habiendo incurrido los mismos en infracción de sus deberes previstos en [ ], al haber inobservado los artículos 55º y 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y Artículo V del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, en tanto no han fundamentado razonablemente la resolución vista emitida en virtud de cuyos argumentos consideraban que en el caso [ ] no era de aplicación el fallo obligatorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [ ] el mismo que guardaba relación [ ] estando obligados s a observar dicha sentencia internacional [ ] así como el Pacto de San José de Costa Rica y a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. (Págs , fundamento Décimo Segundo). Resulta interesante cuando la OCMA analiza las consecuencias de la decisión cuestionada en relación con los otros jueces: [N]o puede perderse de vista que la Resolución emitida por los magistrados investigados [ ] genera una situación de desconcierto, pues la apreciación que se habría trasmitido con la misma es de incumplimiento de las convenciones o Tratados Internacionales del que Perú es signatario [ ] (Pág. 42, fundamento Décimo Tercero). 7.3 Control disciplinario del respeto del DIDH por los jueces La sentencia no solo resulta importante por la sanción en sí misma, sino por la argumentación que desarrolla. En efecto, se sustentan los fundamentos del control disciplinario, y lo que es más importante para nosotros, se demuestra cómo controlar la motivación de la decisión no es ingresar a revisar el criterio jurisdiccional utilizado. Lo primero que la resolución hace es ubicar el lugar del control disciplinario, señalando que este solo puede realizar un control sobre el cuándo y el cómo, pero jamás el qué. El cuándo del procedimiento se refiere a los plazos legales dentro del proceso y a la celeridad, el cómo se refiere al control de la actividad procesal y judicial en el curso del proceso, y el qué se refiere al sentido y/o justicia de la decisión jurisdiccional. Señala que [e]n cuanto al qué del proceso [ ] es indudable que el Derecho disciplinario judicial no puede ni debe examinar y juzgar si es correcto el sentido de la decisión (fundada o infundada la demanda, absolución o condena del procesado), mucho menos juzgar si es justa o injusta la decisión jurisdiccional, pues de hacerlo asumiría ilegalmente funciones jurisdiccionales y vulneraría gravemente la independencia del juez garantizada en la Constitución (pág. 10, F.j. 4). Queda claro entonces que para la OCMA, está excluido del ámbito del control disciplinario judicial el juzgamiento y la sanción del criterio resolutivo. 14

15 Agrega que, en el análisis del cómo, se puede examinar, [ ] la razonabilidad de la motivación de la sentencia, aspecto puntual que se diferencia con la razonabilidad de la decisión. Añade que si bien son aspectos estrechamente vinculados, son perfectamente diferenciables, El control disciplinario judicial podrá acceder si la motivación es absolutamente irrazonable, si contiene argumentos decisivos y a la vez totalmente irrazonables (pág. 12, F.j. 4). En ese orden de ideas, señala la OCMA con muy buen criterio, que el cuándo del procedimiento y el cómo del desarrollo de la actividad jurisdiccional tienen aproximación con lo que la doctrina ha denominado Debido Proceso Formal o Adjetivo, mientras que el análisis de la decisión nos conduce al denominado Debido Proceso Material o Sustancial Posteriormente, al momento de definir cuando estamos ante un supuesto de violación de la obligación de motivación, la resolución recurre a la jurisprudencia del TC. Ciertamente, no cualquier error en la motivación constituye automáticamente una violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de la resolución judicial 24. Y para definir cuándo estamos ante una violación de esta obligación, el TC recurre a la sentencia recaída en el expediente Nº PA 25 más conocida como la sentencia Guiliana Llamoja, en donde este colegiado ha desarrollado y delimitado el contenido constitucional protegido de la garantía de la motivación, precisando los supuestos de incumplimiento 26 : a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, b) Falta de motivación interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivación externa; 24 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº PHC/TC, f.j La cual es reiterada y ratificada en una reciente sentencia del TC recaída en el exp HC, fundamento a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa; c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica; d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo; y e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). 15

16 justificación de las premisas, d) La motivación insuficiente, e) La motivación sustancialmente incongruente. Dos son las funciones que cumple la motivación 27, primero una garantía de defensa, según la cual, las partes deben conocer bajo qué sustento se les condena, absuelve o se les concede a fin de que exista la posibilidad de impugnación. De haber razones podrá haber críticas y discrepancias. En segundo lugar una función de garantía legitimadora, de conformidad con la cual la ciudadanía logra confiar en sus jueces mientras estos se apeguen al derecho. Recuérdese que la motivación no tiene por finalidad explicar las razones de una determinada decisión, sino de justificar 28, convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar convicción sobre una determinada decisión. La motivación en un Estado Constitucional de Derecho entiende que el ejercicio de la función jurisdiccional no sólo constituye un acto de vencimiento sino de convencimiento 29. No olvidemos que ahí se juega la legitimidad de la judicatura. De otro lado, es necesario destacar, que la exigencia de motivación viene dada por la proscripción de la arbitrariedad. En tal sentido, una decisión con una débil e insuficiente motivación tal como ocurre en el caso sancionado por la OCMA puede estar escondiendo una decisión arbitraria, incompatible en un Estado Constitucional de Derecho. Lo que se pretende con este principio es evitar no la divergencia interpretativa, sino que esta se haya producido como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de un modo diverso 30. El principio de interdicción de la arbitrariedad proscribe las actuaciones abiertamente irracionales del poder público, desprovistas de toda motivación, de todo miramiento a los intereses privados que pueden resultar lesionados 31. En ese sentido lo arbitrario se identifica con un espectro de casos extremos, de exabruptos, en el cual solo puede enmarcarse a los actos que resultan desproporcionados porque carecen de toda motivación atendible. El TC español ha declarado que una ley es arbitraria solo si carece de toda explicación racional 32. Para Tomas Ramón Fernández, un acto arbitrario es aquel que proviene del ejercicio de un poder puro y simple, de un poder desnudo de justificación que pretende afirmarse sobre sí mismo, por su sola fuerza o, para ser más exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que a la pregunta por qué solo ofrece 27 GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú, Lima: Jurista Editores, Lima, 2008, p COLOMER, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Valencia: Tirant Monografías, 2003, p Ibídem, p STC 115/1989, reiterada en la STC 122/1991, de 3 de junio, FJ 4. Citado por GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid: Tecnos, 1993 p BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp STC 108/1986, fj 18º citado por BERNAL PULIDO, op. cit., p