DERECHO DE HABITACIÓN. USUFRUCTO. DERECHOS REALES. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. Resumen

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1 DERECHO DE HABITACIÓN. USUFRUCTO. DERECHOS REALES. VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. Resumen Habiéndose constituido en único acto y sobre un mismo bien, derecho de usufructo a favor de una persona y de habitación a favor de otra, se consulta sobre la validez y eficacia de tal constitución. Relación de hechos CONSULTA Se constituyó por escritura pública derecho real de usufructo y derecho real de habitación. Este último con facultad de arrendar. Se efectuó la tradición ficta y se inscribieron estos derechos reales en los Registros pertinentes. Co n s u l t a Se plantea la duda de si es válida o eficaz la constitución simultánea de ambos derechos reales en el mismo acto, siendo beneficiarios dos personas distintas y, en caso de no ser así, si es válida o eficaz la renuncia del derecho real de habitación realizada también por escritura pública e inscripta en el Registro. Opinión de la consultante La consultante considera que es válida y eficaz la constitución de ambos derechos reales y no existe impedimento legal alguno para este pronunciamiento. 225

2 El art. 499 del C. Civil establece que se puede constituir el usufructo a favor de dos o más personas para que lo gocen simultáneamente por igual o según las cuotas determinadas por el constituyente. Por aplicación del principio general de Derecho de que quien puede lo más puede lo menos, salvo casos muy excepcionales, si se puede constituir usufructo de dos o más personas simultáneamente, también se puede constituir usufructo y derecho de habitación con facultad de arrendar por el mismo acto. El art. 544 del C. Civil establece que los derechos de uso y habitación se determinan por el título constitutivo, recibiendo más o menos extensión según sus disposiciones. El Dr. Álvaro Gu i l l o t, en su libro Comentarios del Código Civil. De los Bienes, enseña que el alcance de este artículo no es más que la aplicación del Derecho común: las partes pueden derogar todas las leyes, siempre que la derogación esté permitida. Este mismo autor, en otra parte de su obra, analizando el art. 520 del antiguo C. Civil que corresponde al actual 545, expresa que: en otros términos, el principio de que el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales o del habitador, no es de esencia de estos derechos [las negritas me pertenecen]: la ley solo ha previsto el caso general. Sería pues, un error, creer que todo derecho de uso ha de tener el carácter de alimenticio, el uso puede ser constituido a favor de una persona que tenga mucho más de lo necesario para vivir y puede tener por objeto el simple placer de cazar en el predio ajeno.... Gu i l l o t, estudiando el art. 524 del antiguo Código, que corresponde al 549 del actual, se pregunta: Hay razón para prohibir la enajenación, el préstamo y el arrendamiento de los objetos en que se ejerce el derecho de uso, estando como están, prohibidas la enajenación, el préstamo, etcétera del derecho de uso? Desde el punto de vista teórico, nos parece que no [el énfasis me pertenece]. Los objetos o las cosas aisladamente consideradas, no son bienes; los bienes son los derechos o las relaciones jurídicas entre las personas y las cosas; en consecuencia, no es exacto decir que se venden, arriendan, prestan, etcétera las cosas: lo que se vende, arrienda, etcétera son los derechos que existen respecto de las cosas [...] Las partes tienen amplia libertad para constituir los derechos que quieran; pero, si los derechos que se establecen son de uso o habitación, no por la denominación que le den las partes, sino por lo que resulta de las cláusulas del testamento o del contrato, esos derechos no pueden ni cederse, ni arrendarse, ni trasmitirse de modo alguno; más si las partes dan tanta amplitud a los derechos de uso y habitación que los convierte en un verdadero usufructo, entonces, como los derechos se califican por su naturaleza y no por la designación errónea que le den las partes, resultará que el derecho constituido podrá enajenarse o arrendarse de acuerdo con el art. 487 que corresponde al actual 511 del C. C

3 De acuerdo con lo expresado por Gu i l l o t, al haberse constituido un derecho real de usufructo por escritura pública y simultáneamente un derecho real de habitación con facultad de arrendar, se constituyó un derecho real de usufructo y un derecho real de usufructo encubierto. El derecho real de habitación con facultad de arrendar, como con acierto lo indica Gu i l l o t, es un verdadero usufructo y, si puede constituirse usufructo de dos o más personas simultáneamente, con la misma razón puede constituirse un usufructo y un derecho real de habitación con facultad de arrendar que equivale este último a un usufructo. INFORME Habiéndose constituido en único acto y sobre un mismo bien, derecho de usufructo a favor de una persona y de habitación a favor de otra, se consulta sobre la validez y eficacia de tal constitución. La consultante se manifiesta en sentido afirmativo, lo que, como se dirá, comparte el informante que se pronunciará en tal sentido: afirmando la validez y eficacia del negocio en estudio. La constitución de estos derechos en todo caso implica el traspaso o, por lo menos, tratamiento jurídico separado, de atributos que típicamente forman parte del derecho de propiedad, del dominio, produciéndose una limitación de este con la contracara del nacimiento de otro derecho real, o transformándose en dos derechos reales; todo lo cual es a lo que la ley llama desmembramiento del dominio. Lo hasta aquí expresado a nadie sorprende, con mayores, menores o sin matices estamos de acuerdo. Pero en todo caso partimos de la coexistencia de dos derechos: el del nudo propietario por un lado y el del usufructuario o el usuario o el habitador por el otro, pero uno solo de estos. Y justamente, en una primera aproximación al caso en estudio nos parece que la simultaneidad del derecho de usufructo y el de habitación no es posible. Y no lo es en razón de que ambos derechos si bien son distintos, están formados por algunos atributos que les son comunes y que por tanto no pueden coexistir como derechos cuya titularidad corresponda en forma exclusiva a personas diversas. Desde el art. 541 del C. Civil al 493 del mismo código se va desde la expresión mínima uso y habitación, a la máxima usufructo. El derecho de habitación queda comprendido en el derecho de usufructo, pero el de usufructo no lo queda en el de habitación. El usufructo contiene todos los atributos de la habitación pero además tiene otros no comprendidos en esta. Es por esto que si se constituye cualquiera de ellos, no se podrá constituir el segundo en razón de haberse transferido ya, y por tanto no se tienen en el patrimonio del constituyente atributos del derecho de propiedad, que son necesarios incluir en la tradición tendiente a constituir el segundo. Descartada ya la posibilidad de coexistencia de derechos exclusivos solo 227

4 será posible la concurrencia simultánea. Como bien cita la consultante, el art. 499 del C. Civil permite la constitución de usufructo a favor de dos o más personas para que lo gocen simultáneamente por igual o según las cuotas determinadas por el constituyente. En el caso no sería por igual, pero tal desigualdad no obedece a que uno tenga más cuotas indivisas que el otro en el mismo derecho. Por el contrario, acá concurren simultáneamente dos derechos diversos que, sin embargo, están formados por algunos atributos comunes y otros que solo corresponden al usufructo. Por tanto, solamente corresponde que se gocen por igual aquellos atributos que son comunes a ambos derechos, esto es, los correspondientes al derecho de habitación y su extensión acordada de conformidad al art. 544 en lo que refiere a la facultad de arrendar contractualmente conferida. Por el contrario, los restantes atributos que corresponden al usufructo solo corresponden al usufructuario. Lo expresado se fundamenta en el hecho de no existir norma que lo prohíba y se está en materia de Derecho Privado. Además, por si fuera poco, no se trata de la creación de un derecho real nuevo, sino del derecho de propiedad y los elementos que lo integran; esto último para quienes entienden que constituyen un número cerrado, lo que en esta área de los mismos no se comparte. Se consulta además sobre la eventual renuncia a su derecho por parte del titular de la habitación. Tal negocio que sin duda es de naturaleza abdicativa, no traslativa, no es título hábil para transferir derechos a nadie (más allá de lo que opine, a nuestro entender con error grave, algún organismo del Estado). Si se produce tal renuncia, el derecho acrecerá al usufructuario de conformidad al art. 513 del C. Civil y este pasará a ser titular en forma exclusiva del derecho de usufructo. En la cláusula cuarta de la escritura en la cual se constituyen los derechos relacionados se expresa: El presente derecho de usufructo y de habitación se constituye a partir del acto de matrimonio civil de los beneficiarios y de por vida de ambos. Esta cláusula podría entenderse que comprende la condición prohibida a que refiere el num. 4. del art del C. Civil. Sin perjuicio de reconocerse que es un tema muy dudoso, se entiende que este numeral solo pretende cerrar una vía de escape al numeral 5. dada la imposibilidad de casarse con dos personas, y por tanto debe ser examinado en cada caso. No obstante, en este caso concreto el título es donación y sin dificultad puede sostenerse que queda comprendido en los arts y ss. del C. Civil, donación por causa de matrimonio, y la condición es ni más ni menos que la establecida en el art y, por tanto, condición lícita. La cláusula de tradición parece ser mezcla de más de un tipo; se refiere entre otros a la entrega de documentos, que no se sabe cuáles son. La tradición debió ser por uso de uno y paciencia del otro. Este tipo de tradición que va más allá de la declaración y que requiere un comportamiento como lo expresa claramente el art. 768 del C. Civil, al que se comprometen nor- 228

5 malmente las partes en las cláusulas, compromiso que faltó: sin duda ya se ha producido y, por tanto, está subsanado. Esc. Jorge Machado Giachero Informante Montevideo, 21 de diciembre de La Comisión de Derecho Civil integrada por los Escs. Sandra Bochard, Claudia Bermúdez, Miguel Burdín, Daniella Cianciarulo, Adriana Goldberg, Alicia González Bilche, Jorge Machado, M. a del Rosario Marchese, Roque Molla, Aída Noblía, Mildred Secondo, Adriana Silva Fierro y Juan Pablo Villar, aprueba el informe que antecede. Escs. Enrique Arezo y Roque Molla Coordinadores alternos (Aprobado por Comisión Directiva Nacional el 7/2/2011. Expediente 4674/2007) 229

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