Origen y comercialización de un producto de riesgo

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1 Origen y comercialización de un producto de riesgo En abril de 2009 la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) advirtió a los inversores del riesgo que asumían si contrataban participaciones preferentes (PPR). Apenas un año y medio antes, en agosto de 2007, comenzó la peor crisis financiera global de las últimas décadas, que hizo tambalearse a las bolsas mundiales y que ha provocado miles de millones en pérdidas al sector financiero. Uno y otro hecho están íntimamente relacionados, ya que las participaciones preferentes se venían comercializando desde hacía muchos años. En concreto, a raíz de los cambios fiscales que se produjeron en el año 2003 se abrió la comercialización de este tipo de productos a los pequeños inversores. Entonces, cuál fue el detonante que llevó a la CNMV a activar todas las alertas? Ocurrió que conforme avanzaba la crisis y ante la necesidad de liquidez, el sector financiero popularizó y masificó el ofrecimiento a sus clientes de este tipo de emisiones porque les permitía reforzar su solvencia. Esta oferta masiva no pasó inadvertida para el organismo supervisor (muy criticado por su gestión en esta materia), que apreció carencias técnicas en la información que recibían los inversores sobre estos instrumentos financieros. Sin embargo, la polémica sobre su comercialización no había estallado aún, debido a que los bancos todavía daban liquidez a los clientes que querían devolver sus preferentes y colocarlas a otros clientes. Cuando las entidades no lo pudieron seguir haciendo, una gran cantidad de inversores se quedaron atrapados sin poder salir. Su número fue aumentando, ya que fue entonces cuando la inmensa mayoría descubrió que había contratado un producto que conllevaba un riesgo muy superior al que creía. En consecuencia, se produjo una avalancha de solicitudes de devolución de un producto que muchos consideran uno de los mayores fraudes al ahorro familiar.

2 Qué (no) son las participaciones preferentes Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que tienen carácter perpetuo. Se trata de instrumentos complejos que pueden generar rentabilidad, pero también importantes pérdidas del capital invertido. Por su elevado nivel de riesgo se definen mejor por lo que no son: No son un producto cuya rentabilidad, generalmente de carácter variable, esté garantizada y presentan una liquidez reducida. No son depósitos, a pesar de que se les ha confundido o presentado como tales. De hecho, no cuentan con el respaldo del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) debido a que no se consideran "depósitos en dinero y en valores u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito". No confieren participación en el capital de la sociedad ni derecho a voto. Por tanto, tampoco son acciones. Se las ha definido como el eslabón perdido entre las acciones y los depósitos. Por tanto, estos títulos son considerados híbridos, a medio camino entre la renta fija y la renta variable. Qué hicieron los bancos y qué debieron haber hecho El éxito de su comercialización radicó en que las entidades usaron como gancho rentabilidades muy superiores a otros productos financieros, pero no informaron de forma adecuada de los riesgos. El mayor problema es que este producto se ofreció de manera indiscriminada a todo aquel que tuviera dinero suficiente en la entidad, con independencia de cuál fuera su perfil, en muchos casos, nulo como inversor. La Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España (ADICAE) calcula que el 90% de estas personas carece de conocimientos reales de los riesgos que entrañan este tipo de productos, motivo por el que no deben ser considerados inversores sino afectados. Según las últimas estimaciones, durante los años más duros de la crisis los bancos españoles han emitido cerca de millones de euros en preferentes que fueron colocadas a miles de clientes.

3 Una adecuada información tenía que haber contemplado de forma explícita y destacada las siguientes características del producto: Rentabilidad no garantizada. Como hemos dicho, su rentabilidad no está garantizada. Las PPR ofrecen por lo general una remuneración fija en un primer periodo, que pasa a ser variable durante el resto de vida del producto. Su liquidez se encuentra vinculada a un mercado secundario con muchas limitaciones, ya que por lo general son los propios emisores quienes dan liquidez. En concreto, esta remuneración variable está condicionada a que bien el emisor o su grupo obtengan beneficios distribuibles y sólo pueden amortizarse si la entidad lo considera adecuado (a partir de los cinco años). Si el emisor no obtiene beneficios, se suspende el pago de intereses. Así, el cobro de los generosos cupones que prometían las preferentes no está garantizado. La remuneración tampoco es acumulable, por lo que si no se percibe en un periodo, su titular pierde el derecho a recibirla. Posibilidad de perder el capital invertido. La crisis económica ha llevado a que se deteriore la solvencia de los emisores y a que el valor de las PPR en el mercado sea muy inferior al nominal, motivo por el que el inversor que quiera deshacerse de ellas deberá asumir pérdidas. En situaciones como la actual de pérdida de solvencia del emisor, las PPR pierden mucho más valor que un bono normal ya que las preferentes no tienen vencimiento. Riesgos por insolvencia del emisor. A pesar de que se denominan preferentes, las PPR se encuentran en el orden de recuperación de los créditos por detrás de los acreedores comunes y subordinados y sólo por delante de las acciones ordinarias y en el mismo nivel que el resto de las participaciones emitidas o que pudiera emitir en un futuro el emisor. Por tanto, las probabilidades de recuperar el dinero en caso de quiebra serían prácticamente nulas.

4 Tienen un mercado muy limitado. Las PPR no cotizan en Bolsa. Como hemos indicado, se negocian en un mercado secundario con muchas limitaciones que conllevan que no sea fácil deshacer la inversión una vez realizada. Con arreglo a todo lo expuesto, podemos concluir que la comercialización de las PPR ha dejado mucho que desear, principalmente porque las entidades bancarias han incumplido sus deberes de transparencia e información durante el proceso de contratación de un producto de alto riesgo que querían colocar como fuera. Incumplimientos de la Directiva Europea MiFID Además, y tal y como ya se ha reflejado en algunas sentencias, muchas entidades habrían contravenido la Directiva Europea MiFID, relativas a normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes. De acuerdo con el artículo 19.3 de la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), Se proporcionará a los clientes o posibles clientes de manera comprensible información adecuada sobre: los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; esta información debería incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares. Además, las entidades están obligadas a realizar a los clientes unos test para valorar tanto la idoneidad del producto, como el nivel de comprensión del cliente sobre el mismo. Así, parece evidente que en muchos casos se han comercializado a inversores cuyo perfil desaconsejaba contratar un producto complejo y de riesgo. En los casos más extremos, algunos de estos clientes eran personas analfabetas que firmaron la orden de compra con su huella digital y que además no realizaron los test de idoneidad. Derechos individuales y colectivos Bien es cierto que no todos los expertos son críticos con la PPR. Quienes así opinan consideran que el perfil del adquiriente de estos productos es el de un inversor que especula en búsqueda de rendimientos superiores al mercado, razón por la que también debe ser consciente de que asume

5 mayores riesgos. En este sentido consideran acertada la exigencia de Bruselas, regulada en el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, al que luego nos referiremos, de que los accionistas y titulares de productos de deuda subordinada contratados a través de entidades rescatadas asuman parte de las pérdidas. El objetivo radicaría por tanto en conciliar los derechos individuales con los colectivos. Qué alternativas tiene el inversor? Desde que hace aproximadamente un año la polémica saltara a la opinión pública tras la interposición de las primeras denuncias ante la CNMV, los titulares de PPR reclaman respuestas sobre cuál es la mejor opción para, cuando menos, recuperar el nominal de su inversión. En este sentido, son varias las alternativas posibles: Las entidades ofrecen su canje por otros productos La primera opción es la oferta realizada por las entidades bancarias de cambiar las PPR por acciones ordinarias, bonos convertibles en acciones o deuda a plazo fijo como las obligaciones subordinadas. En el caso de optar por las acciones, el inversor puede entrar en pérdidas aun en el mejor de los supuestos, esto es, que la entidad ofrezca respetar el 100% del nominal de las preferentes en el canje. La razón es que pasan varios días (alrededor de una semana) desde que se comunica el precio definitivo a la CNMV hasta que las acciones comienzan a cotizar. Si en ese plazo las acciones bajan, el inversor perderá dinero y lo ganará si suben. Se trata por tanto de una opción arriesgada, máxime en la actual situación de debilidad y volatilidad de la renta variable. Por su parte, los bonos convertibles son emisiones de deuda que ofrecen rentabilidad y que puede ser canjeada por nuevas acciones a un precio prefijado. Con este método BBVA captó millones al canjear las PPR por deuda que convertible en acciones ordinarias en dos fases (2012 y 2013). Al igual que ocurre con las acciones, la conveniencia de esta opción depende del nivel de riesgo que el cliente quiera asumir.

6 El Real Decreto-ley 24/2012 perfila un nuevo marco normativo Sin embargo, el Real Decreto-ley 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 31 de agosto, ha introducido importantes novedades en esta materia. Los clientes titulares de participaciones preferentes y de deuda subordinada de entidades sometidas a reestructuración podrán verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad. Como medida de protección a los inversores minoristas, se establecen restricciones a su comercialización, que deberá gozar de una mayor transparencia. Estas son las principales novedades normativas en dicha materia: En el caso de entidades con problemas controladas por el Estado (en la actualidad Novagalicia, Bankia, Catalunya Caixa y Banco de Valencia) los accionistas e inversores (incluidos los titulares de preferentes) podrán verse obligados a asumir parte de las pérdidas de una entidad en crisis. En cuanto a las preferentes, faculta al FROB para decidir un procedimiento de recompra de los productos híbridos, sin que el precio de recompra total de cada una de las emisiones pueda exceder de su valor de mercado más una prima máxima de un 10%. El principal problema radica en que el precio de mercado es en la actualidad y por término medio un 50% inferior al nominal por el que se colocaron, lo que lleva a estos inversores a asumir pérdidas. Para los casos de entidades que hayan recibido ayudas públicas pero sin llegar a estar controladas por el FROB, el Real Decreto-ley les permite ofrecer a sus clientes entre cuatro opciones de carácter voluntario: podrán canjear las participaciones preferentes o títulos de deuda subordinada por acciones o cuotas; devolver el dinero con o sin condiciones de reinversión; reducir el valor nominal de la deuda o amortizarlos de forma anticipada con un valor distinto del nominal.

7 La normativa impone en su art. 47 determinados límites a las reclamaciones y demandas, de los afectados por productos tóxicos de las entidades intervenidas por el Estado, que no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo su contenido. Este artículo ha sido objeto de gran controversia. No obstante, el límite se refiere a que no podrán reclamar su dinero alegando incumplimiento de contrato... pero sí podrán iniciar procedimientos de reclamación, o judiciales, pidiendo la nulidad del contrato debido a una comercialización fraudulenta inicial. No obstante, y según el art.70, cuando sea el FROB quien marque las pautas del canje de las participaciones preferentes, los titulares de las mismas podrán «interponer recurso contencioso-administrativo» ante la Audiencia Nacional para «que se les indemnice por los daños y perjuicios sufridos». Restricción a la comercialización de preferentes. Con el objetivo de garantizar la protección a los inversores minoristas, el Real Decreto-ley exige más transparencia en la comercialización de las participaciones preferentes y de deuda subordinada. El objetivo es que este tipo de productos, que ofrecen mayor rentabilidad que los depósitos, pero que obligan a un compromiso a perpetuidad, no vuelvan a venderse de forma masiva a pequeños inversores con escasa cultura financiera: Se exigirá un tramo para inversores profesionales mínimo del 50% y una inversión mínima de euros en el caso de las sociedades no cotizadas y de euros en el de las cotizadas. Refuerza los poderes al respecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con la comercialización de este tipo de productos de inversión por parte de las entidades.

8 Se pedirá a los inversores minoristas considerados no idóneos que dejen firmado por escrito que han sido advertidos de que el producto no es conveniente para su perfil de cliente. Demandas civiles individuales, la mejor opción Hasta la fecha son numerosas las demandas civiles interpuestas por afectados de participaciones preferentes que se han resuelto de forma favorable a sus intereses. En este sentido, los expertos apuntan con carácter general a las demandas individuales como la mejor opción para ganar, ya que cada caso es distinto. La razón estriba en que el juez analiza si hubo error en el consentimiento de una persona que firma un contrato sin conocer su trascendencia. Por tanto, puede ocurrir que un cliente no tenga ese conocimiento informado, y otro sí. El objetivo es que el juez declare nulo el contrato al advertir mala fe por parte de la entidad y que por tanto el inversor recupere el dinero invertido. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la mayor parte de los tribunales acostumbran a no admitir ni siquiera a trámite las demandas "agrupadas, excepción hecha de cuando son presentadas por asociaciones de consumidores, instituciones públicas de consumo o la Fiscalía. El motivo es el ya indicado de que cada demandante presenta un perfil inversor distinto al resto. Además, las circunstancias particulares de cada contratación no tienen por qué coincidir en todos los casos. Arbitraje Otra posibilidad consistiría en acudir a la vía extrajudicial del arbitraje para obtener un laudo favorable, cuyo resultado equivale al de una sentencia. Los expertos son menos favorables a decantarse por esta opción. A pesar de que si el demandante gana la mediación podría recuperar su dinero, en caso contrario y como es sabido, el laudo no admite recurso, excepción hecha de la revisión del laudo por medio de la acción de anulación. Solo si dicha acción prospera el inversor podrá acudir a la vía ordinaria. En cuanto a los plazos, en caso de acuerdo el laudo se suele resolver antes que los procesos civiles. Por el contrario, cuando no lo hay suele dilatarse varios meses.

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