LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS BANCARIOS. ESPECIAL REFERENCIA A LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

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1 08/12 CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto de 2012 Pau Claris , 6ª planta Barcelona Tel Fax LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS BANCARIOS. ESPECIAL REFERENCIA A LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES En el presente artículo analizaremos cómo impugnar la validez obligacional de los contratos bancarios y posteriormente haremos un especial hincapié en las participaciones preferentes. La norma general es que los contratos son validos y eficaces, es decir, que una vez suscritos generan efectos obligacionales para ambas partes, por lo que la cuestión que debemos plantearnos es cuándo un contrato deviene inválido y en consecuencia es susceptible de ser resuelto con la correspondiente restitución de las prestaciones. CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto

2 Partiendo de la idea que para que un contrato sea válido y eficaz debe cumplir con los tres requisitos recogidos en el artículo Código Civil (en adelante Cc), consentimiento, objeto cierto y causa, la invalidez de los contratos en nuestro ordenamiento jurídico viene dada básicamente, por dos figuras jurídicas: La nulidad y la anulabilidad. La técnica legislativa que regula dicha materia es más bien pobre, habiendo recibido fuertes críticas por parte de la doctrina más consagrada y la jurisprudencia, ya que bajo el epígrafe de nulidad de los contratos, el Código Civil realmente regula los supuestos de anulabilidad. Ello ha generado que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan creado y concretado los supuestos de nulidad de pleno derecho, radical o absoluta (si bien con ciertos matices, dichos términos en el fondo aluden a al mismo concepto), es por ello que este artículo hablaremos de la nulidad de pleno derecho o de la nulidad sin más y de anulabilidad. Hablamos de nulidad de pleno derecho cuando el contrato que se ha suscrito es contrario a derecho (artículo 6.3 Cc), cuando el mismo carece de alguno de los requisitos legales recogidos en el referido artículo Cc o bien en los supuestos del artículo 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Dicha nulidad comporta que el contrato que se ha suscrito, deviene inválido desde el mismo momento en que se suscribió y por ende, no puede generar ningún tipo de efecto. El tiempo no sana la nulidad. Si bien la nulidad no requiere de declaración judicial, deberá acudirse a los tribunales si la otra parte sostiene su validez. A diferencia de la anulabilidad, la nulidad puede ser apreciada de oficio. Los supuestos de nulidad son tan variopintos que no es posible hacer un listado cerrado, pero a efectos orientadores podemos distinguir los siguientes casos: I.- Falta de consentimiento, objeto o causa. II.- Indeterminación del objeto o su ilicitud. III.- Ilicitud de la causa. IV.- Expresión de una causa falsa (contrato simulado) V.- Falta de forma, en aquellos supuestos en los que la ley obliga a la misma. VI.- Infracción de normas imperativas, salvo que en las mismas se prevea un efecto distinto. 2 CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto 2012

3 El efecto que deriva de la declaración de nulidad, es que el contrato impugnado deviene ineficaz desde el momento en que se suscribió, debiendo interesarse la restitución de las prestaciones efectuadas por ambas partes al momento previo de la suscripción del contrato. Por otro lado la anulabilidad, puede ser definida como aquella invalidez dirigida a la protección concreta de un determinado sujeto (normalmente una de las partes del contrato), pudiendo el mismo solicitar o bien el efecto de la nulidad o la convalidación del contrato. La anulabilidad se halla regulada en los artículos Cc. Los supuestos de anulabilidad son en primer lugar los derivados de los vicios del consentimiento, la incapacidad y la falta de complemento del consentimiento (cuando éste sea necesario) del cónyuge de quien contrató. (En este artículo solo nos centraremos en los vicios del consentimiento). A nivel práctico, la nulidad y la anulabilidad de ser estimadas pueden llegar a conllevar el mismo efecto, es decir, la declaración de invalidez del contrato y restitución de las prestaciones. Cuando alguien pretende alegar la nulidad o anulabilidad de un contrato bancario, se acostumbra a enfocar desde una doble perspectiva, que el contrato es nulo, ya que no se prestó el consentimiento para el contrato que se impugna y además es contrario a Derecho; y subsidiariamente que de entenderse que el consentimiento se otorgó, el mismo estuvo viciado, bien por existir un error en el consentimiento, por la ausencia de información necesaria o bien por mediar dolo, es decir, que la información que se prestó era engañosa o errónea. En el ámbito de los contrato bancarios, es muy extensa la normativa que regula el grado de información que debe prestarse a los clientes, partiendo de la premisa establecida en la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto

4 que se ofrece a los fines de que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ). En suma la Ley obliga a que la información se facilite con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios. Será precisamente en virtud de esta información facilitada - capital importancia alcanza la fase negocial- que el contrato podrá ser considerado inválido. Para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La jurisprudencia ha señalado de forma constante y reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también excusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte (Sentencia del Tribunal Supremo ). El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de los otros contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración (Sentencia del Tribunal Supremo de ( RJ 1982, 179)). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (Sentencias y ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto (Sentencia ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. 4 CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto 2012

5 Es por ello que para determinar si un contrato es válido, lo primero que ha de analizarse es el tipo de información pre-negocial que se ofrece al cliente sobre el producto que va a contratar, pues el consentimiento no es, sino el concurso entre la oferta y la aceptación de la cosa y la causa del contrato (art CC ) y sobre este particular, ha de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Respecto al caso particular de las participaciones preferentes, debemos tener presente que la CNMV resaltando las similitudes entre las participaciones preferentes y la deuda subordinada define a este tipo de operaciones como un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto

6 Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente). Puede consultar los folletos de emisión en los Registros Oficiales de la CNMV, en el apartado de emisiones, admisiones y OPV. En España, el mercado en el que cotizan la mayoría de los valores de renta fija y las participaciones preferentes es AIAF. Los precios medios diarios de cotización de las diferentes emisiones se pueden consultar en la página web de AIAF ( o en los diarios económicos. Sin embargo, hay que señalar que ese precio es sólo una referencia de operaciones realizadas. Por lo tanto, aunque vea que el valor que quiere vender tiene publicado un precio de cotización diario, es posible que la entidad financiera a través de la que canalice su orden tarde tiempo en ejecutarla y que el precio al que lo haga sea diferente. 1 Ha sido notorio en la prensa de este país que la comercialización de este producto financiero no siempre ha sido distribuida al cliente adecuado, a modo de ejemplo. La CNMV detecta indicios de malas prácticas en la venta de preferentes La Vanguardia de 29 de febrero de Luis de Guindos dice ( ) Las preferentes no debieron colocarse entre pequeños inversores porque es un producto complejo. Expansión de 25 de mayo de Ello, no quiere decir, que las participaciones preferentes sean una producto nocivo, durante mucho tiempo dieron una gran rentabilidad, el problema estriba en la forma en que se ha comercializado el propio producto y a quién. Es cierto que el nombre del producto induce a error, el término preferente es poco acertado para un producto que en el caso de producirse la declaración del concurso carece de cualquier privilegio de cobro, pero el nomen iuris no es bastante para pregonar la invalidez de un contrato. Es por ello, que para determinar si las participaciones preferentes suscritas (o cualquier otro contrato) son o no nulos o anulables, deberemos atender a las características concretas de cada caso CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto 2012

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8 Para cualquier duda o comentario, o si desea concertar una visita personal para analizar cómo le afecta lo mencionado en la presente Newsletter, o para plantear cualquier otra cuestión, puede dirigirse a tgg@tggadvocats.com o bien contactarnos telefonicamente en el donde le atenderemos y le podremos asesorar adecuadamente. Disclaimer: La presente Newsletter, ha sido confeccionada como documento meramente informativo, basado en los textos legales a que hace referencia. En ningún caso debe tomarse como base para la toma de decisiones y no sustituye ni complementa nuestro asesoramiento profesional. 8 CIRCULAR INFORMATIVA CIVIL Agosto 2012