Se expide la Dirección Provincial de Hidráulica, no realizando observaciones en orden a la documentación presentada.

Transcripción

1 Gas. Permiso de uso dominio público. Alcances /93 Dictamen Obras Públicas. SEC. LETRADA III En las presentes actuaciones la firma... (-cuya personería jurídica luce acreditada en autos-), interpone recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio contra las resoluciones VII- 37/94 y VII- 183/94, a través de las cuales se otorga a la Empresa... S.R.L., permiso de uso a favor de la misma, para efectuar el cruce del Arroyo Ortega, correspondiente a la obra de extensión de la red de gas natural. Como presupuesto procedimental, corresponde analizar la admisibilidad formal del libelo recursivo, el que a tenor del cotejo de las fechas de notificación y de presentación, resulta que fuera interpuesto vencidos los términos legales de rigor, (arts. 89 y 92, Decreto Ley 7647/70); por cuanto, Iiminarmente, corresponde tener por firmes y tácitamente consentidas las resoluciones impugnadas. Sin perjuicio de lo expuesto y en virtud de lo ordenado por la segunda parte del art. 74 del Decreto Ley 7647/70, corresponde su consideración al sólo efecto de determinar si importa una denuncia de ilegitimidad. (Cfr. "Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Dr. Carlos Botassi, pág. 253). Considerando lo expuesto, y en razón del interés estatal -respecto de la legalidad-, cuanto por la necesidad de preservar las garantías del administrado, corresponde sustanciarlo a los efectos de determinar si los actos recurridos se apartaron o no, de la normativa aplicable a la cuestión de fondo. Despejada, en esos términos, la admisibilidad adjetiva de la cuestión traída por la presentación recursiva implementada, cabe analizar su aspecto sustancial. El acto administrativo cuestionado, tiene por antecedente fáctico la solicitud de la empresa... S.R.L., -como contratista de la firma... S.A.-, de una autorización para efectuar el cruce del Arroyo Ortega, con cañerías de gas natural, en forma subterránea, a una profundidad mínima de 2,00 metros a partir del lecho del curso de agua. Agregándose la documentación técnica pertinente. Se expide la Dirección Provincial de Hidráulica, no realizando observaciones en orden a la documentación presentada. El peticionante acredita el pago de la retribución fiscal establecida por el Decreto-

2 Ley n 9342/79. Cumplidos los extremos detallados, se procede al dictado de la Resolución n 37/94 por la que se otorga el permiso gestionado, -a favor de la firma...s.a.-, con carácter precario y revocable al sólo arbitrio de la Administración Pública Provincial, y sin derecho a retribución alguna a favor de la permisionaria. Se subsana el error material de que adolece la Resolución N 37/94, respecto al sujeto permisionario, -...S.A.-, estableciéndose por Resolución n 183/94, el permiso a favor de la Empresa...SRL., en idénticas condiciones a las estipuladas por el acto administrativo precedente. Firmes las resoluciones recurridas, la firma... SA., a través de su apoderado legal, se agravia fundamentalmente de las condiciones de otorgamiento del permiso; y en particular, la emergente del artículo tercero del acto administrativo recurrido, la que consigna que en el supuesto "...que la Provincia necesitare realizar obras en el mencionado cauce, que implicaren trabajos de remoción y/o desplazamiento de la citada cañería, dichos trabajos serán ejecutados por exclusiva cuenta de la firma... SA., sin derecho a retribución alguna, y bajo las condiciones que en tal oportunidad impongan los organismos provinciales competentes". Seguidamente el impugnante sustenta su agravio, en que dicha cláusula contraviene los términos de la Licencia otorgada por Decreto Nacional N 2459/92, para la prestación del servicio público de distribución de gas mediante la operación de los bienes aportados por Gas del Estado y los que en el futuro la recurrente adquiera o construya con la autorización del Ente Nacional Regulador del Gas. Transcribiendo, además lo estipulado por el citado Decreto Nacional, en su capítulo VI, en orden al Régimen de ocupación del Dominio Público, expresando el recurrente que "...la remoción por instalaciones y demás obras en la vía pública y en otros lugares del dominio público sólo proceden cuando fuera imprescindible en razón o como consecuencia de obras a ejecutar por Organismos Oficiales, empresas prestadoras de servicio público o de obras públicas de dichas personas jurídicas y así lo dispusiere el Ente precitado. Previo otorgamiento de un plazo para la remoción o traslado, todos los gastos y costos de la remoción o traslado, incluyendo los de modificación, acondicionamiento, sustitución y prolongación de instalaciones para que los mismos queden en condiciones de seguridad y eficiencia deberán serles reintegrados a la firma...sa. por la persona jurídica pública o empresa que haya ocasionado la realización de los trabajos". Finalmente, solicita se revoque por contrario imperio las resoluciones dictadas, estableciendo que en el caso de resultar necesaria la remoción o traslado de las cañerías

3 que se instalan, los gastos y costos de dichos trabajos sean reintegrados a la firma...sa., por la persona jurídica o empresa que haya ocasionado la realización de los mismos. Analizado lo actuado, los antecedentes legales, y los argumentos del recurrente, corresponde adentrarse a considerar la legalidad del acto administrativo rec u- rrido, y su correspondencia con el llamado "Bloque de legalidad" que convalida el obrar administrativo. a) En efecto, en el presente se trata de la solicitud de un permiso de uso, subterráneo bajo el cauce del Arroyo Ortega. b) Ello así, permite establecer, a la situación fáctica hasta aquí descripta, un primer encuadre jurídico, fundamentado en lo legislado por el artículo 2339 del Código Civil, el que menciona que "...Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares". c) En este marco normativo, el art inc. 3 o del Código Civil, asigna el carácter "público", del dominio del Estado sobre los ríos, "...hallándose comprendido en ese concepto el "arroyo", tanto en el agua que corre como en su lecho..." (Código Civil anotado Salas-Trigo Represas pág. 588). d) Ahora bien, una vez establecido que el bien, (esto es el arroyo Ortega), integra el dominio público, por la normativa civil de fondo, "...va de suyo que éste constituye una institución de derecho público y más precisamente, de derecho administrativo. El dominio público no es pues, una institución de naturaleza civil; es de derecho administrativo". (Cfr. Marienhoff Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo" T. V. pág. 141/142). f) Ergo, en un país de la organización federal como el nuestro, donde las provincias conservan los poderes no delegados a la Nación (arts. 1, 5, 121 de la Constitución Nacional, art. 1 de la Constitución Provincial), los estados provinciales, cuentan con atribuciones de organzación de carácter exclusivas, entre las cuales se encuentran las de "...ejercer el dominio eminente sobre todo el territorio provincial, que incluye el dominio público y el privado del Estado y de los particulares. El dominio público no puede ser cedido al Estado Federal, sin el consentimiento de la legislatura local o del poder habilitado por la Constitución Provincial". (Cfr. Derecho Constitucional, Humberto Quiroga Lavie, Ed. Depalma, pág. 736). g) En ese sistema las Provincias, como verdaderos Estados anteriores al mismo Estado Federal, han distribuido competencias por medio de la Constitución,

4 delegando expresamente al Gobierno Central algunas facultades y conservando para ellas todos los demás poderes que son por ende originarios e indefinidos (art. 121 (104 ) de la Constitución Nacional, C.SJ.MN. Sentencia del , Causa B- 528). h) Sin dudas que, con lo hasta aquí expuesto, se puede afirmar sin hesitación, que la cuestión debatida en el presente, se subsume jurídicamente en atribuciones propias del régimen normativo del dominio público, regulado por normas del derecho administrativo, temática cuya regulación corresponde a atribuciones propias, reservadas y exclusivas de las Provincias, tanto por el territorio en que se encuentran los bienes, como por las atribuciones reservadas en materia de legislación del Derecho Administrativo (arts. 75 inc. 12; 121, 122, 123 y 124 de la Constitución Nacional, art. I o de la Constitución Provincial, art y 2340 del Código Civil y Fallos de la C.S.J.N. 126:82; 120:154; 134:293; 154:317). i) En esta inteligencia, son notas propias del dominio público, su carácter, legal, absoluto, inalienable, y consiguientemente, sobre el mismo es dable, sólo asignar el uso, a través de concesiones o permisos, cuya autoridad de aplicación, por los motivos expuestos, resulta en esta caso la provincia, a los efectos de su otorgamiento y condiciones de uso. j) Ello así, que unilateralmente, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del acto administrativo, (Cfr. Dromi, Derecho Administrativo T II, pág. 47), se procedió a otorgar un permiso, de carácter precario, y revocable sin derecho a resarcimiento (CSJN Fallos T 165:413), toda vez que la precariedad se traduce en un acto de simple tolerancia, y "...se deduce de ello que no constituye un derecho subjetivo..." a favor del permisionario. (Héctor Escola, Compendio de Derecho Administrativo T II, pág. 1009). j) De conformidad con ello, es oportuno anticipar que, detentando la Provincia, -sobre los bienes del dominio público-, la libre disponibilidad de éstos, en aras al bienestar general, resulta contrario a la esencia del carácter "público", y a la naturaleza jurídica del "permiso", limitar y condicionar el dominio sobre la cosa pública, reconociendo a favor de los particulares un "status" jurídico, estable, de señorío, exclusivo y excluyente, como resultaría asignarle el derecho subjetivo a exigir un derecho a indemnización a favor de la empresa permisionaria, en el supuesto que el estado disponga realizar obras en el Arroyo Ortega, -cosa pública- tales como vgr. el dragado del mismo, que importen un desplazamiento de las cañerías instaladas por la empresa permisionaria.

5 En orden al andamiaje jurídico en que el recurrente fundamenta su impugnación, es dable consignar que el mismo resulta endeble y parcial, toda vez que el único fundamente dogmático que se expresa en el libelo impugnatorio, emerge de la Licencia otorgada por el Estado Nacional, mediante Decreto N 2459/92. En este aspecto, sin dudas que el citado Acto Administrativo, deriva su validez normativa, de la Ley Nacional que fija el marco regulatorio de la Actividad y Privatización de Gas del Estado, empero ésta, se limita a fijar la competencia del Ente regulador del Gas (arts. 50 y 66), en controversias derivadas del "...transporte, almacenamiento, y distribución del gas..."no legislando excepción alguna a los Preceptos Constitucionales y normas sustanciales civiles que rigen la materia dominical de fondo. Así lo expuesto, corresponde sólo considerar lo reglamentado por el Decreto Nacional 2459/92, y delimitar sus alcances a la cuestión en examen. En efecto, el capítulo VI, el acto administrativo que otorgó la licencia, establece el "Régimen de Ocupación del Dominio Público", y expresamente en el apartado VI.6.4, regula el supuesto de "Remoción", fijando una autorización (expresa o tácita) previa para la colocación de instalaciones en bienes del dominio público, del Ente Regulador, y en el supuesto que fuere imprescindible para la "... Nación, Provincias y Municipios..." la remoción o traslado de las mismas, los gastos que se ocasionen deberán ser reintegrados a la Licenciataria por la persona jurídica pública o privada que ocasionara el traslado. Analizado lo dispuesto, cabe consignar que el Acto Administrativo, -emanado de Poder Ejecutivo Nacional-, n 2459/92, contraviene expresamente normativa y Mandas Constitucionales con jerarquía superior (art. 31 de la Constitución Nacional), regulando materias sustanciales, como la dominicalidad pública, cuyo régimen se establece primigeniamente en lo normado por el Congreso Nacional en los arts. 2339,y 2340 del Código Civil, y violando expresamente, la forma de gobierno Federal (art. I o de la Constitución Nacional), alterando las facultades exclusivas reservadas por la Provincia en materia administrativa, (arts. 121, 125 de la Constitución Nacional y art. I o de la Constitución Provincial), y lesionando la zona de reserva legislativa (art. 67 inc. 11 de la Carta Magna), legislando sobre materias y régimen reservados al Poder Legisferante, como lo constituye la temática del dominio público o privado del Estado. A mayor abundamiento, "La Constitución estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarquía normativa es superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la Administración Pública. Por su jerarquía es la fuente más importante de todo derecho, particularmente para el derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en los principios y normas constitu-

6 cionales. Así los prescribe el texto expreso del artículo 31 de la Constitución Nacional (Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo" T I, pág. 96). Finalmente, y desde esta perspectiva, resulta claro afirmar que el acto administrativo que otorgó la licencia no guarda conformidad, en lo que respecta a la materia del régimen de dominio público, con el "Bloque de la legalidad" conformado por el art. 31 de la Constitución Nacional, por cuanto cabe concluir que "...no se puede marginar al Poder Ejecutivo de la función de proveer él también a la protección de la vigencia suprema de los valores contenidos en la Constitución Nacional, cuando el plexo axilógico, en ella recogido es afectado, ostensiblemente, por una disposición legal (R.A.P. "Posición de la Administración frente a una ley inconstitucional", Comadira, Julio Rodolfo, pág. 161). Por todo lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno estima que, corresponde rechazar por extemporáneos los recursos de revocatoria y jerárquico interpuestos, por la firma... SA. y tener, por los fundamentos de derecho precedentemente expresados, jurídicamente por legítimas las Resoluciones VII 37/94 y 183/94.