GUÍA PARA SUBSTANCIAR EL PROCEDIMIENTO POR INFRACCIONES A LA LEY ÍNDICE

Transcripción

1 468 GUÍA PARA SUBSTANCIAR EL PROCEDIMIENTO POR INFRACCIONES A LA LEY ÍNDICE 1. Introducción. 2. Objetivo. 3. Marco legal. 4. Supuestos que dan origen al inicio del Procedimiento por Infracciones a la Ley. 5. Marco operativo. 6. Diagrama de flujo. 1 de 35

2 1. INTRODUCCIÓN 469 El Procedimiento por Infracciones a la Ley se inicia a fin de promover y proteger los derechos e intereses del consumidor, así como para procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores, teniendo su origen en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el cual se marcan las directrices de protección a la población consumidora y el castigo severo al comportamiento comercial tendiente al acaparamiento, entre otros aspectos. Dicho procedimiento está regulado en la Ley Federal de Protección al Consumidor, la cual se modificó en , por lo que se hace necesaria la emisión de la presente guía. El Procedimiento por Infracciones a la Ley, tiene por objeto constatar si existió una violación a la ley, y en su caso, imponer las sanciones que procedan; es decir, mediante la substanciación del mismo, se determinará si en el caso particular la conducta del proveedor constituyó o no una violación a la ley y, por ende, si se hizo merecedor o no a la imposición de una sanción, que inhiba la realización de prácticas que lesionan los intereses de los consumidores, procurando restablecer el equilibrio en relaciones de consumo. La substanciación del procedimiento se desarrolla entre la Procuraduría y él o los proveedores, ya que el consumidor o denunciante no interviene, en razón de que el objetivo del procedimiento es analizar si el proveedor incurrió o no en infracción a la ley. 1 Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 4 de febrero de de 35

3 2. OBJETIVO 470 La presente guía tiene como objeto que el personal de la Procuraduría que deba substanciar el Procedimiento por Infracciones a la Ley, conozca cómo llevarlo a cabo debidamente. Los actos emitidos en esta materia deben cumplir con las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permitirá que se reconozca su validez frente a los distintos medios de defensa, esto con la finalidad de otorgar seguridad jurídica a los proveedores y aumentar la confianza de los particulares en la Institución. Lo anterior, para lograr un efecto correctivo y preventivo en las acciones u omisiones de los proveedores en contra de la población consumidora, determinadas como violatorias de las disposiciones de la ley. 3 de 35

4 3. MARCO LEGAL 471 En este apartado se deberán señalar los preceptos que otorgan competencia material y territorial a la autoridad que emite el acto, a fin de que su actuación sea conforme a derecho. Asimismo, se deberán precisar los preceptos que se presumen transgredidos y que por tanto dan inicio al PIL o, en su caso, a la imposición de una sanción; también se deberán señalar los motivos, causas o circunstancias que motivan el acto de que se trate, es decir, se deberán precisar el precepto legal que sirva de apoyo y expresar los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión de que el asunto concreto encuadra en los presupuestos de la norma que invoca. Desde luego, se deberán citar los preceptos en que la autoridad funda su actuación en cuanto al fondo, es decir, en cuanto al tipo de acto que se emite, precisando la motivación debida. Los ordenamientos aplicables son: Ley Federal de Protección al Consumidor. Reglamento de la. Estatuto Orgánico de la. Acuerdo por el cual se delegan facultades a favor de los servidores públicos de la. Acuerdo que establece la circunscripción territorial de las delegaciones y subdelegaciones de la. Acuerdo por el que se actualizan los montos de las operaciones y multas previstas en la Ley Federal de Protección al Consumidor. Ley Federal de Procedimiento Administrativo, de aplicación supletoria, en los términos del artículo 124 bis de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Lo anterior, toda vez que el artículo 1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, establece que se aplicará a los organismos descentralizados de la Administración Pública Paraestatal, siendo que la Procuraduría Federal del Consumidor es un organismo descentralizado, en los términos del artículo 20 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. 4 de 35

5 472 Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria, en los términos del artículo 2 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Por tanto, se surte la supletoriedad en el orden indicado, es decir, se aplican en primer término, las disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, de ser insuficientes, las de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y, por último, en su caso, el Código Federal de Procedimientos Civiles. En el siguiente cuadro se precisan, a guisa de ejemplo, algunos de los artículos que deben citarse al fundar la competencia en los actos que se emitan en el Procedimiento por Infracciones a la Ley. Es de resaltar que es responsabilidad de cada autoridad, el verificar y citar los preceptos que resultan aplicables en cada caso. ORDENAMIENTO LEGAL Ley Federal de Protección al Consumidor. ARTÍCULOS Dirección General de Procedimientos: 20, 21, 22, 24, fracciones I, XIX y XXII, 25, 123, 124 bis, 125 al 132. Delegaciones: 20, 21, 22, 24, fracciones I, XIX y XXII, 25, 123, 124 bis, 125 al 132. Subdelegaciones: 20, 21, 22, 24, fracciones I, XIX y XXII, 25, 123, 124 bis, 125 al 132. Reglamento de la Procuraduría Federal del Consumidor. Dirección General de Procedimientos: 3, 4, fracción XII, 6, 7 y 17, fracciones IV, XI, XII, XIII, XVI y XXIII, Delegaciones: 3, 4, fracción XXVI, 6, 7, 19, fracciones IX, X y XXXVII, y 20, fracción I. Subdelegaciones: 3, 4, fracción XXVI, 6, 7, 20, fracción I, y 21 Estatuto Orgánico de la Procuraduría Federal del Consumidor. Dirección General de Procedimientos: 1, 3, fracción I, y 7, fracción V, VI, X, XI,. 5 de 35

6 473 Delegaciones: 1, 3, fracción VIII, y 14*. Subdelegaciones: 1, 3, fracción IX, y 14*. *Al citar el artículo 14, se deberá precisar la fracción correspondiente al Estado de que se trata, así como el nombre de la Delegación o Subdelegación, indicando su sede. Por ejemplo: artículo 14, fracción I, Estado: Aguascalientes, Delegación Aguascalientes, con sede en la ciudad de Aguascalientes. Acuerdo por el cual se delegan facultades a favor de los servidores públicos de la. Director de Arbitraje y Resoluciones de la Dirección General de Procedimientos: Artículo 9, segundo párrafo. Director de Publicidad y Normas de la Dirección General de Procedimientos: Artículo 9, tercer párrafo. Acuerdo que establece la circunscripción territorial de las delegaciones y subdelegaciones de la Procuraduría Federal del Consumidor. Artículo Único. Se debe precisar la fracción y el párrafo correspondientes al Estado de que se trata, así como el nombre de la Delegación o Subdelegación, indicando los municipios que abarca. Por ejemplo: artículo Único, fracción I, Estado: Aguascalientes, Delegación Aguascalientes: Todos los municipios del Estado. En relación con el fondo, se deberán citar los preceptos en que la autoridad funda su actuación, es decir, en cuanto al tipo de acto que se emite, precisando la motivación debida. Es de resaltar que en los actos que se dicten dentro del Procedimiento por Infracciones a la Ley, se debe utilizar el nombre completo y correcto de esta Procuraduría, el cual es:. En este sentido, no se deberá utilizar su acrónimo: Profeco. 6 de 35

7 SUPUESTOS QUE DAN ORIGEN AL INICIO DEL PROCEDIMIENTO POR INFRACCIONES A LA LEY 4.1. EN EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO 2 : Si durante el procedimiento conciliatorio nunca se presentó el proveedor (rebeldía) Por incumplimiento de un convenio celebrado en el procedimiento conciliatorio. Si el proveedor no comparece a la diligencia para acreditar el cumplimiento del convenio, entonces, el conciliador analizará el expediente para determinar si se presumen violaciones a la ley, de ser procedente, iniciará el procedimiento por infracciones a la ley. Si en el procedimiento conciliatorio las partes celebraron un convenio y el proveedor incumple el mismo, entonces, el conciliador acordará dicho incumplimiento y analizará el expediente para determinar si se presumen violaciones a la ley, de ser procedente, iniciará el Procedimiento por Infracciones a la Ley Cuando culmina el procedimiento conciliatorio sin arreglo entre las partes. Si en la última audiencia de conciliación no se llega a una solución y se decide no someterse al arbitraje, entonces, el conciliador estudiará las constancias que integran el expediente y determinará si se presumen violaciones a la ley para efecto de iniciar o no el Procedimiento por Infracciones a la Ley EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL: Cuando culmina el procedimiento conciliatorio sin arreglo entre las partes, y aceptando someterse al arbitraje éste no se formaliza, ya 2 Ver punto de 35

8 475 sea porque el proveedor no asiste a la audiencia, o bien, por cualquier otra causa Por incumplimiento de la transacción celebrada en el procedimiento arbitral Por incumplimiento de un laudo arbitral. En todos los casos anteriores, el árbitro emitirá un acuerdo en donde especifique que el procedimiento arbitral no se formalizó, asimismo, ordenará el envío del expediente al área de resoluciones, a fin de que se analice si se presumen violaciones a la ley POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA : De oficio. Si derivado del monitoreo a la publicidad, realizado por la Procuraduría, se presume que la misma infringe la ley Por denuncia de parte. Si un particular denuncia que la información publicitaria infringe alguna de las disposiciones del Capítulo III De la Información y Publicidad, de la Ley Federal de Protección al Consumidor, entonces, se iniciará si procede, el Procedimiento por Infracciones a la Ley en materia de publicidad CONTRATOS DE ADHESIÓN: Si no se registró un contrato de adhesión, teniendo la obligación de hacerlo, o si el contrato que se utiliza en la operación comercial es diverso al registrado en esta Procuraduría Si con posterioridad al registro de un contrato de adhesión, se aprecie que éste contiene cláusulas que son contrarias a la ley o a las normas oficiales mexicanas, procediendo la cancelación del registro correspondiente SI SE TRANSGREDE ALGUNA NORMA OFICIAL MEXICANA. 8 de 35

9 476 No procede que inicien el Procedimiento por Infracciones a la Ley, la Subprocuraduría de Servicios, la Dirección General de Procedimientos, la Dirección de Arbitraje y Resoluciones, la Dirección de Publicidad y Normas (ambas de la Dirección General de Procedimientos), ni las Jefaturas de Departamento de Servicios, en el caso de que exista violación a una Norma Oficial Mexicana, cuya vigilancia esté a cargo de la Procuraduría. Por tanto, el abogado resolutor, deberá remitir el expediente respectivo, a la Dirección General de Verificación y Vigilancia, o bien, a la Jefatura de Departamento de Verificación y Vigilancia, de la Subprocuraduría de Verificación (según se trate del área central o de las Delegaciones), a fin de que determinen si procede o no el inicio del Procedimiento por Infracciones a la Ley. 9 de 35

10 MARCO OPERATIVO 5.1. El Procedimiento por Infracciones a la Ley, se puede iniciar de oficio, si se presumen violaciones a la ley, emitiendo el área de resoluciones el acuerdo de inicio También se puede iniciar el Procedimiento por Infracciones a la Ley, cuando en el último acuerdo del procedimiento conciliatorio, se presuman violaciones a la ley. En este sentido, el hecho de que no se llegue a una conciliación, no significa que de manera automática se tenga que iniciar un Procedimiento por Infracciones a la Ley, dado que el conciliador deberá valorar si existe alguna violación a la ley que provoque el que se deba iniciar el referido procedimiento. Asimismo, el hecho de que se llegue a una conciliación, lo mismo no significa que no deba iniciarse un Procedimiento por Infracciones a la Ley, dado que el conciliador deberá valorar si existe alguna violación a la ley que provoque el que se deba iniciar el referido procedimiento En los acuerdos de inicio del Procedimiento por Infracciones a la Ley, se deberá señalar los preceptos aplicables, así como los hechos motivo del procedimiento, otorgándole al presunto infractor un plazo de diez días hábiles, a fin de que rinda pruebas y manifieste por escrito lo que a su derecho convenga, en los términos del artículo 123 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Es de resaltar que el referido plazo inicia al día siguiente a aquel en que surte efectos la notificación del acuerdo correspondiente, siendo que la notificación surte sus efectos el mismo día en que se realiza, en los términos de los artículos 123 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y 38 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. 10 de 35

11 El siguiente cuadro ejemplifica lo anterior: 478 Fecha en que se realiza la Surte efectos Inicia plazo Notificación 5/enero/2006 5/enero/2006 6/enero/ En el acuerdo de inicio del Procedimiento por Infracciones a la Ley, con fundamento en los artículos 104 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, 305 y 306 del Código Federal de Procedimientos Civiles, se debe requerir al presunto infractor para que señale domicilio para recibir notificaciones personales, dentro de la ciudad en donde tenga su sede la unidad administrativa correspondiente. En caso de que el presunto infractor no desahogue el requerimiento en tiempo y forma, la notificación se realizará por estrados Asimismo, en el acuerdo de inicio se deberá señalar que con fundamento en el penúltimo párrafo del artículo 104 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, las notificaciones que no deban ser personales se le notificarán al presunto infractor en los estrados de la unidad administrativa correspondiente También, en el acuerdo de inicio se deberá indicar que con fundamento en el artículo 104 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, las notificaciones podrán efectuarse por fax, telegrama, vía electrónica u otro medio similar, previa autorización que realice por escrito el proveedor, para lo cual deberá indicar el número telefónico, domicilio o correo electrónico correspondientes La notificación al presunto infractor, del acuerdo de inicio del Procedimiento por Infracciones a la Ley, debe constar en el acuerdo de la última audiencia de conciliación, en caso contrario, se ordenará notificar de manera personal, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores En caso de que existan varios proveedores (presuntos infractores) se deberá iniciar un Procedimiento por Infracciones a la Ley por cada uno de ellos Si el Procedimiento por Infracciones a la Ley, deriva de un procedimiento conciliatorio o arbitral, entonces el abogado resolutor deberá emitir un acuerdo de radicación. 11 de 35

12 479 El acuerdo de radicación constituye el pronunciamiento de la autoridad, en el sentido de que ha recibido el expediente respectivo, señalando el número de fojas que lo integran y el nombre del presunto infractor (proveedor) a quien se le ha iniciado el Procedimiento por Infracciones a la Ley. El abogado resolutor deberá constatar que el expediente se encuentre debidamente integrado y foliado, sin actuaciones, excepciones o promociones pendientes de desahogar. En caso de que existiera alguna actuación, excepción o promoción pendientes de desahogar, el abogado resolutor no debe radicar el expediente, sino emitir un acuerdo de devolución del expediente al área que se lo remitió Etapa probatoria. Otorgamiento del plazo para el ofrecimiento de pruebas El abogado resolutor deberá conceder al presunto infractor, el plazo de diez días hábiles a que se refiere el artículo 123 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. El cómputo del plazo deberá realizarse conforme a lo señalado en el punto Concluido el plazo de diez días hábiles otorgado al presunto infractor, el abogado resolutor deberá cerciorarse de manera fehaciente, si en la Oficialía de Partes se presentó o no escrito de pruebas. Para tales efectos, requerirá el informe respectivo a la Oficialía de Partes. No presentación del escrito de pruebas En caso de que no se presente el escrito de pruebas, el encargado de la Oficialía de Partes deberá emitir la constancia que acredite que no se recibió respecto del presunto infractor de que se trate, documentación alguna durante el plazo otorgado. Lo anterior, para estar en posibilidad de que se emita el acuerdo de no presentación de pruebas, en el cual se señalará que 12 de 35

13 480 precluyó el derecho para ofrecer y exhibir éstas, en los términos del artículo 288 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que a su vez se aplica supletoriamente a la Ley Federal de Protección al Consumidor. Presentación del escrito de pruebas En el supuesto de que el presunto infractor ofrezca y exhiba pruebas, el abogado resolutor deberá analizarlas, como también deberá analizar la documentación exhibida y, observar lo siguiente: El abogado resolutor deberá cerciorarse de que el escrito de pruebas se encuentra firmado por el presunto infractor o por su representante legal. En el escrito de pruebas deberá constar el sello de recepción de la Oficialía de Partes de la unidad administrativa respectiva, así como el nombre y firma del encargado, la fecha y hora de la recepción y el número de anexos presentados, precisándose si éstos se exhiben en original, en copia certificada o en copia simple. Hecho lo anterior, el abogado resolutor deberá emitir el auto respectivo, señalando si el escrito se presentó dentro del término de ley, y refiriéndose a los documentos que ofreció y exhibió el presunto infractor en el escrito de pruebas. El abogado resolutor también debe cerciorarse de que la persona que promueve a nombre del presunto infractor, haya acreditado en autos su personalidad, o bien, que haya acompañado el documento respectivo con el escrito de pruebas, en los términos del artículo 109 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Si el escrito de pruebas fue presentado extemporáneamente, entonces, se deberá emitir un auto en el que se desechen las pruebas, otorgándose al presunto infractor el plazo de dos días hábiles para que formule sus alegatos. 13 de 35

14 481 Prevención En el supuesto de que en el escrito de pruebas no se señalen los datos o no se cumpla los requisitos establecidos en la Ley Federal de Protección al Consumidor (por ejemplo, no se acredite la personalidad conforme a lo señalado en el artículo 109 de la ley en cita, o no se firme el escrito) se deberá prevenir al presunto infractor, en los términos del artículo 17-A de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, otorgándole un plazo no menor de cinco días hábiles, contados a partir de que surta efectos la notificación del acuerdo respectivo, a fin de que cumpla con los requisitos y señale los datos omitidos. Transcurrido dicho plazo, si no se desahoga la prevención, se desecharán las pruebas. Pruebas que pueden ser ofrecidas (medios de prueba) El presunto infractor puede ofrecer y exhibir toda clase de pruebas, excepto la confesional de las autoridades, en los términos del artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Sí puede ser ofrecida como prueba, la petición de informes a las autoridades administrativas, respecto de los hechos que consten en sus expedientes o de documentos agregados a ellos Los medios de prueba reconocidos en el artículo 93 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria, son las siguientes: I. La confesión II. Los documentos públicos III. Los documentos privados IV. Los dictámenes periciales V. El reconocimiento o inspección judicial VI. Los testigos 3 Los medios de prueba son los instrumentos -objetos o cosas y las conductas humanas- con los cuales se trata de lograr el cercioramiento de los hechos controvertidos. 14 de 35

15 482 VII. VIII. Las fotografías, escritos y notas taquigráficas y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia Las presunciones (legal y humana) Las pruebas deberán ser ofrecidas conforme a derecho, tener relación con el fondo del asunto 4, no ser improcedentes o innecesarias o contrarias a la moral y al derecho, en los términos del artículo 50, último párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, es decir, que la prueba debe ser pertinente. Admisión de las pruebas Se admitirán todas las pruebas que sean pertinentes, en los términos del artículo 123 de la Ley Federal de Protección al Consumidor Si la prueba no se ofrece conforme a derecho, no tiene relación con el fondo del asunto, es improcedente o innecesaria o contraria a la moral y al derecho, el abogado resolutor deberá rechazar la misma, en los términos del artículo 50, tercer párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, señalando los fundamentos y motivos por los que se estima que la prueba debe desecharse Si el escrito de pruebas se presenta en una unidad administrativa diversa a la requirente, la misma remitirá el escrito a la que sea competente, en el plazo de cinco días, teniéndose como fecha de presentación la del acuse de recibo de la unidad administrativa competente, en los términos del artículo 42, segundo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo La Procuraduría, de oficio, podrá solicitar al presunto infractor o a un tercero, las pruebas que estime necesarias, en los términos del artículo 123, tercer párrafo, de la Ley Federal de Protección al Consumidor. 4 La prueba debe tener relación inmediata con los hechos controvertidos en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 15 de 35

16 Desahogo de las pruebas El desahogo de las pruebas ofrecidas y admitidas, se realizará dentro de un plazo no menor a tres ni mayor a quince días, contados a partir de su admisión, en los términos del artículo 51, primer párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. En caso de que se ofrezcan pruebas que ameriten ulterior desahogo, se concederá al interesado un plazo no menor de ocho ni mayor de quince días, para tal efecto, en los términos del artículo 51, segundo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo Para el desahogo de las pruebas se estará a lo dispuesto en los artículos 51, 52 y 53 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, aplicando supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles, conforme a lo siguiente. Desahogo de la prueba confesional La prueba confesional se desahoga a través de la absolución de posiciones que el abogado resolutor formula al absolvente. Esta prueba podrá desahogarse hasta antes de que se concluya la tramitación del Procedimiento por Infracciones a la Ley (artículos 56 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y 102 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). El pliego que contenga las posiciones deberá presentarse en sobre cerrado que se guardará en el secreto de la unidad administrativa correspondiente, asentándose la razón respectiva en la cubierta, la cual deberá ser firmada por el abogado resolutor (artículo 103 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). El abogado resolutor citará en forma personal a quien deba absolver las posiciones, a más tardar el día anterior al señalado para la diligencia, una vez que se haya presentado el pliego que las contenga, apercibiéndolo de que si deja de comparecer sin causa justificada, se tendrá por confeso (artículo 204 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). 16 de 35

17 484 Al iniciar la diligencia de desahogo, el abogado resolutor tomará las generales del absolvente, posteriormente tomará la protesta de decir verdad y procederá a abrir el sobre que contiene las posiciones, calificándolas y aprobando sólo aquellas que reúnan las siguientes características: Ser claras y precisas. No ser insidiosas, es decir, no deberán dirigirse a ofuscar la inteligencia del que ha de responder, con el objeto de obtener una confesión contraria a la verdad. Deben ser afirmativas. Cada una deberá contener un hecho (artículo 105 en relación con el diverso artículo 99, ambos del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Una vez realizado lo anterior, el abogado resolutor procederá a formular el interrogatorio (artículo 108 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). El absolvente en ningún caso, podrá estar asistido de abogado, procurador, u otra persona, no se le dará traslado ni copia de las posiciones, pero si no hablara español, podrá ser asistido por un intérprete (artículo 107 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Si fueren varios los que hayan de absolver posiciones al tenor de un mismo interrogatorio, las diligencias se practicarán separadamente y en un mismo día, siempre que sea posible, evitando que los que absuelvan primero se comuniquen con los que hayan de absolver después (artículo 106 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Las contestaciones del absolvente deberán ser categóricas, en sentido afirmativo o negativo, pudiendo agregar las explicaciones que considere necesarias y, en todo caso, dará las que el abogado resolutor le solicite (artículo 109 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Si el absolvente estima ilegal una pregunta, podrá manifestarlo al abogado resolutor, a fin de que vuelva a calificarla, si se declara procedente, se le repetirá para que la conteste, apercibida de tenerla por confesa si no lo 17 de 35

18 485 hace (artículo 109, segundo párrafo, del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Si el absolvente se niega a contestar, contesta con evasivas o manifiesta ignorar hechos propios, el abogado resolutor lo apercibirá de tenerlo por confeso si insiste en su actitud (artículo 111 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Las declaraciones deberán asentarse literalmente, a medida que se vayan produciendo, y serán firmadas al pie de la última hoja y al margen de las demás del acta que se levante con motivo de dicha diligencia, después de haber sido leídas por el absolvente, debiendo firmar además, el pliego de posiciones; si el absolvente no supiera firmar pondrá su huella digital y, si no quisiera hacer lo uno ni lo otro, firmará sólo el abogado resolutor, haciendo constar esta circunstancia en el acta (artículo 114 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Cuando el absolvente manifieste no estar conforme con los términos en que se hayan asentado sus respuestas, el abogado resolutor decidirá en el acto lo que proceda, determinando si debe hacerse alguna rectificación en el acta (artículo 115 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Firmadas las declaraciones por los que las hubieren producido, o en su defecto, sólo por el abogado resolutor, no podrán variarse, ni en la sustancia ni en la redacción (artículo 116 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). El particular legalmente citado a absolver posiciones, será tenido por confeso de las preguntas sobre hechos propios que se le formulen, en los siguientes casos: Cuando sin justa causa no comparezca, en este caso el abogado resolutor abrirá el pliego de posiciones y las calificará antes de hacer la declaración de confeso. Cuando insista en negarse a declarar; Cuando, al declarar, insista en no responder afirmativa o negativamente, o en manifestar que ignora los hechos, y Cuando obre en los términos previstos en los dos puntos que anteceden, respecto a las preguntas que le formule el abogado 18 de 35

19 486 resolutor (artículo 124 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Desahogo de la prueba documental (documentos públicos y privados) Las pruebas documentales, públicas o privadas, se desahogan por su propia naturaleza, es decir, no requieren de un procedimiento específico para su desahogo, basta la lectura que se efectúe de las mismas. No obstante lo anterior, es necesario tomar en cuenta lo siguiente: Se podrá pedir el cotejo de firmas, letras o huellas digitales, siempre que se niegue o que se ponga en duda la autenticidad de un documento privado, ofreciendo para ello la prueba pericial (artículo 138 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). La persona que pida el cotejo designará el documento o documentos indubitados, con los que deba hacerse el cotejo, o bien, solicitará al abogado resolutor que cite al interesado, para que en su presencia, ponga la firma, letra o huella digital que servirá para el cotejo (artículo 139 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Desahogo de la prueba pericial La prueba pericial no resulta una prueba admisible en el Procedimiento por Infracciones a la Ley, aun cuando la misma se establece en el Código Federal de Procedimientos Civiles que es aplicable de manera supletoria por disposición de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, y ésta a su vez en aplicación supletoria a la Ley Federal de Protección al Consumidor. Lo anterior, dado que de acuerdo con los principios generales del derecho procesal que rigen la materia probatoria, la prueba pericial es por su propia naturaleza colegiada. En efecto, dicha prueba pericial es colegiada, en cuanto que la constituyen opiniones ilustrativas sobre cuestiones técnicas emitidas bajo el leal saber y entender de personas versadas en materias que requieren conocimientos especializados, pero que por ser falibles, se hace indispensable, a fin de 19 de 35

20 487 buscar mayor certeza en las mismas o, al menos, una posible comparación crítica, su pluralidad, la que además ofrece siempre una mayor orientación al criterio de quien debe valorarla y que pueda darle bases para la más acertada resolución del problema ante él planteado. Confirma tal necesidad de pluralidad, lo señalado en los artículos del Capítulo IV, del Título Cuarto, del Código Federal de Procedimientos Civiles, en los cuales se reglamenta la mencionada prueba y se hace siempre referencia a "peritos" en plural. Aunado a lo anterior, es de resaltar que carece de valor probatorio la prueba pericial, cuando sólo dictamina un perito, dado el carácter colegiado de la probanza. Asimismo, es de resaltar que en el Procedimiento por Infracciones a la Ley, no intervienen partes en sentido procesal, sino que el mismo se inicia por la Procuraduría a un presunto infractor, por lo que no puede designarse un perito de la otra parte, ni la autoridad está en posibilidad de nombrar un perito tercero, siendo que no es dable jurídicamente que pueda desahogarse la probanza con un solo perito. De no estimarse lo anterior, se actualiza una violación procesal que resulta manifiesta y trascendental en razón a que transgrede los referidos preceptos del Código Federal de Procedimientos Civiles, y concomitantemente las garantías de legalidad y seguridad jurídica, en cuanto que no se dio un debido proceso. En este sentido, la Procuraduría tan sólo admitirá como prueba el dictamen técnico que haya formulado un especialista o perito en la materia, pero en modo alguno debe admitir la prueba pericial. Desahogo del reconocimiento o inspección judicial Para el desahogo de la inspección judicial, el abogado resolutor debe hacer del conocimiento del presunto infractor el día y hora, así como el lugar en que deberá desahogarse la referida prueba, pues sólo de esta forma se salvaguarda su derecho de asistir o no a la diligencia relativa a expresar las objeciones u observaciones que estime pertinentes. 20 de 35

21 488 De la diligencia correspondiente se levantará acta circunstanciada, pudiendo levantarse planos o tomarse fotografías de los objetos inspeccionados (artículos 162 a 164 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). La inspección judicial únicamente es apta para demostrar las características físicas de algún objeto o bien inmueble al momento de realizar la diligencia y, en su caso, dar fe de los hechos o actividades que el abogado resolutor pueda percibir en ese instante. Desahogo de la prueba testimonial Para el desahogo de la prueba testimonial debe requerirse al oferente, a fin de que presente a los testigos, sin embargo, en caso de que manifieste no poder presentarlos, el abogado resolutor los citará el día y hora que al efecto se señale, con el apercibimiento de apremio si faltaren sin justa causa (artículo 167 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Deberá levantarse acta pormenorizada en la que se hagan constar las declaraciones de los testigos, respecto de las preguntas que al efecto les formule el abogado resolutor (artículo 179 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Las preguntas deberán estar relacionadas con los hechos controvertidos, o bien, buscar la aclaración de cualquier respuesta (artículo 175 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Ahora bien, si los testigos tienen su domicilio fuera de la sede de la unidad administrativa ante la que se lleva el Procedimiento por Infracciones a la Ley, el desahogo de la citada probanza podrá practicarse mediante exhorto que se gire a la unidad administrativa cuya circunscripción territorial comprenda el domicilio del testigo, previa calificación del interrogatorio presentado por el oferente, teniendo la posibilidad de repreguntar la autoridad que desahogue la diligencia (artículos 174 y 175 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Las autoridades siempre rendirán su testimonio por escrito (artículo 232 del Código Fiscal de la Federación). 21 de 35

22 489 Los funcionarios públicos o quienes lo hayan sido, no están obligados a declarar, a solicitud del presunto infractor, respecto del asunto de que conozcan o hayan conocido por virtud de sus funciones, únicamente si el abogado resolutor lo juzga indispensable para la investigación de la verdad (artículo 169 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). El día y hora señalados para la diligencia, el abogado resolutor procederá a calificar de legales las preguntas, para lo cual, las preguntas deben ser claras y precisas, relacionadas con la cuestión debatida, además de que cada una deberá comprender un solo hecho, pudiendo formularse en forma afirmativa o inquisitiva (artículo 175 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Las preguntas que no cumplan con los requisitos antes citados, se desecharan de plano (artículo 175 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). En caso de que el testigo deje de contestar algún punto, haya incurrido en contradicción o se haya expresado con ambigüedad, el presunto infractor pueden solicitar al abogado resolutor que conmine al testigo a fin de que conteste con claridad y precisión la totalidad de las preguntas formuladas, quedando a criterio del abogado resolutor exigir al testigo las respuestas y aclaraciones que procedan (artículo 178 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Los testigos están obligados a dar la razón de su dicho, y el abogado resolutor deberá exigirla (artículo 182 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Terminado el interrogatorio, se otorgará al presunto infractor el derecho de repreguntar, y el abogado resolutor podrá realizar las preguntas que considere necesarias. Desahogo de fotografías, escritos, notas taquigráficas y en general de todos aquellos elementos aportados por la ciencia. Al igual que sucede con la prueba documental, las fotografías, escritos o notas taquigráficas, y en general, toda clase de elementos aportados por la ciencia, se desahogan por su propia y especial naturaleza, sin embargo, en caso de que el presunto infractor considere necesario el auxilio de un perito, entonces, deberá acompañar el dictamen correspondiente. 22 de 35

23 Desahogo de la prueba presuncional. 490 Al ser las presunciones la consecuencia directa de lo señalado en la ley, o bien, la conclusión que se deduce de un hecho comprobado, la presuncional, al igual que la documental, se desahoga por su propia y especial naturaleza. Al respecto, debe tenerse en cuenta que quien alega tener a su favor una presunción, sólo está obligada a probar que se encuentra en los supuestos de la misma, en tanto que quien la niega, debe probar su negativa (artículos 192 a 196 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria). Respecto de las presunciones legal y humana se precisa lo siguiente: Se entiende por presunción la consecuencia que la ley (presunción legal) o el juzgador -tratándose del Procedimiento por Infracciones a la Ley, el abogado resolutor- (presunción humana) deducen de un hecho conocido para indagar la existencia o necesidad de otro desconocido. En el primer caso estamos frente a la presunción legal que puede ser explícita cuando está formulada expresamente por la ley, o implícita cuando se infiere directa o indirectamente del propio texto normativo. En el segundo caso estamos frente a la presunción humana Pruebas supervenientes Las pruebas supervenientes se admitirán en cualquier fase del Procedimiento por Infracciones a la Ley, mientras no se haya emitido resolución definitiva, siempre y cuando el oferente acredite que no tenía conocimiento de su existencia o que no las tenía en su poder al momento de exhibir y ofrecer sus pruebas, y siempre que guarden estrecha relación con los hechos controvertidos. La presentación de estas pruebas estará sujeta a lo señalado en el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, de aplicación supletoriamente.! " #$%%$%&&' 23 de 35

24 5.12. Alegatos Concluido el desahogo de las pruebas, se le notificará al presunto infractor para que presente alegatos dentro de los dos días hábiles siguientes, apercibiéndolo, en el acuerdo respectivo, que en caso de no hacerlo se tendrá por precluido su derecho, en los términos de los artículos 123 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y 288 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria En el acuerdo de admisión, desechamiento o no presentación de pruebas, según sea el caso, se otorgará al presunto infractor el plazo de dos días hábiles para que formule sus alegatos, con el apercibimiento a que se ha hecho referencia en el punto anterior Si los alegatos se presentaron en tiempo y forma, se admitirán y serán tomados en consideración al momento de emitirse la resolución respectiva, en los términos del artículo 56 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo Si no se presentaron en tiempo o en forma, se debe hacer efectivo el apercibimiento decretado Con alegatos o sin ellos, vencido el plazo para su presentación, el abogado resolutor procederá a emitir la resolución administrativa correspondiente Resolución administrativa El abogado resolutor debe emitir la resolución administrativa correspondiente, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir del día siguiente al en que venció el plazo para formular alegatos, en los términos del artículo 123 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. 6 Los alegatos son la exposición escrita de los argumentos del presunto infractor, sobre el fundamento de sus pretensiones. 24 de 35

25 La resolución administrativa que pone fin al Procedimiento por Infracciones a la Ley, es el acto de la Procuraduría que define o da certeza a la situación legal o administrativa del presunto infractor, dado que decide o resuelve si cometió o no la infracción a la ley que se le imputa Dicha resolución administrativa debe cumplir con los requisitos de legalidad a que se refiere el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que se deberá realizar lo siguiente: Fundar la competencia del órgano emisor de la resolución administrativa: Dirección General de Procedimientos, Dirección de Arbitraje y Resoluciones, Dirección de Publicidad y Normas, Delegación o Subdelegación correspondiente. Analizar y calificar los argumentos y manifestaciones expresados por el presunto infractor. Tomar en cuenta los alegatos formulados por el presunto infractor. Valorar las pruebas admitidas que obran en el expediente administrativo. Del análisis de los argumentos y manifestaciones, así como de la valoración de las pruebas, determinar si existe o no violación a la ley, precisando los hechos o situaciones que motivan la resolución, así como los ordenamientos y preceptos que la fundan. Se debe calificar la conducta o conductas consideradas como infractoras, a fin de determinar si realmente existe adecuación a los artículos aplicables al caso. De ser procedente, imponer la sanción correspondiente, fundando y motivando debidamente tanto la comisión de la infracción como el quantum de la multa. En efecto, se deberán señalar los preceptos que se estiman transgredidos, externando los motivos por los cuales se considera que existe dicha transgresión (fundamentación y motivación de la comisión de la infracción), asimismo, se deberán 25 de 35

26 493 precisar los preceptos legales que fundan el monto de la sanción, así como las consideraciones por las cuales se impuso en dicho monto (fundamentación y motivación del quantum de la multa). Es de resaltar que es responsabilidad de cada autoridad, el verificar y citar los preceptos que resultan aplicables en cada caso. Se debe tomar en cuenta que al imponerse la sanción, ya no se debe utilizar la expresión presunto infractor sino infractor, dado que ha quedado acreditada la comisión de la infracción, es decir, ya no se está en presencia de una presunción, sino de la constatación de una violación a la ley Estructura de la resolución administrativa Es criterio de la Subprocuraduría de Servicios, que la estructura de toda resolución administrativa, se divide en cuatro partes: preámbulo, resultandos, considerandos y puntos resolutivos. Preámbulo. El preámbulo debe contener el señalamiento del lugar y de la fecha en que esta Procuraduría emite la resolución administrativa, el nombre del presunto infractor, su domicilio o domicilios señalados para recibir notificaciones, asimismo se deberá señalar que se trata de un Procedimiento por Infracciones a la Ley, y el número del expediente. Resultandos. En los resultandos se deberán señalar las cuestiones de tipo fáctico, es decir, se refiere a los hechos histórico-descriptivos que tengan relación directa con el motivo que dio origen al Procedimiento por Infracciones a la Ley. En los resultandos se relatan los antecedentes relativos al motivo que dio origen al Procedimiento, sin que en esta parte, la Procuraduría pueda realizar consideración alguna de tipo estimativo o valorativo. 26 de 35

27 Considerandos. 494 Los considerandos son la parte medular de la resolución administrativa, en ella se plasman las razones por las cuales la Procuraduría estima que del análisis de los argumentos y manifestaciones, así como de la valoración de las pruebas, existe o no violación a la ley, En esta parte de la resolución administrativa, se deberá: Fundar la competencia del órgano emisor de la resolución administrativa: Dirección General de Procedimientos, Dirección de Arbitraje y Resoluciones, Dirección de Publicidad y Normas, Delegación o Subdelegación correspondiente. Analizar y calificar los argumentos y manifestaciones expresados por el presunto infractor. Pronunciarse en relación con los alegatos formulados por el presunto infractor. Valorar las pruebas admitidas que obran en el expediente administrativo. Del análisis de los argumentos y manifestaciones, así como de la valoración de las pruebas, determinar si existe o no violación a la ley, precisando los hechos o situaciones que motivan la resolución, así como los ordenamientos y preceptos que la fundan. Se debe calificar la conducta o conductas consideradas como infractoras, a fin de determinar si realmente existe adecuación a los artículos aplicables al caso. De ser procedente, imponer la sanción correspondiente, fundando y motivando debidamente tanto la comisión de la infracción como el quantum de la multa. En efecto, se deberán señalar los preceptos que se estiman transgredidos, externando los motivos por los cuales se considera que existe dicha transgresión (fundamentación y motivación de la comisión de la infracción), asimismo, se deberán 27 de 35

28 495 precisar los preceptos legales que fundan el monto de la sanción, así como las consideraciones por las cuales se impuso en dicho monto (fundamentación y motivación del quantum de la multa) En los artículos 126, 127 y 128 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, se establecen las sanciones por las infracciones cometidas por los presuntos infractores. En cada uno de dichos preceptos se establecen diversas sanciones para cada una de las infracciones, es decir, en el artículo 126 se establece la sanción que corresponde por infringir determinados artículos, que desde luego no son las mismas infracciones que se prevén en los artículos 127 y 128. En cada uno de los artículos 126, 127 y 128, se establece un monto mínimo y otro máximo de multa. Por tanto, en caso de que proceda la imposición de una multa, el abogado resolutor deberá precisar con exactitud cuál fue la conducta que actualizó la imposición de la sanción, hecho lo cual debe determinar cuál de los artículos citados (126, 127 ó 128) establece la sanción por la infracción cometida. Una vez realizado lo anterior, tendrá que determinar cuál es el monto que procede imponer como sanción, pudiendo elegir entre el monto mínimo, el máximo, o un intermedio. Es de resaltar que si se impone el monto mínimo, no es necesario razonar el porqué se impuso en este monto; sin embargo, si se impone un monto mayor al mínimo, entonces, deberá razonarse la gravedad de la infracción, aplicando lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, conforme a lo siguiente: Perjuicio causado al consumidor o a la sociedad en general. Para determinar el perjuicio causado al consumidor, así como el perjuicio causado a la sociedad en general, se debe tomar en cuenta lo siguiente: El monto de lo reclamado. El monto de la operación realizada. El beneficio obtenido por el proveedor (infractor). 28 de 35

29 496 El perjuicio cometido en contra de la sociedad, considerando que toda infracción a la Ley Federal de Protección al Consumidor, se traduce en un perjuicio a la sociedad, ya que sus disposiciones son orden público e interés social. Carácter intencional de la infracción. La intención en la comisión de la infracción, se advierte por la realización voluntaria de la conducta que infringe la ley. Por tanto, el abogado resolutor, para determinar el carácter intencional de la infracción, deberá tomar en cuenta si el proveedor (infractor) incumplió queriendo y sabiendo que incumplía, y en todo caso, le corresponderá al infractor hacer valer y acreditar que incurrió en infracción a la ley involuntariamente, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor. En este sentido, los elementos que se expresen en relación con la intencionalidad, deben estar basados en razonamientos que permitan conocer que no obstante que el proveedor (infractor) sabía de sus obligaciones derivadas tanto de la ley, como de la relación contractual con el consumidor, las incumplió o no las realizó, aun cuando estaba en posibilidad de cumplir. Reincidencia. Para determinar la reincidencia se deberá considerar si el proveedor (infractor) ha incurrido en dos o más violaciones del mismo precepto legal, durante el transcurso de un año, contado a partir del día en que se cometió la primera infracción, en los términos del artículo 130 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. En este sentido, sólo hay reincidencia si la resolución administrativa que se está emitiendo es la tercera, por lo que a fin de acreditar la reincidencia, el abogado resolutor deberá indicar los anteriores expedientes (mínimo deben existir dos) en los que se resolvió que el proveedor incurrió en violaciones al mismo precepto legal, durante el transcurso de un año. Es de resaltar, que no necesariamente en todos los casos existe reincidencia, por lo que si no está probada, entonces, no se tendrá que razonar este aspecto. 29 de 35

30 Condición económica del infractor. 497 Para determinar la condición económica del infractor, se puede tomar en cuenta lo siguiente: Las manifestaciones del proveedor de las que se pueda desprender información sobre su situación económica. Constancias que obren en el expediente, tales como actas constitutivas, en caso de tratarse de una persona moral, de las cuales se desprenda la situación económica del proveedor. La constancia de inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes, ante el Servicio de Administración Tributaria, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de la cual se desprenda la situación económica del proveedor. Así como la constancia del giro comercial del proveedor, poderes notariales, facturas, operaciones comerciales, etc., de la cual se desprenda la situación económica del infractor. Información obtenida de Internet, relacionada con el proveedor. También se puede tomar en cuenta el monto de la operación comercial motivo de la reclamación. Para imponer las sanciones de clausura o de arresto administrativo, a que se refieren los artículos 128 bis y 129, de la Ley Federal de Protección al Consumidor, respectivamente, el abogado resolutor deberá razonar por qué el caso es particularmente grave, en los términos del artículo 128 Ter de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Puntos Resolutivos. Las razones contenidas en los considerandos, dan sustento a los resolutivos de la resolución administrativa. Los puntos resolutivos son la parte final de la resolución administrativa, en donde se precisa en forma muy concreta, si existió o no infracción a la ley, es decir, en esta parte de la 30 de 35