Introducción al Derecho Privado

Transcripción

1 Introducción al Derecho Privado

2 Índice 1. Consideraciones preeliminares 4 2. Teoría de la norma de Conducta Funciones del Derecho Teoría del ordenamiento Jurídico Introducción al Derecho Privado Teoría de la Ley Teoría de la aplicación del ordenamiento Jurídico La relación jurídica de Derecho Privado 163 2

3 3

4 Unidad 1 Consideraciones Preeliminares 4

5 Unidad 1: Consideraciones preliminares Nociones generales Como sabemos, en razón de su naturaleza, el hombre vive en sociedad. Esta vida en sociedad implica necesariamente relaciones y la existencia de estas relaciones implica la de ciertas normas directrices que las reglen a fin de hacer posible la vida en sociedad. A este conjunto de normas que reglan las relaciones de los hombres en sociedad, se le llama Derecho, que viene del latín directum, es decir, conforme a la regla. Pero la palabra Derecho tiene diversas acepciones: a) Se la emplea como sinónimo de ley. Así, se dice que una sentencia se ajusta a derecho, es decir, que ha sido dictada conforme a la ley. b) Se emplea como sinónimo de Ciencia del Derecho, es decir, el conjunto de principios relativos a las relaciones jurídicas que unen a los hombres entre sí y que tienen su fundamento en la justicia individual y social. c) Se la emplea para designar el conjunto de leyes de un país o, en general, el sistema jurídico de un país. Así, se habla del derecho francés, del derecho chileno, etc. d) Se usa también como sinónimo de facultad o poder que corresponde a la persona reconocido por la ley. Por ejemplo, se habla del derecho de propiedad, o del derecho de testar. e) Por último, se la emplea en la acepción ya señalada, esto es, como conjunto de normas que rigen las relaciones de los hombres en sociedad y se habla así del Derecho Civil, del Derecho Comercial, Derecho del Trabajo, etc. Las dos últimas acepciones son importantes para nosotros. La primera corresponde al concepto de derecho subjetivo y la última al de derecho objetivo. El derecho subjetivo es el poder o facultad moral inviolable que tenemos para hacer u omitir algo. O bien, según la definición de Ihering, el interés jurídicamente protegido. El derecho objetivo, en cambio, viene a ser el conjunto de normas obligatorias, sancionadas por el legislador, que reglan las actividades y relaciones de las personas en sociedad. Según don Arturo Alessandri Rodríguez, derecho objetivo se puede definir como el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autónoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sanción, el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre sí para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien común. Sin embargo, debemos advertir que la definición de derecho objetivo y subjetivo no es fácil, y prácticamente se pueden encontrar tantas como autores existen. Por qué se habla de derecho subjetivo y derecho objetivo? Se habla de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del mismo, la persona que tiene el poder de obrar, llamada sujeto del derecho. En cambio, el derecho objetivo es exterior a todo sujeto, no se refiere a ninguno en particular ni a sus relaciones, sino al concepto del derecho desde el punto de vista del observador externo, es decir, objetivo. 5

6 Sin embargo, esta distinción no se opone a que ambos sean aspectos diversos de una misma esencia. Por ejemplo: las facultades que implica el derecho subjetivo de propiedad (uso, goce y disposición de una cosa) se las reconoce y garantiza el derecho objetivo. En general se dice que los derechos subjetivos se fundan en el derecho objetivo. Concepto de Derecho. Evolución histórica. Establecer un concepto de Derecho, objetivo y general, no es fácil, pues, como veremos, cada autor o Escuela tiene un concepto diferente de lo que es o debe entenderse por Derecho. Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en años recientes acerca de qué es el Derecho, realizaremos una breve recapitulación de la evolución que ha tenido en el tiempo el concepto de Derecho. En primer lugar, podemos hablar del período pre-cristiano, señalando que en aquel tiempo el Derecho era considerado como una derivación de principios superiores de carácter religioso o moral. De hecho, los griegos (en particular Sófocles, Sócrates, Platón y Aristóteles) ya hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de los dioses, o de un orden natural al cual deben someterse las leyes humanas y traducirlo en sus preceptos. También podemos incluir en este período las normas del Antiguo Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de Derecho Natural y que fueron consideradas verdaderas normas de conducta que eran acatadas. En tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la noción de la existencia de un orden natural que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias para su bien y al cual deben ajustarse las normas del Derecho Positivo para realizar la justicia. En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustín y de Santo Tomás. Ambos afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural, cuyo origen último está en Dios, y el que se halla impreso en la conciencia humana y, conforme al cual deben dictarse las normas del Derecho Positivo. Si una norma positiva se aparta gravemente del Derecho Natural, en definitiva no sería una ley que obligue. Santo Tomás de Aquino, en su obra Suma Teológica, distingue las leyes en cuatro categorías: Ley Eterna, Ley Natural, Ley Divina y Ley Humana. La Ley Eterna es la misma Razón Divina que gobierna al mundo y que nadie puede conocer enteramente en sí misma, sino sólo parcialmente a través de sus manifestaciones. La Ley Natural es una participación de la Ley Eterna a la criatura racional, mediante la razón. La Ley Divina es la revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras. La Ley Humana es una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. Terminada la Edad Media, se produce en la llamada Escuela del Derecho Natural un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como una derivación o concreción de principios superiores, sobre todo de orden natural o divino. En efecto, Hugo Grocio ( ), en su obra El Derecho de la guerra y de la paz, divide el Derecho en Natural y Voluntario. 6

7 El Derecho Natural es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional tiene fealdad o necesidad moral, y por consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza. El Derecho Voluntario es lo que la recta razón demuestra ser conforme a la naturaleza sociable del hombre. Para Grocio, si bien existe el Derecho Natural, éste es fruto de la naturaleza racional del hombre y por lo tanto, él puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su raciocinio. El Derecho Natural subsistiría aun cuando Dios no existiera o éste no se preocupara de las cosas humanas. En la época del Renacimiento y luego con el absolutismo monárquico (S. XVI al XVIII), se entiende cada vez más al Derecho como una realidad meramente humana, desvinculada de un orden superior como es el Derecho Natural. El Derecho es sólo el promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social detenta el poder y tiene la capacidad de determinar qué es lo justo o injusto (Tomás Hobbes, ). Con la Revolución Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica (1787), aparece la noción de soberanía popular y la idea de que el Derecho debe ser elaborado por los representantes del pueblo, quien es el soberano detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad popular expresada a través de sus representantes que son los legisladores. Finalmente, en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho, que son grupos de juristas que se reúnen por compartir una misma visión del Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina científica. Así, aparecen la Escuela Histórica del Derecho de Federico Carlos von Savigny; la Escuela Analítica Inglesa de John Austin; la Escuela Positivista de Hans Kelsen; la Escuela Sociológica norteamericana, todas las que tienen en común la noción de considerar al Derecho como un producto netamente humano. Capítulo aparte lo constituye la Teoría marxista leninista, contemporánea de las referidas Escuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el Derecho están determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones económicas imperantes en ella. El Estado y el Derecho no serían esenciales a la sociedad humana, puesto que aparecerían y se justificarían sólo cuando los medios de producción están en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdría del Estado y del Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase explotada (dominada). En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o proletaria, que es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesía capitalista y la despoje del dominio de los medios de producción, desaparecerán las clases y su conflicto y gradualmente se extinguirán el Derecho y el Estado, por cuanto su existencia ya no será necesaria. Lenin agrega a esta concepción la idea de que el Derecho, así como es instrumento de los capitalistas, debe serlo también de los proletarios en la transición hacia la sociedad comunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesía mediante la revolución y se instaure la dictadura del proletariado, ésta debe usar el Estado y el Derecho como instrumentos para desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para construir la sociedad socialista con miras al comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un Derecho 7

8 de clase, pero que ahora expresa los intereses de la clase explotada o proletariado que ha alcanzado el poder. Divisiones del Derecho Pueden citarse las siguientes divisiones del Derecho: A) Derecho Natural y derecho positivo. El derecho positivo es el conjunto de normas obligatorias y sancionadas por el legislador, que regla las relaciones de los hombres en sociedad. No existe acuerdo, en cambio, en cuanto al concepto y, por lo tanto, en cuanto a la definición del derecho natural, la cual dependerá de la tendencia o Escuela que se siga. Para los escolásticos, el derecho natural es un conjunto de reglas de conducta fundadas en la naturaleza racional del hombre y revelada a éste por su razón. B) Derecho nacional e internacional. El derecho positivo se divide en nacional e internacional. El primero rige las relaciones de las personas de un país o nación entre sí o con el Estado y organiza al poder público. El segundo, rige las relaciones de los diversos Estados entre sí o las relaciones de los particulares de un Estado con los particulares de otro Estado o con otro Estado que aquél de que dependen. C) Derecho público y derecho privado. Tanto el derecho nacional como el internacional se dividen en público y privado. El derecho internacional público, es el que rige las relaciones de los diversos Estados entre sí o entre los individuos de un Estado con otro Estado, actuando éste como poder público. El derecho internacional privado es el que dirime los conflictos entre las legislaciones de diferentes Estados, motivados por el desenvolvimiento de una misma relación jurídica bajo distintas soberanías. sí. El derecho nacional público es el que regla la organización y funcionamiento del Estado, o sea, de las autoridades públicas y sus relaciones entre sí y con los particulares. El derecho nacional privado es aquel que regla las relaciones de los particulares entre El derecho público admite varias subclasificaciones: - Derecho Constitucional: organiza los poderes públicos, determina las atribuciones de la autoridad y garantiza los derechos constitucionales. - Derecho Administrativo: - Derecho Penal: establece los delitos y sus penas. - Derecho Procesal: es el que determina la organización y funcionamiento de los tribunales de justicia. El derecho privado también admite subclasificaciones: - Derecho Comercial; - Derecho de Minería; - Derecho Civil: Constituye la regla general, es decir, el conjunto de normas aplicables a todas las relaciones jurídicas entre particulares que no estén especialmente exceptuadas o sometidas a normas especiales diferentes. Lo podemos definir como el conjunto de normas y principios jurídicos que versan sobre la personalidad, las relaciones patrimoniales y las relaciones de familia. Poco a poco, sin embargo, el Derecho Civil ha ido sufriendo un proceso de disgregación, es decir, se han ido creando reglas especiales de excepción para 8

9 ciertas relaciones jurídicas determinadas. Así, han nacido el Derecho Comercial, el Derecho de Minería, el Derecho Laboral, etc. todos los cuales comprenden materias de Derecho Civil. Otras ramas del Derecho son consideradas mixtas, es decir, contienen normas tanto de derecho público como de derecho privado: Derecho del Trabajo o Derecho Laboral. D) Derecho general y derecho especial. Según sea aplicable a todas las relaciones jurídicas de la misma especie existentes entre los habitantes de un país, o sólo a determinadas relaciones de ciertas especies particulares. Desde este punto de vista, el Derecho Civil es general; en cambio, el Comercial, el de Minería y otros son derechos especiales, que sólo se aplican a determinadas relaciones jurídicas. Este carácter general que tiene el Derecho Civil ha sido expresamente reconocido por nuestro legislador. Art. 4 C.C.: Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código. Art. 96 Co.Co.: Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código. E) Derecho determinativo o sustantivo, penal y procesal. Derecho determinativo o sustantivo es el que fija y determina los derechos y obligaciones de las personas en la sociedad. Derecho procesal es el que determina la manera de hacer valer los derechos ante las autoridades. Derecho penal es el que señala las infracciones legales que considera delito, fijando las penas correspondientes. Concepto de Derecho Conceptos de Derecho hay tantos como autores existen y eso mismo ha llevado a algunos a sostener que en realidad es imposible dar un concepto unitario de Derecho, porque éste varía dependiendo de las épocas, los lugares, los autores y las tendencias. Para el autor alemán Gustavo Radbruch, el Derecho es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común. Para el argentino Ricardo Zorraquín Beca, Derecho es un ordenamiento social impuesto para realizar la justicia. El italiano Giorgio del Vecchio define el Derecho como la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento. Con ello pone de relieve que el Derecho regula de una manera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer mediante su libertad, basándose para ello en los principios éticos e imponiendo sus soluciones de manera inexorable, es decir, llevándose a cabo por medio de la fuerza si es necesario. Por su parte el soviético P. L. Yudin escribe: el Derecho es un sistema de normas establecidas por el Estado para proteger el orden existente de organización social. Es la 9

10 voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpetúa los intereses económicos y políticos de esa clase. Para terminar, podemos decir que casi todas las definiciones contemplan, dentro de su gran variedad expresiva, los siguientes elementos comunes que caracterizan al Derecho en su sentido objetivo: a) Orden regulador de conducta; b) Rige relaciones sociales; c) Tiende a realizar la Justicia y el Bien Común. Algunos autores agregan, además, los elementos de la imposición o sanción social y de la exterioridad u objetividad del ordenamiento, factores que, en realidad, pertenecen más al concepto de Derecho Positivo. Estudio del Derecho El Derecho, por ser un fenómeno a la vez ideal, cultural y social, es extraordinariamente complejo y puede ser estudiado desde distintos puntos de vista. Por ejemplo, consideremos las normas civiles que regulan el derecho de propiedad o de dominio, podríamos analizarlas bajo diversos aspectos: - su evolución en el tiempo (Historia del Derecho); - sus diferencias o semejanzas con otros sistemas legislativos (Derecho Comparado); - la estructura formal y lógica de sus disposiciones consideradas en sí mismas y en relación con las demás leyes civiles (Sistemática o Dogmática Jurídica). Pero además podríamos preguntarnos qué papel desempeña la propiedad como institución social, cuál es su génesis y cuáles son los factores que influyen en su evolución, y entonces estaríamos en el campo de la Sociología Jurídica. Y aún podríamos ir más allá y preguntarnos cuál es el fundamento último y la justificación racional de esta institución? o realiza el derecho de propiedad, en su actual reglamentación legal los ideales del Orden, la Justicia y el Bien Común? y para responder a estas interrogantes debemos recurrir a la Filosofía del Derecho. Concepto y elementos de la ciencia El sustantivo scientia procede del verbo scire que significa saber ; etimológicamente ciencia equivale a saber. No obstante, hay saberes que no pertenecen a la ciencia, por ejemplo el saber común, ordinario o vulgar. El concepto de ciencia, en general, ha evolucionado a través de los siglos. En la antigüedad fue sinónimo de todo conocimiento; en el siglo XIX el positivismo lo reduce a las disciplinas naturales de base experimental. Dentro de una concepción más amplia y moderna, podemos definir la ciencia como un sistema de conocimientos, metódicamente adquiridos y críticamente comprobados, sobre un determinado aspecto de la realidad. De esta definición se deducen los siguientes rasgos característicos del saber científico: a) Está organizado formando un cuerpo ordenado o sistema de conocimientos; b) Ha sido adquirido por medio de métodos; c) Está comprobado o verificado en forma crítica, de modo que su verdad conduce a la certeza; 10

11 d) Versa sobre determinados aspectos o facetas de la realidad, es decir, tiene en cada caso un objeto formal propio. Otra definición establece que una ciencia particular es un conjunto de conocimientos ciertos, generales, metódicos, que se refieren a un objeto determinado. Clasificación de las ciencias La necesidad de clasificar las ciencias responde principalmente a una necesidad de orden, que permita abarcar de una sola mirada todo el campo de lo científico; facilita el estudio y la enseñanza y sirve para delimitar el contenido y los métodos propios de cada ciencia en particular. La clasificación de las ciencias, más que otras, presenta numerosas dificultades y adolece siempre de alguna arbitrariedad. Su objeto, la ciencia, es particularmente complejo y cambiante. El progreso va determinando la aparición de nuevas disciplinas, que no encuentran cabida en los cuadros preestablecidos, y el crecimiento o la transformación de las ya existentes hasta límites que dificultan su ubicación. Para nuestros intereses, daremos una clasificación moderna que las agrupa atendiendo a la naturaleza del objeto: De objeto ideal (Matemáticas y Lógica Formal) Astronomía Ciencias De la naturaleza Física (Ciencias naturales) Química Biología, etc. De objeto real La Ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica Del hombre (Ciencias culturales) En su aspecto individual En su actividad social Antropología Psicología Sociología Cs. Políticas Cs. Económicas Cs. Históricas Cs. Jurídicas No cabe duda que el Derecho Positivo puede y debe ser objeto de ciencia, ya que su naturaleza permite perfectamente que se constituya sobre él un sistema de conocimientos metódicos, de plena certeza y general aceptación. Ahora, por Ciencia del Derecho debemos entender el conjunto de conocimientos sistemáticos y metódicos, debidamente verificados, sobre la evolución, contenido y rasgos generales de los Derechos Positivos. Antiguamente la Ciencia del Derecho fue denominada Jurisprudencia, pero actualmente este término se reserva para designar la doctrina que emana de los fallos judiciales. 11

12 El estudio ordenado y metódico de determinadas ramas del Derecho, practicado con verdadero rigor científico, data de la antigüedad. Entre las más notables sistematizaciones de otras épocas debemos mencionar la labor de los juristas romanos, la obra de los glosadores de Bolonia en la Edad Media y el trabajo de los tratadistas franceses que culminó con la dictación del Código Civil de ese país en No obstante, la organización de la Ciencia del Derecho como una disciplina independiente, con objeto y métodos propios, sólo data de los siglos XIX y XX. La Ciencia del Derecho busca estudiar el Derecho Positivo como tal, sin investigar su valoración ética ni su fundamento racional, aspectos que abarca la Filosofía del Derecho. Se atribuye a la Escuela Histórica del Derecho y, especialmente, a su fundador, el alemán Federico Carlos de Savigny ( ), y a su ilustre sucesor Rudolph von Ihering ( ), el mérito de haber iniciado el estudio empírico, metódico y sistemático del Derecho Positivo, echando en esta forma los cimientos de la moderna ciencia jurídica. De la misma época es la Escuela Analítica inglesa de jurisprudencia, encabezada por John Austin ( ), que desarrolla bajo el nombre de Jurisprudencia General, lo que hoy se llama Teoría General del Derecho. Esta disciplina expone los principios, nociones y distinciones comunes a los diversos sistemas jurídicos y se refiere a las leyes tales como son, no como deben ser; es decir, abstrae, sistematiza y explica, pero no valora, papel este último que corresponde a la Filosofía del Derecho. A fines del siglo XIX y en el decurso del siglo XX surgen nuevas orientaciones de la Ciencia Jurídica, especialmente de carácter logicista y formalista, entre las que cabe señalar la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen ( ). La doctrina jurídica contemporánea ha comprendido que la Ciencia y la Filosofía del Derecho no son disciplinas contrapuestas, sino complementarias, que pueden cooperar mutuamente, manteniéndose cada una de ellas en la esfera de conocimiento que les corresponde, de acuerdo con sus respectivos métodos y objetivos. Ramas de la Ciencia Jurídica La Ciencia del Derecho se divide en varias ramas o especialidades, razón por la cual se habla, en plural, de las ciencias jurídicas. Estas ramas son la Sistemática o Dogmática Jurídica, la Historia del Derecho y el Derecho Comparado. a) La Sistemática o Dogmática Jurídica (la Ciencia del Derecho propiamente tal) tiene por objeto dar una exposición unitaria y coherente del Derecho Positivo en vigencia. Es decir, su misión se reduce a reproducir los derechos vigentes, explicándolos y sistematizándolos. La Sistemática Jurídica no discute ni valora; simplemente expone. b) La Historia del Derecho estudia el desarrollo de los preceptos y de las instituciones jurídicas de determinados pueblos a través del tiempo. El Derecho Romano, por ejemplo, es en gran parte una disciplina histórica. c) El Derecho Comparado se ocupa de las analogías y diferencias que hay entre los sistemas legislativos de dos o más naciones. Su estudio suele resultar de utilidad para criticar y perfeccionar las normas e instituciones de un pueblo incorporando los progresos alcanzados por otro. También resulta de interés para interpretar y aplicar mejor aquellas disposiciones legales que se han inspirado en preceptos de otros países, como en el caso del Derecho Civil chileno con respecto al francés. 12

13 La Filosofía del Derecho La Filosofía del Derecho constituye una parte o aspecto de la Filosofía, razón por la cual, para saber lo que es la primera, es necesario precisar el sentido de la segunda. Debemos decir que es difícil definir a la Filosofía, pues ella constituye, más que una disciplina con objeto y métodos rigurosamente determinados, una actitud viva y fluctuante de cada espíritu, de cada individualidad que se estremece y se maravilla ante los enigmas de su propio ser y del universo que nos circunda. El saber se divide en vulgar, científico y filosófico. La primera de estas formas es espontánea, meramente sensorial, desordenada, confusa, sin verificación, reducida al hecho descarnado y escueto. La segunda, ya de un grado más elevado, es metódica, crítica, sistemática y procura determinar, más allá de los fenómenos concretos, sus causas próximas y, cuando es posible, las leyes de coexistencia y sucesión que los rigen. La instancia filosófica representa el grado más alto y perfecto del saber. Va a los primeros principios y a las primeras causas, según Aristóteles. Dicho con palabras de la escuela tomista, es el conocimiento de las cosas por sus últimas causas o razones. Etimológicamente, la palabra Filosofía viene de las voces griegas philo y sophia, que significan amor a la sabiduría. Posteriormente Filosofía significó no el simple amor a la sabiduría, sino la sabiduría misma. Podemos definir la Filosofía como una indagación racional sobre las funciones cognoscitivas del hombre y la esencia, causa, finalidad última y supremo valor de las cosas. Esta definición nos permite deducirlos principales tópicos y las partes en que puede dividirse la Filosofía General: - La Gnoseología o Teoría del conocimiento que se preocupa del origen, esencia y legitimidad del conocimiento. - La Lógica que se preocupa de las condiciones de concordancia del pensamiento consigo mismo y con su objeto. - La Metafísica, que comprende la Ontología, la Teodicea y la Psicología Racional, se preocupa de los problemas de la esencia, últimas causas y finalidades de las cosas. - Dentro del fecundo campo de los valores, por último, podemos incluir tres grandes ramas de la Filosofía General: la Teoría de los valores propiamente dicha o Axiología; la Ética, que trata del bien y la Estética o teoría de la Belleza. La Filosofía del Derecho no constituye, propiamente, una rama especial de la Filosofía General, sino una proyección de sus diversas inquietudes al campo de lo jurídico. El tratadista italiano Giorgio del Vecchio ( ) define la Filosofía del Derecho como la disciplina que define el Derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón. Corresponde a la Filosofía del Derecho, también, plantearse y resolver problemas tales como: - qué es el Derecho, en su noción genérica y universal; - cuáles son sus elementos constitutivos esenciales; - cuál es el fundamento último de su obligatoriedad; 13

14 - qué son las normas jurídicas, cuál es la estructura lógica y la naturaleza ontológica de una norma jurídica; - cuáles son los fines que persigue realizar el Derecho; - qué son el Orden, la Paz, la Seguridad, la Justicia y el Bien Común, como fines del Derecho; - qué es el Derecho Natural y cuáles son sus relaciones con el Derecho Positivo, etc. Finalmente, podemos señalar que la importancia de la Filosofía del Derecho reside en cuatro aspectos: a) Responde a una evidente necesidad de la inteligencia, que no puede contentarse con la mera presencia formal de códigos, leyes, sentencias e instituciones jurídicas, e indaga sobre sus elementos más profundos; b) Contribuye a la formación del criterio jurídico, ayudando a la comprensión y aplicación de la ley e iluminando los conceptos básicos que inspiran y dan sentido al sistema legal de cada nación; c) Somete a crítica el Derecho Positivo vigente desde el punto de vista de criterios estimativos superiores, señalando el valor de las leyes y abriendo el camino a las necesarias reformas; d) Propone un conjunto de ideales u objetivos supremos que deben orientar la conducta de legisladores, jueces, abogados y de la sociedad en general, para que el Derecho pueda realizar su elevada misión de armonía, progreso y bienestar social. Fundamento del Derecho Desde siempre, la existencia de leyes, como un orden obligatorio que rige la conducta social, ha planteado el problema de cuál es el fundamento último del Derecho, en qué se funda, en última instancia, la obligatoriedad del sistema jurídico. Esta interrogante puede responderse de dos formas: a) El Derecho se impone sólo por su poder coactivo y carecería de todo fundamento que vaya más allá de su realidad empírica (Positivismo); o b) El Derecho obliga por su propia validez intrínseca, por su conformidad con un orden natural, universal, superior y anterior a las leyes del Estado (Iusnaturalismo). Mientras el positivista afirma que la ley obliga porque está sancionada, y que no hay nada más que analizar para obedecerla, el iusnaturalista sostiene que la ley está sancionada porque obliga, es decir, porque lleva en sí misma la razón de su obligatoriedad, que es anterior a la coacción y que constituye, precisamente, el motivo en virtud del cual el Estado la tutela con la fuerza. El positivismo ante el Derecho El fundador de esta corriente filosófica es el filósofo francés Augusto Comte ( ), quien planteó los principios fundamentales de esta doctrina en su obra Cours de philosophie positive, que pueden resumirse en los siguientes puntos: 1) No hay más conocimiento que el empírico, el que se funda en los hechos y formula leyes de coexistencia y sucesión de los fenómenos; 2) No conocemos, por lo tanto, sino los fenómenos, las apariencias de las cosas; 3) Los únicos métodos válidos son los de las ciencias experimentales, y 14

15 4) Toda metafísica es un intento vano y estéril: Es absolutamente inaccesible y vacío de sentido para nosotros la búsqueda de lo que se llama las causas, sean primeras, sean finales. Con estos principios, la filosofía queda reducida a una mera teoría general de las ciencias, incapaz de dar respuesta a las grandes interrogantes del espíritu humano. En el campo del conocimiento científico, se limita a las matemáticas, la astronomía, la física, la química, la fisiología y la sociología. Como podemos ver, en este estrecho esquema conceptual del saber se excluyen no sólo la filosofía, sino todas las ciencias que el pensamiento contemporáneo agrupa bajo la denominación de ciencias del espíritu o ciencias culturales (Historia, Economía, Política, Ciencia del Derecho, etc.). El positivismo comtiano tuvo vasta influencia en el siglo XIX, pretendiendo imponerse en todos los dominios como si fuera una definitiva expresión del poder y los límites de la razón humana; pero ya a fines de esa centuria, y especialmente en el siglo XX, surgió una vigorosa reacción, contraria a esta doctrina, representada por una amplia y variada gama de importantes tendencias filosóficas de carácter metafísico y espiritualista, que reivindica la validez y legitimidad de las investigaciones que se valen de métodos distintos al experimental y que van más allá del conocimiento meramente empírico. Entendiendo por positivismo toda doctrina que considere el Derecho desde un ángulo meramente empírico y sin referencia a principios o valores superiores a su realidad inmediata, podemos distinguir las siguientes tendencias: a) El positivismo ingenuo o primitivo, profesado por algunos sofistas griegos como Trasímaco, para quienes el Derecho no es sino la expresión del poder o de la fuerza, con las cuales se identificaría; b) El historicismo jurídico, representado por la Escuela Histórica del Derecho (siglo XIX), que encabeza el jurista germano Federico Carlos von Savigny, que considera el Derecho como un producto del espíritu popular, que se manifiesta históricamente en forma evolutiva y empírica a través de los usos y costumbres jurídicos. c) El materialismo dialéctico de Marx y Engel, formulado asimismo en el siglo XIX, que conciben el Derecho como una superestructura de la infraestructura económica, que se impone por la fuerza como un instrumento de dominación de una clase sobre otra. d) El positivismo sociológico, que también surge en el siglo XIX, sólo ve en el Derecho un fenómeno social que nace y evoluciona en virtud de la acción de los diversos factores propios de la convivencia colectiva. e) El positivismo jurídico de Hans Kelsen ( ), expresado en su obra La Teoría Pura del Derecho. Kelsen plantea que su concepción se refiere exclusivamente al Derecho Positivo y que su propósito es librar a la Ciencia Jurídica de elementos extraños, psicológicos, éticos, metafísicos, sociológicos, etc. Para Kelsen, el Derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente en cuanto a su generación y validez, no pudiendo contaminarse ni evaluarse con criterios políticos, éticos, morales, religiosos, sociológicos, económicos, etc. En esto consiste su invocada pureza metódica. Distingue las esferas del ser (regida por las leyes naturales, fundadas en la causalidad) y del deber ser (en el que operan las normas de conducta, basadas en el concepto de imputación). Según Kelsen, el Derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del deber ser. La finalidad del Derecho es 15

16 provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial como es la de castigar con la coacción los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurídicas. Por lo tanto, el Derecho es una técnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto, no le incumbe entrar a evaluar si es ético o justo o conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Para Kelsen, la Ciencia del Derecho tiene cuatro características: 1) Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el Derecho; 2) Es una ciencia del Derecho Positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problema que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos; 3) Es una ciencia formal, pues su objeto de estudio son las formas posibles que adopta el Derecho Positivo, y las conexiones esenciales que existen entre ellas; 4) Es una ciencia lógica, porque persigue estructurar al Derecho en un sistema unitario libre de contradicciones. El Derecho es concebido como un orden coactivo exterior consistente en un sistema piramidal de normas escalonadas en graduación jerárquica, cuya validez depende, en cada nivel, de su pertenencia al sistema y de su subordinación a la norma de rango superior que la antecede, hasta llegar en el vértice de la pirámide, a la Constitución, que es la norma básica o fundamental. Kelsen sostiene que el Derecho no es un conjunto de normas aisladas; por el contrario, existe un ordenamiento jurídico que integra todas las normas existentes en un mismo sistema unitario. Ahora qué es lo que hace que una determinada norma integre ese ordenamiento unitario y por tanto sea jurídica? La respuesta a esta pregunta según Kelsen es que un conjunto de normas constituye un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Es elemento típico del Derecho el regular su propia creación, es decir, toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra norma anterior, estableciéndose así una gradación o jerarquía entre las normas, dentro de la cual la validez de la norma inferior emana de la norma superior que reguló su creación. En un Estado determinado, la validez de las leyes emana de la Constitución Política, que es la norma de mayor valor dentro de éste. Luego, la validez de las normas reglamentarias (reglamentos, decretos, resoluciones) se funda en las leyes que ordenan o permiten su dictación. La validez de las sentencias judiciales y de los contratos se funda, a su vez, en el hecho de haberse dictado o celebrado de acuerdo a las demás normas mencionadas precedentemente, formando así una especie de pirámide donde su cúspide es la Constitución Política y su base son las normas de alcance particular como las sentencias (que obligan sólo a las partes en el juicio) y los contratos (que obligan sólo a los contratantes). Ahora, la validez de la Constitución proviene de la Constitución anterior y así hasta llegar a la primera Constitución, la cual, según Kelsen, debe su validez al hecho de haberse dictado conforme a lo que él llama la norma hipotética fundamental, que no es la establecida por el legislador, sino que supuesta por el jurista para fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico positivo. No cabe preguntarse sobre la validez de esta norma hipotética porque se trata de un supuesto, una hipótesis y ésta es precisamente la crítica que se hace a Kelsen, ya que en este punto no es capaz de fundamentar al Derecho en el mismo Derecho y tiene que pasarse a un plano meramente ideal, hipotético. La estructura lógica de la norma jurídica correspondería al esquema del juicio hipotético: Si A es (la situación de hecho), debe ser B (la coacción). Es decir, la 16

17 norma jurídica tendría como objeto enlazar un supuesto de hecho (la conducta humana) con una consecuencia jurídica (la acción coactiva del Estado). Según Kelsen, para la validez de la norma es indiferente su contenido. Kelsen no sólo descalifica, considerándolos inaccesibles para la razón humana, sino que además impugna en diversa forma, como elementos integrantes o como fines del Derecho, el iusnaturalismo y el concepto de justicia. El Derecho Natural o Iusnaturalismo Una de las ideas que con mayor frecuencia ha aparecido en la historia del pensamiento humano es la de la existencia de un Derecho Natural, es decir, de una ley que no emana de la voluntad humana, sino que procede de algo superior, que algunos piensan es Dios, otros la naturaleza humana, otros la razón, y que, de todos modos, es superior al Derecho Positivo y sirve de fundamento a sus normas. Esta idea fue desarrollada por el poeta griego Sóflocles ( A. C.) en su obra Antígona, (Ver Pacheco, pag. 431). Enfrentado al mismo conflicto, Sócrates ( A. C.) consideraba que es un deber para los ciudadanos obedecer las leyes del Estado, aun cuando ellas fuesen injustas, y dio testimonio de esta creencia con el holocausto de su propia vida. Platón ( A. C.), discípulo de Sócrates, describe la tragedia del maestro en su diálogo Critón (Ver Pacheco, pag. 432). Historia del Derecho Natural Desde las épocas más antiguas existen testimonios de la creencia de un Derecho Natural: Textos babilonios, hebreos, egipcios y chinos nos dan fe que consideraban, más allá de sus propias leyes positivas, la existencia de una ley natural, que podía incluso, servir para regir las relaciones humanas en defecto de las leyes positivas. El Derecho Natural en Grecia La primera concepción racional del Derecho Natural en la civilización occidental apareció entre los griegos. a) Sócrates ( A. C.): Afirmó su fe en una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita. La obediencia de las leyes del Estado es para él, un deber. El buen ciudadano debe obedecer aún las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar la buenas. El cumplimiento de las leyes, sean éstas justas o injustas, es preferible, en todo caso, a la anarquía. El mismo Sócrates puso en práctica este principio cuando, acusado de haber introducido nuevos dioses y de haber corrompido la juventud, fue condenado a muerte por estos supuestos delitos y aceptó que se ejecutara la condena, sufriendo serenamente la muerte que pudo haber evitado. b) Platón ( A. C.): En el diálogo Las Leyes, Platón desarrolla su concepción de la legislación. Para él, la ley debe ser verdadera y procurar el bien común; sólo así realiza su ideal. Platón contrapone la ley verdadera y justa a la ley positiva, y convierte a la primera en medida de la segunda y criterio de su rectitud. Al respecto manifiesta que únicamente pueden considerarse como verdaderas leyes las que procuran el bienestar del Estado; que la legislación cuyo solo objeto es el beneficio de algunos, corresponde más bien a las facciones que a los gobiernos; y en este caso, lo que se denomina justicia, no es más que una palabra 17

18 sin sentido alguno. Para Platón, el verdadero Derecho vive en el mundo de las ideas y las leyes positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida en que participen en la idea de la ley justa. Es por eso que el legislador y únicamente los filósofos y los reyes filósofos pueden ser legisladores- debe contemplar el mundo de las ideas, en donde habita la esencia de la ley inmutable y eterna, e inspirarse en él para la organización de la vida jurídica. c) Aristóteles ( A. C.): Para Aristóteles, el Estado es una necesidad, no es sólo una simple asociación temporal para alcanzar algún fin particular, sino que constituye una unión orgánica perfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universales. El Estado regula la actividad de los ciudadanos mediante leyes. Estas controlan la vida entera de los individuos, porque ellos no se pertenecen a sí mismos, sino al Estado. El contenido de las leyes es la justicia. La justicia encuentra su expresión en la ley natural y en la ley positiva. La ley positiva tiene su origen en la voluntad del legislador y la ley natural en la esencia de lo justo. La ley natural es, por consiguiente, inmutable, y tiene el mismo valor en todas partes, independiente de la ley positiva que la expresa; la ley positiva, por el contrario, varía con los pueblos y el tiempo. La ley positiva debe ser la realización de la ley natural, ya que es la aplicación de la idea universal de justicia a las circunstancias concretas de la vida. Toda ley positiva es un ensayo, más o menos feliz, de realización de la ley natural. Por esta razón la ley natural conserva siempre su valor obligatorio, por más imperfecta que sea su aplicación por la ley positiva. La ley natural es la que da a la ley positiva su sentido, fundamento y finalidad. El Derecho Natural en Roma Los romanos no fueron nunca atraídos por la Filosofía del Derecho, aunque fueron los más grandes juristas de la historia. Destacó como excepción Marco Tulio Cicerón, para quien la verdadera ley es la recta razón en armonía con la naturaleza; es de aplicación universal, inmutable y sempiterna, incita al cumplimiento del deber por medio de sus órdenes y aparta de las obras injustas por medio de sus prohibiciones. Es una falta grave intentar alterar esta ley, y no es lícito rechazar o derogar ninguna parte de ella, y es imposible abolirla por completo. No podemos vernos libres de sus obligaciones por obra del Senado o del pueblo, y no necesitamos mirar fuera de nosotros mismos en busca de quien nos la explique o interprete. Y no habrá distintas leyes en Roma y en Atenas, o leyes distintas ahora y en el futuro, sino una ley eterna e inmutable que será válida para todas las naciones y todos los tiempos, y habrá un solo señor y gobernante, es decir, Dios, sobre todos nosotros, pues El es el autor de esta ley, su promulgador, y su juez y sancionador. Todo el que la desobedece huye de sí mismo y niega su naturaleza humana, y a causa de este mismo hecho sufrirá las peores penas, aún cuando escape a lo que comúnmente se considera castigo. El Derecho Natural católico Los pensadores católicos dieron al Derecho Natural una formulación sistemática. Es precisamente en sus postulados filosóficos en los que se basa el moderno resurgimiento de esta doctrina. a) La Patrística y San Agustín. La Patrística recogió la distinción estoica entre un Derecho Natural absoluto y un Derecho Natural relativo. El primero regía a los hombres antes del pecado y el segundo lo rige desde que su naturaleza decayó por el pecado y, conforme a ella creó el Estado, la familia, etc. Para los Padres de la Iglesia, como para los estoicos, este Derecho Natural relativo debía acercarse al 18

19 absoluto, en cuanto le fuera posible, y esta misión de acercamiento debía desempeñarla la Iglesia. San Agustín ( ), el principal representante de la Patrística, distingue la existencia de tres categorías leyes: ley eterna, ley natural y ley humana. La ley eterna está transcrita en el corazón del hombre por medio de la ley natural, con el objeto que conserve en sus costumbres, la imagen de las ideas morales que le fueron comunicadas. Esta ley está de tal modo escrita en el corazón de los hombres, que ni la misma iniquidad puede borrar. La ley natural es, para San Agustín, la ley íntima, ley interior, de la que el hombre trata con frecuencia de huir, teniendo la ley exterior la misión de hacerle volver a ella. La ley humana debe inspirarse en la ley natural, pues, en caso contrario, ella carece de valor. b) La Escolástica y Santo Tomás de Aquino. Santo Tomás de Aquino ( ), la figura más sobresaliente de la Escolástica, distinguió cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana. La ley eterna es la misma Razón Divina que gobierna al mundo y que nadie puede conocer enteramente en sí misma, sino sólo parcialmente a través de sus manifestaciones. La existencia de la ley eterna se prueba por sus efectos y se nos aparece por esos mismos efectos que son el orden que apreciamos en todo lo creado. La Ley Eterna se aplica a todo lo existente. La ley natural es la participación del hombre en la ley eterna, por medio de la recta razón que Dios le ha dado. Ella permite al hombre conocer algunos de los principios de la ley eterna, haciéndole distinguir el bien del mal. La ley divina es la revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras, y tiene por objeto completar, con direcciones particulares, la ley natural. La ley humana es una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. En concepto de Santo Tomás, la ley natural es expresión de la voluntad divina dada a conocer al hombre no sólo por la revelación sino, además, por la razón humana. Santo Tomás enuncia cinco pruebas de la existencia del Derecho Natural: 1) Prueba por el fin, en el sentido de que todo ser tiene un fin que es su perfección y esa perfección está indicada en su naturaleza misma. Para que un ser logre su perfección debe realizar ciertos movimientos y el Derecho Natural es la naturaleza misma del ser humano que le indica los movimientos correctos que debe hacer para lograr su perfección; 2) Prueba del conocimiento, en el sentido de que esos movimientos que requiere llevar a cabo el ser humano para lograr su perfección son perfectamente cognocibles o detectables por el ser humano mediante el uso de su razón; 3) Prueba antropológica, en cuanto el ser humano es sujeto de derechos y libertades con prescindencia de lo que señale o no el Derecho Positivo (el promulgado por el Estado) e incluso antes de que éste exista, y esos derechos innatos que tiene el ser humano son precisamente el Derecho Natural. 4) Prueba axiológica, en cuanto el ser humano tiene un ideal de justicia o de lo que es recto, con prescindencia de lo que establece el Derecho Positivo y conforme al cual muchas veces evalúa al Derecho Positivo vigente. Ese ideal de justicia estaría impreso en nosotros como Derecho Natural; 5) Prueba por el origen del Derecho Positivo, en el sentido de que hay muchas normas del Derecho Positivo que antes de ser tales eran Derecho Natural puro y simple, y que después los hombres han plasmado bajo la forma de norma jurídica obligatoria. 19

20 Las características del Derecho Natural son las siguientes: a) La universalidad, en cuanto se aplica a todos los seres humanos cualquiera sea el lugar o la época de que se trate; b) La primacía, en cuanto debe primar por sobre la ley positiva; c) La inmutabilidad, en cuanto sus preceptos no cambian, no importando los lugares o las épocas; d) La cognocibilidad, en cuanto puede conocerse, sobre todo en sus aspectos relevantes, por el mero uso de la razón; e) La necesidad, para que el ser humano logre su perfección. Otros autores señalan que la Ley Natural tiene otra característica básica que es la unidad, la que se manifiesta en varios aspectos: unidad en cuanto a su autor (Dios); unidad en cuanto a quienes se aplica (los seres humanos); unidad en cuanto siempre es la misma, independiente del tiempo, lugar y circunstancias; unidad en cuanto a su fin (la perfección del ser humano); y unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el precepto básico de hacer el bien y evitar el mal). La Escuela Clásica del Derecho Natural El advenimiento de los tiempos modernos significó un cambio profundo en la vida humana; en el campo religioso surgió la Reforma protestante; en el campo político, nacieron los Estados nacionales y se reforzó la idea de una monarquía absoluta; en lo artístico, emergió el Renacimiento; y en el campo de la filosofía jurídica nació la Escuela Clásica del Derecho Natural, que se desarrolló en los siglos XVII y XVIII. En síntesis, sus principios fundamentales son los siguientes: el hombre nace libre; luego, ante las dificultades que emanan de ese estado de naturaleza, celebra un contrato con sus semejantes para constituir una sociedad, en la cual delega parte de sus derechos a cambio de protección; estos derechos que el hombre entrega a la sociedad no pueden ser disminuidos por ella, porque son derechos naturales. En el desenvolvimiento de la Escuela Clásica del Derecho Natural podemos distinguir tres períodos. A) Primer periodo: Corresponde a la época del mercantilismo en el campo de la economía, del absolutismo ilustrado en lo político y de la Reforma protestante en lo religioso. Según los escritos de los filósofos que la representan, el derecho natural queda entregado solamente a la prudencia y moderación del gobernante. a) Hugo Grocio ( ): Grocio distingue entre un Derecho Natural y un Derecho Voluntario. El Derecho Natural se basa en la naturaleza racional y social del hombre y, en consecuencia, es bueno y justo sólo aquello que no va contra el hombre en cuanto ser social y racional. Lo define como un dictado de la recta razón que indica que algún acto, según sea o no conforme con la misma naturaleza racional, contiene necesidad o bajeza moral y, consiguientemente, el creador de la naturaleza, Dios; impone o prohíbe tal acto. Como preceptos de derecho natural señala los siguientes: abstenerse de lo que es de otro, cumplir los tratados y pactos, indemnizar los daños causados culpablemente, castigar a quien lo merezca. Grocio pensaba que el Derecho Natural debía existir aun cuando Dios no existiese o, existiendo, no se preocupase de los asuntos humanos, ya que el 20