Colisión y ponderación de principios: su relevancia en el derecho ordinario Rodolfo Arango

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1 Colisión y ponderación de principios: su relevancia en el derecho ordinario Rodolfo Arango Introducción El presente escrito trata el tema de la colisión y ponderación de principios, y su relevancia para la interpretación del derecho ordinario. La íntima relación entre la filosofía del derecho (I), la deontología judicial (II) y la constitucionalización del derecho (III) sirven de marco teórico para abordar este tema central de la teoría constitucional moderna (IV). I. Concepto del derecho (Filosofía del derecho) El concepto del derecho del juez impregna su práctica del derecho, lo cual tiene enorme relevancia para el derecho de una comunidad. Tal hecho nos conduce auscultar las relaciones entre derecho, política y moral (1), a recuperar la sensibilidad del juez respecto de la trascendencia de su misión (2) y a tematizar la estructura de las decisiones judiciales (3) como la encontramos en autores contemporáneos. 1. Derecho, política y moral Todo juez adopta una posición política y una valoración moral en la práctica del derecho. En ese sentido, acoge una filosofía del derecho, bien en forma explícita o implícita. Al interpretar y aplicar normas abstractas a situaciones concretas, hace valoraciones que van más allá del texto de la ley (Gadamer 1984, 378 s.). Su concepción del derecho, aunque a veces poco madurada, incide en su actividad y determina en buena medida sus decisiones. Existe según este entendimiento de la labor judicial una continuidad entre derecho, política Profesor, Universidad de los Andes (Bogotá). Capítulo tomado de mi libro Derechos, constitucionalismo y democracia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004,

2 y moral que los jueces pueden analizar en cuanto a sus implicaciones para los potenciales destinatarios de sus decisiones y la sociedad en general (Arango 1999, 1 s.). De la posibilidad de justificar los juicios de valor que un juez realiza al fallar radica en gran parte la legitimidad de sus decisiones (Alexy 1989, 38 s.). Los juicios políticos sobre cuál es la decisión que en cada caso hace del nuestro un mejor estado de derecho y de la nuestra una mejor sociedad (Dworkin 1988, 164 s.), no deben confundirse con el ejercicio partisano, donde el juez obedece más a posiciones de superiores jerárquicos por intereses burocráticos. Por su parte, los juicios morales del juez tampoco deben confundirse con el perfeccionismo moral. La justificación de las valoraciones políticas y morales hechas por el juez se construye a partir de las disposiciones normativas mediante la argumentación práctico racional (Alexy 1989, 272 s.) con la finalidad de obtener aceptación de los potenciales afectados (Habermas 1998, 172), de persuadir a un auditorio universal (Perelman 1982, 14 s.), o de satisfacer las exigencias de integridad del derecho, donde cada uno es tratado con igual consideración y respeto que los demás (Rawls 1995). 2. Justicia poética: la propuesta de Martha C. Nussbaum Un enfoque moderno y prometedor de la administración de justicia defiende la sensibilización del juez por vía de la literatura y la poesía en la tarea de solucionar los conflictos sociales que se le presentan. El ancestral anhelo de la teoría de lograr la imparcialidad del juez, de forma que asegure la universabilidad de sus decisiones y su aceptación generalizada, pasa por el reconocimiento del otro como un ser diverso pero con iguales derechos. La comprensión de la situación del otro va más allá de la tolerancia liberal; exige el deseo sincero de colocarse en su lugar, de sentir compasión por él, entendida ésta no en el sentido de conmiseración cristiana sino en su sentido griego de compartir un pathos o sentimiento común (Nussbaum 1997, 119). En ese sentido, entre el juez y las partes debe, en el enfoque de la filósofa neo-aristotélica Martha C. Nussbaum, tejerse una relación de reconocimiento. Ello porque la decisión judicial tiene un alto grado de relevancia moral, sin que al juez le sea dado negar tal relevancia, lo que exige actuar

3 responsablemente, con una actitud ética, abierta al otro, en su ejercicio profesional (1997, 2001). Lo anterior es importante, ya que la rutina, el exceso de expedientes, la presión por la eficiencia y los intereses burocráticos son enemigos de una justicia suficientemente sensible a la situación particular de la persona. La sensibilidad hacia la situación particular permite que aflore una relación de simpatía y con ella un sentimiento de compasión y clemencia (Nussbaum, 1997). En este proceso de sensibilización, la poesía y la literatura son grandes consejeros del juez, ya que en ellos la particularidad de cada ser humano ocupa un lugar de preferencia. Dicha sensibilización no pretende volver trivial el derecho judicial sino dignificarlo. La misión por excelencia del juez en un estado constitucional, democrático y social de derecho es propender que los derechos y deberes de la persona se transformen en una realidad tangible en la práctica, de forma que no subsista una escisión entre el derecho y la realidad, la cual atenta contra la existencia y aceptabilidad del orden social. 3. Justificación interna y externa de las decisiones judiciales La apreciación de que los jueces en sus decisiones hacen juicios de valor, y no meras deducciones lógicas, conduce al problema de la objetividad de las decisiones judiciales. Bajo un entendimiento estrictamente positivista, la discrecionalidad del juez se controla mediante la interpretación exegética y el sometimiento del juez al imperio de la ley. Desde esta perspectiva el ejercicio de la autonomía judicial no sería controlable mediante parámetros diferentes al propio marco de la ley. No obstante, una comprensión más compleja del proceso de interpretación y aplicación del derecho distingue entre la justificación interna y la externa de la decisión judicial (Alexy 1989, 213). La justificación interna de una decisión judicial versa sobre la corrección lógica del silogismo judicial. En el camino desde la premisa normativa (El que mate por piedad a otro incurrirá en pena...) a la conclusión (Pedro es condenado a pena de... por matar por piedad a Juan), deben respetarse las reglas de inferencia, sustitución y pruebas propias de los

4 juicios deductivos, sin que se presenten contradicciones, vacíos, incoherencias, imprecisiones terminológicas, etc. El silogismo judicial debe contener por lo menos una premisa normativa universal de la que se parte para arribar a la norma individual al resolver el caso sujeto a decisión judicial. Por su parte, la justificación externa suministra los argumentos válidos y suficientes sobre los que se sustenta la escogencia de una proposición normativa como premisa mayor del silogismo judicial, así como la determinación de la premisa menor que en aquella se subsume. Así, puede que, en vez de la disposición que penaliza el homicidio por piedad, sea el precepto constitucional que protege la vida (y la muerte) digna, el llamado a gobernar un caso en el que se analiza la admisibilidad constitucional de la eutanasia activa por parte de un juez penal. Las consecuencias de partir de una u otra premisa normativa no pueden ser más divergentes: en el primer caso se estaría ante la posible responsabilidad penal, mientras en el segundo ella está excluida. La búsqueda de los argumentos que permitan justificar la escogencia de la premisa normativa se efectúa mediante los diversos métodos de interpretación normativa exegético-gramatical, lógico-sistemático, finalista, genético, comparativo, histórico, de precedente. La primacía de un método sobre otro en el caso concreto, por su parte, dependerá de la evaluación conjunta de los mismos y de criterios de razonabilidad para aplicar uno y no otro (Alexy 1989, 222 s.). Es en este último campo donde la justificación moral y política de la manera de escoger la premisa normativa que gobierna el caso es determinante y debe ser asumida por un juez responsable. II. Funciones, facultades y deberes del juez (Deontología judicial) La relevancia de las decisiones de los jueces en una democracia constitucional exige abordar temas de deontología judicial como la función del juez en calidad de director del proceso (1), la tensión entre el principio dispositivo y de impulsión oficiosa (2) y la responsabilidad del juez que se deduce de su sujeción a la Constitución y a la ley (3).

5 1. El juez como director del proceso (realización de la justicia) El sentido del derecho es servir a la justicia (Radbruch 1980, 122). Aunque vivamos en tiempos en los que lo justo sea esencialmente discutible (Kelsen 1993, 76 s.; Hart 1977, 197 s.), y en los que el derecho positivo cumple una función complementaria a la moralidad social al llenar espacios antes ocupados por ella (Habermas 1998, 164 s.), lo cierto es que existe un marco normativo positivizado de naturaleza jurídica (Constitución, leyes) por donde se encausa la resolución de los conflictos jurídicos. En la tarea de traducir a la práctica los dictados abstractos de la Constitución y la ley, el juez tiene un rol preponderante y una enorme responsabilidad. Un juez corto de entendimiento sobre la evolución del derecho, o ajeno a los desarrollos teóricos del derecho y sus disciplinas afines, no está a la altura de la importante misión que le corresponde cumplir en una sociedad democrática. Un caso sirve de ejemplo. En décadas pasadas, a la mujer, dada su situación de subordinación social, no le era reconocido el valor jurídico de su trabajo, por lo que el aporte de una compañera permanente al patrimonio familiar era desestimado en la sucesión del patrimonio del compañero permanente que ostentaba la titularidad de los bienes comunes a la hora de su muerte. La Corte Constitucional, sin embargo, en 1992 protegió a una mujer la posesión sobre la casa que habitara con su compañero fallecido, reconoció el trabajo doméstico de la misma como aporte a la sociedad conyugal e impidió la continuación de la diligencia de entrega de la casa común dentro del proceso sucesoral del compañero fallecido, hasta tanto no se hubiere respetado plenamente la posesión y los frutos del trabajo de la peticionaria de una acción de tutela (T-494 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón). El anterior ejemplo muestra cómo el juez, en su calidad de director del proceso, no puede permitir que su labor se vea reducida al trámite formal de los procedimientos legales dispuestos para la resolución de las controversias jurídicas de su competencia. Más allá, debe estar atento al reconocimiento y respeto de los derechos constitucionales de las partes, así sobre ellos no exista una clara conciencia o una explícita petición de defensa por parte

6 de su titular. El que no sabe es como el que no ve. La incidencia del derecho constitucional de los derechos fundamentales para la interpretación legal es un fenómeno jurídico mundial que debe conocerse y atenderse en el proceso de democratización del derecho. El derecho sustantivo prima sobre el derecho procedimental y todos los jueces de la República, sin excepción, deben reconocer y respetar los derechos fundamentales de las partes y hacerlos respetar. 2. Principio dispositivo y de impulsión oficiosa (autonomía judicial) Uno de los principios medulares de la actuación judicial es el principio de imparcialidad. Bajo la concepción civilista del derecho, la justicia es rogada. El campo de acción del juez está delimitado por lo que pidan y prueben las partes, sin que al fallador le sea dable ir más allá de lo pedido y probado. El principio dispositivo, basado en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes, sirve así de modelo a un proceso basado en el ejercicio del derecho por adultos maduros, conscientes y conocedores de sus derechos, hasta el punto de poder disponer o renunciar a los mismos por acción u omisión durante el transcurso del proceso judicial. No obstante, uno de los efectos de la constitucionalización del derecho, que coloca los derechos fundamentales en el centro de las actuaciones de las autoridades públicas, impone a los jueces una función de impulsión oficiosa del proceso dentro del respeto de los principios, derechos y deberes constitucionales. La parte dogmática de la Constitución no es de libre disposición de las partes, por lo menos no en lo que se refiere a los derechos inalienables de la persona. La autonomía del juez tampoco puede ir más allá que el contenido de la Constitución misma, ya que a ella están sujetas todas las autoridades públicas. 3. Sujeción a la Constitución y a la ley (responsabilidad judicial) La capacidad de responder por sus decisiones con razones públicas, generales y suficientes, dentro del marco de sujeción a la Constitución y a la ley, pero con sensibilidad a la particularidad de las circunstancias del caso, hacen del juez un agente responsable. La

7 tensión entre justicia, legalidad y autonomía judicial debe resolverse a favor de decisiones que pueden ser reconstruidas a partir de los argumentos que las sustentan. La falta de racionalidad (relación medio/fin) y de razonabilidad (relación medio/fin/principios) de una decisión judicial devela su carácter defectuoso. La responsabilidad judicial reposa en la asunción consciente del deber del juez, consistente en hacer que sus decisiones sean defendibles, no sólo jurídica, sino también moral y políticamente. Un caso sobre los límites de la autonomía judicial sirve para ilustrar la posibilidad de detectar y excluir decisiones judiciales inconstitucionales. Una madre acudió ante el juez de familia para que por vía del proceso de reajuste de la cuota alimentaria se decretara el aumento de la misma a cargo del padre de una menor. La demandante estimó el monto de la cuota alimentaria requerida en doscientos cincuenta mil pesos mensuales. El juez de segunda instancia condenó al pago de una cuota alimentaria de más de trescientos cincuenta mil pesos, pese a excederse en lo pedido por la demandante y no estar probada la necesidad del aumento así decretado. La Corte Constitucional concedió una tutela por vías de hecho en contra de la decisión judicial por violación de los derechos de defensa y debido proceso del demandado, ya que si bien en aras de la protección de los derechos del niño el juez de familia incluso habría podido ir más allá del principio de congruencia y haber dictado un fallo ultra-petita, lo cierto es que no se argumentó el aumento decretado ni se decretaron y ordenaron de oficio por el juez las pruebas que hubieran podido justificar un aumento en la cuota de la magnitud judicialmente decretada. La carencia de argumentación objetiva y razonable llevó al quebranto de la Constitución y la ley, situándose la decisión del juez en los extramuros del derecho por no ser ella justificable ni moral ni jurídicamente. Pero, cómo determinar lo que es constitucionalmente justificable? Esta pregunta nos remite a la compleja relación entre contenidos constitucionales materiales y derecho ordinario. III. Relación del derecho constitucional y el derecho ordinario (constitucionalización del derecho)

8 Una de las consecuencias más importantes del carácter normativo de la Constitución (García Enterría 1991) ha sido la constitucionalización del derecho en todas sus áreas (1). La sujeción de todas las autoridades, incluso del Legislador, a la Constitución crea una tensión entre la validez formal de la misma y el alcance de su contenido material (Alexy 2002, 8). Tal tensión puede resolverse por vía de la distinción entre ámbitos de actuación jurídica (2), así como mediante principios de interpretación constitucional (3). 1. Expansión constitucional: constitucionalización, supra- e infraconstitucionalización Una concepción puramente competencial de la Constitución, carente de contenidos dogmáticos con fuerza normativa como los de las Cartas de derechos, no presenta el problema de la expansión constitucional: tanto autoridades públicas, como particulares, ejercen sus competencias, previamente delineadas por el constituyente. Los conflictos de competencias que puedan presentarse se resuelven por vía de la competencia de una instancia encargada de la resolución de tales conflictos competenciales. Muy diferente es el caso de las Constituciones modernas que consagran Cartas de derechos y deberes, principios dogmáticos y contenidos materiales de obligatoria observancia para todas las autoridades. Las consecuencias de una tal concepción son extensas, no sólo respecto de la jurisdicción constitucional sino de la jurisdicción ordinaria. Como lo advirtiera Kelsen, sólo si el alcance del contenido material de la Constitución se mantiene determinado o determinable es posible evitar la tentación totalizante de la jurisdicción constitucional (Alexy 2002, 12). Tan negativa puede ser la supraconstitucionalización del derecho, donde la materia constitucional absorbe todos los demás sectores del derecho, como la infraconstitucionalización, donde la Constitución sólo cumple la función de un control de validez formal de las normas, sin limitación respecto de los contenidos. La constitucionalización del derecho, que surge de la sujeción de todas las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes constitucionales, se manifiesta de diversas

9 maneras: la apropiación de los derechos fundamentales por la población en general, el establecimiento de acciones constitucionales para la protección de derechos acción tutela, de cumplimiento, popular, de grupo, pública de inconstitucionalidad, la adopción de diversos mecanismos de participación política. La constitucionalización del derecho se hace igualmente perceptible en el deber de respeto de los contenidos constitucionales por parte de los jueces ordinarios en el ejercicio de su jurisdicción, hasta el extremo de ser pasibles de la acción de tutela cuando sus decisiones, por incurrir en actuaciones arbitrarias, se convierten en vías de hecho que lesionan derechos fundamentales de las partes. Los peligros que implica la constitucionalización del derecho los cuales van desde la eliminación de la libertad mediante una Corte Constitucional paternalista hasta la instauración de un Estado judicial que elimina el Estado de democrático de derecho (Böckenförde 1992, 154) no son incontenibles. El progreso de la teoría constitucional y la jurisdicción constitucional ejercida responsablemente permiten que la constitucionalización del derecho se mantenga dentro de los cauces necesarios para orientar la producción, interpretación y aplicación normativa según los contenidos constitucionales sin eliminar las competencias reconocidas a las distintas autoridades, ni las libertades y derechos de las personas. Una dogmática de los ámbitos de actuación jurídica sirve al propósito de impedir que la constitucionalización del derecho ordinario se desmadre. 2. Ámbitos de actuación jurídica limitados por contenidos constitucionales materiales: criterios estructural y epistémico Un enfoque analítico del derecho constitucional, que tenga en cuenta las posibilidades deónticas de la Constitución lo que ella ordena, permite o prohibe, suministra la materia prima para resolver el problema de supra- e infraconstitucionalización. En este lugar no es posible plantear ni discutir una teoría de los ámbitos de actuación jurídica del derecho constitucional. Nos deberemos conformar con enunciar los tipos de ámbitos, estructural y epistémico, y las funciones que ellos cumplen en la delimitación entre constitucionalidad y legalidad, entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria.

10 Una Constitución es, a la vez, un orden de materias fundamentales y un orden de competencias. Lo primero en cuanto que el Constituyente resuelve y deja plasmado en ella cuestiones de gran importancia para la sociedad, cuya resolución no debe entonces dejarse a la decisión de otras autoridades o de los particulares. Por su parte, la Constitución establece un orden de competencias que es idéntico al alcance de los ámbitos de actuación atribuidos a diferentes órganos y personas (Alexy 2002, 15). El ámbito estructural de actuaciones está conformado por todo aquello que la Constitución ni ordena ni prohibe, sino que deja en libertad de disposición (Alexy 2002, 16). Tres ámbitos estructurales de actuación dentro del marco constitucional son discernibles: el ámbito de la fijación de fines o metas, el ámbito de escogencia de medios para realizar dichos fines o metas y el ámbito de ponderación sin base constitucional. Cada uno de estos ámbitos refuerza los principios de separación de poderes y democrático. Es el legislador o el ejecutivo, según sea el caso, la rama del poder público llamada a desplegar dichos ámbitos estructurales de actuación. Por su parte, el ámbito epistémico puede ser de dos clases: empírico o normativo (Alexy 2002, 27). El ámbito epistémico-empírico de actuación supone que multiplicidad de decisiones se toman sobre premisas inciertas. Cuando ello sucede, la posibilidad de que se presenten divergencias de opinión respecto de la decisión es elevada. Un sistema democrático, donde rige el principio de la separación del poder público, no acepta que sobre premisas empíricas discutibles pueda llevarse a cabo un control de constitucionalidad. Lo contrario sería eliminar la libertad de apreciación y actuación legislativa y administrativa. Por ello, cuando hay divergencia en torno a la verdad de las premisas empíricas de las que parte el Congreso para expedir una normatividad, o el gobierno para reglamentarla, sus juicios no deben ser reemplazados por el juicio de los jueces constitucionales. Lo anterior no significa que los derechos fundamentales de las personas queden desprotegidos ante el amplio espacio de

11 acción atribuido al legislador y a la administración. El ámbito empírico de actuación no es ilimitado. Del valor jurídico de los derechos fundamentales de la persona se desprende el principio de ponderación material según el cual entre más gravosa sea la intromisión en un derecho fundamental, mayor deberá ser la certeza de las premisas que justifican dicha intromisión (Alexy 2002, 28). El ámbito epistémico-normativo de actuación, por su parte, supone que la propia Constitución sustrae ciertas posibilidades normativas del control constitucional. Ello podría entenderse como contrario al carácter normativo superior de la Constitución. Pero mirado el ámbito normativo de actuación más de cerca, no es ésta la consecuencia. El ámbito normativo de actuación reconocido a las autoridades legislativa y administrativa desactiva en gran medida el problema; lo que cae bajo el ámbito estructural de ponderación es, en principio, un asunto que carece de relevancia constitucional material. Por ejemplo, si el legislador es el llamado a determinar políticamente las medidas para aumentar el bienestar general, no corresponde en principio a la Corte Constitucional fijar las prioridades en el gasto social. O, si es la justicia ordinaria la llamada a establecer la legalidad de un contrato o la antijuridicidad de una conducta, no corresponde al juez constitucional, en principio, sustituir el juicio especializado del fallador. La relación de unas y otras autoridades es aquí una de cooperación. No obstante lo anterior, el alcance del ámbito normativo de actuación permanece bajo el control de la Corte Constitucional. Tal control se realiza tanto a nivel abstracto, mediante la acción de inconstitucionalidad, como a nivel concreto mediante, entre otras, la acción de tutela de los derechos fundamentales. En ambos niveles, la Corte Constitucional ha desarrollado precisos instrumentos para controlar el ejercicio de los ámbitos de actuación de los jueces ordinarios de forma que se respeten los derechos fundamentales. 3. Principios de interpretación conforme a la Constitución, de proporcionalidad, de armonización concreta, de inmunidad de los derechos constitucionales y de tutela por vías de hecho

12 En el control de constitucionalidad sobre el ejercicio de los ámbitos estructural y epistémico de actuación por parte de las autoridades públicas dentro del marco constitucional de sus competencias, la Corte Constitucional ha venido aplicando diversos principios de interpretación para establecer la relación que debe existir entre los contenidos constitucionales y el derecho ordinario. De dichos principios pueden enunciarse aquí algunos, con sus respectivos ejemplos: el principio de interpretación conforme a la Constitución, el principio de proporcionalidad (o también llamado de razonabilidad por la Corte Constitucional), el principio de armonización concreta, el principio de inmunidad de los derechos fundamentales y el principio de la tutela por vías de hecho. El principio de interpretación conforme a la Constitución tiene aplicación cuando una disposición normativa de rango infraconstitucional puede ser interpretada en más de una manera desde el plano legal, pero una de las interpretaciones posibles está más acorde con la Constitución y, por ello, es la interpretación exigible al juez ordinario. En sentencia T-531 de 1992, la Corte encontró que un juez de familia que no había accedido a la suspensión de la patria potestad de un padre quien había asesinado a la madre de su hija por supuesta carencia de actividad probatoria de la abuela demandante y a cargo de la menor, debía haber interpretado las normas legales de suspensión y pérdida de la patria potestad a la luz de los derechos fundamentales del niño establecidos en la Constitución, y anuló dicha decisión judicial para otorgar plena protección a la menor. Dijo en dicha oportunidad la Corte Constitucional: Las normas sustantivas y procedimentales en materia de familia y del derecho de los menores, deben interpretarse en consonancia con los derechos fundamentales del niño consagrados en la Constitución (CP arts. 42 y 44). Esto significa que los padres en el cumplimiento de sus deberes para con los hijos y las autoridades públicas facultadas para intervenir en interés del menor (...) deben respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance de los derechos consagrados de forma prevalente en la Constitución, cuyo desconocimiento o amenaza permite a cualquier persona exigir de la autoridad competente el cumplimiento de las obligaciones respectivas.

13 El principio de proporcionalidad o razonabilidad presupone la ponderación entre dos conceptos normativos (principios, derechos constitucionales, derechos fundamentales) de igual jerarquía que colisionan entre si, de forma tal que se establezcan límites razonables entre ellos mediante la optimización de los mismos según las condiciones fácticas y jurídicas. La teoría constitucional reconoce el carácter (Dworkin 1984, 80 s.) o la estructura (Alexy 1997, 81 s.) de principios a los derechos fundamentales. En este sentido, puede haber una colisión (ver infra) entre principios formales (principio democrático) y materiales (derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad). El principio de proporcionalidad propugna porque al resolver la colisión de principios mediante ponderación no se sacrifique ninguno de los dos principios, sino que ambos se realicen en la mayor medida de lo posible, como cuando se admite la penalización del consumo de droga pero no la penalización de la dosis personal con lo que se equilibran la potestad de política criminal del Estado con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El principio de proporcionalidad tiene especial aplicación en el juicio de igualdad para establecer si el trato desigual a iguales o el trato igual a desiguales está constitucionalmente justificado. El principio de armonización concreta es otro mecanismo para hacer compatible dentro de determinadas condiciones fácticas y normativas el ejercicio de derechos contrapuestos. Este principio complementa la ponderación de principios o derechos en colisión (ver infra) al establecer precisas condiciones a las que debe sujetarse su ejercicio en un caso dado de forma que se haga compatible con el ejercicio del otro. En sentencia T-425 de 1995 la Corte resolvió una colisión entre el derecho al trabajo de una expendedora de licor quien ejercía lícitamente el oficio amparada por una licencia de funcionamiento en su local, situado en inmediaciones de una estación de gasolina, y el derecho a la vida e integridad física del dueño y de los empleados de la gasolinera, amenazados por el peligro que representaba el consumo de cigarrillos al lado de los tanques de gasolina por parte de la clientela de facto que se formaba frente a la licorera. Analizadas las circunstancias concretas del caso, la Corte armonizó el ejercicio de los derechos al trabajo y a la vida en el

14 sentido de ordenar a la demandada abstenerse de vender licor que fuera a ser consumido en la calle. En materia de derechos sociales como el derecho al trabajo en condiciones dignas, la Corte ha defendido el principio de inmunidad de los derechos constitucionales. Este consiste en la aplicación directa de la Constitución mientras el legislador no desarrolle las medidas necesarias ordenadas por la propia Constitución para la realización de determinados derechos. El estatuto del trabajo al que se refiere el artículo 53 de la Constitución y cuya falta de desarrollo legislativo podría llevar a que las garantías mínimas del trabajo quedaran simplemente en el papel, ha permitido a la Corte aplicar dichas garantías invocando el principio de inmunidad de los derechos constitucionales, los cuales pesan más que la oportunidad legislativa para desarrollar el precepto. Es así como en sentencia C-1064 de 2001 la Corte sostuvo lo siguiente: (...) la omisión legislativa de dictar las normas generales llamadas a regular las relaciones de trabajo (artículo 53 C.P) y de intervención estatal en diversos ámbitos de la vida económica y social, (artículos 150 numeral 21 y 334 C.P.) no puede tener como efecto que el principio de Estado Social de Derecho quede simplemente escrito. El principio de inmunidad de los derechos constitucionales impide este resultado. Por ello, ante circunstancias omisivas debe darse aplicación directa a los preceptos constitucionales. Por último, el principio de la tutela por vías de hecho (T-079 de 1993; T-231 de 1994) es la prueba más clara de la sujeción de los jueces ordinarios al respeto a los derechos fundamentales. Cuando el juez actúa al decidir una controversia basado exclusivamente en motivos subjetivos, se coloca fuera del derecho y su decisión puede ser invalidada por vías del control concreto de tutela. Colisión y ponderación de principios (teoría constitucional)

15 La filosofía del derecho, la deontología judicial y la constitucionalización del derecho ordinario conducen a un tema central de la teoría constitucional moderna: la colisión y ponderación de principios. Este es un asunto que concierne principalmente a los jueces constitucionales que, en Colombia, son todos tratándose de la jurisdicción de tutela de los derechos fundamentales. De allí la importancia de tener una clara comprensión de esta materia. A continuación se abordará, en consecuencia, la distinción teórica entre reglas y principios (1), la colisión entre principios (2) y la ponderación de principios (3) con sus respectivos ejemplos. 1. Reglas vs. principios En el ya clásico debate entre Hart y Dworkin sobre las normas que componen un sistema jurídico, el último criticaba al primero por reducir el derecho a reglas, siendo que en la práctica los jueces también aplican otro tipo de normas como los principios y las directrices políticas al momento de fallar los asuntos a su cargo (Dworkin 1984, 72 s.; Hart, Postcript, 1994, 51). Posteriormente, la doctrina ha intentado clarificar las diferencias entre reglas y principios como dos tipos normativos diversos, con fundamento en cuatro criterios: su estructura, su carácter, el método de aplicación y la forma de resolver posibles conflictos normativos. En cuanto a su estructura, como bien lo plantea Kelsen, las reglas jurídicas tienen la forma de un juicio de imputación (Kelsen 1993, 90 s.): a un supuesto de hecho se le asigna o imputa una consecuencia jurídica, de forma que si se da el primero debe darse el segundo. Las normas jurídicas primarias, en el sentido de reglas, establecen la sanción que el ordenamiento jurídico tiene prevista cuando se dé la conducta contraria a la esperada. Es así como los ordenamientos jurídicos modernos sancionan el delito de homicidio con pena privativa de la libertad, con lo que buscan persuadir a los sujetos sobre la necesidad de respetar la vida, norma ésta secundaria en el sentido de Kelsen. Por su parte, la estructura de los principios es diferente a la de las reglas. Los principios son definidos como máximas

16 de optimización, o sea, preceptos que han de ser realizados en lo posible según las circunstancias fácticas y jurídicas existentes (Alexy 1997, 86). En lo que respecta al carácter, las reglas son normas binarias con carácter de todo o nada. O bien se da el supuesto de hecho y debe desencadenarse la consecuencia jurídica, o bien no se da el supuesto de hecho y, por lo tanto, no debe desencadenarse la consecuencia jurídica. Soluciones intermedias no son posibles. Por el contrario, los principios tienen una dimensión de peso, la cual es determinante a la hora de realizar la ponderación con otros principios que entran en juego al momento de resolver un problema jurídico determinado. En cuanto al modo de aplicación, las reglas jurídicas se aplican por subsunción de los hechos en el supuesto de la regla, de forma que si los hechos encuadran, esto es, quedan subsumidos en el supuesto de hecho, debe imputárseles la consecuencia jurídica dispuesta en la regla para este evento. En contraste, los principios tienen como forma de aplicación la ponderación, ya que dado su grado de indeterminación, entran en colisión con principios contrapuestos, debiéndose establecer relaciones de precedencia de un principio sobre otro al momento de su aplicación en un caso concreto (Alexy 1997, 89 s.). Si se dan las condiciones concretas establecidas en precedentes anteriores que califican la precedencia de un principio sobre otro, entonces debe desencadenarse la aplicación prevalente del principio así condicionado, lo que equivale a la ley de colisión, como se verá más adelante. Por su parte, con respecto a los efectos de los conflictos normativos, en caso de un conflicto entre reglas, el ordenamiento jurídico prevé reglas para su resolución, bien sea mediante la exclusión del ordenamiento de la regla que contraría una de carácter superior, o bien mediante las reglas para la resolución de conflictos normativos, según las cuales la ley posterior prima sobre la anterior, la ley especial prima sobre la general o la ley superior prima sobre la inferior. En el caso de los principios, entre ellos no se presentan, propiamente hablando, conflictos sino colisiones, lo que exige del aplicador atender a las circunstancias concretas del caso de forma que se optimicen los principios en juego según las circunstancias de hecho y de derecho presentes en el caso.

17 Ahora bien, muchas veces una disposición normativa puede ser interpretada como regla o como principio, sin que ello borre las diferencias de estructura. Lo importante al respecto es tener en cuenta que la resolución de un posible conflicto normativo entre ellas, supone reducir las normas en conflicto a un solo denominador común, bien sea que tenga la forma de reglas o de principios, ya que no es posible comparar cosas incomparables. Un ejemplo sirve para ilustrar las diferencias. El artículo 31 de la Constitución establece la prohibición de agravar la pena cuando el condenado es apelante único. Se trata de una garantía constitucional incluida en los derechos de defensa y debido proceso del penalmente condenado. A primera vista, la norma tiene el carácter de una regla, no susceptible de ponderación. Si alguien ha sido condenado y nadie además de él ha apelado la sentencia condenatoria, entonces se le prohibe al superior jerárquico competente para resolver sobre la apelación agravar la pena impuesta por el inferior, la cual habría quedado en firme de no ser porque el condenado ejerció su derecho de contradicción y de defensa según el procedimiento establecido en el ordenamiento. Pero la Corte Suprema de Justicia ha venido interpretando el artículo 31 de la Constitución como un principio que entra en colisión con otros principios, v.gr. el principio de legalidad de la pena, por lo que en caso de que el juez inferior haya condenado por debajo del mínimo legal establecido para sancionar un tipo de conducta determinado, el superior jerárquico que decide sobre la exclusiva apelación del condenado debe agravar la pena para ajustarla a la legalidad, pese al texto claro del artículo 31 de la Constitución. Lo contrario, según la Corte, significaría el desconocimiento del principio de legalidad (ver sentencia de la Corte Constitucional T-082 de 2002). Lo problemático de la concepción de la Corte Suprema de Justicia en el presente caso no es que interprete como principio la aparente regla del artículo 31, sino que interprete como regla los principios de defensa y de legalidad que colisionan en el caso, dándole un prioridad estricta, no condicionada a las circunstancias concretas, al principio formal de la legalidad sobre el principio material o derecho fundamental de defensa. Tampoco es de aceptar que en el caso del condenado apelante único el principio de legalidad también lo protege contra arbitrariedades oficiales, porque en este caso tal

18 principio no protege el interés concreto y subjetivo del condenado a la hora de apelar la decisión en búsqueda de una absolución, sino el interés abstracto y objetivo de las personas en general respecto de la legalidad de las actuaciones oficiales. Si la Corte Suprema de Justicia insiste en la interpretación del artículo 31 de la Carta Política en calidad de principio, debería estar dispuesta a ponderar los principios en colisión y a resolver la relación de precedencia según las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, sin disfrazar la defensa en abstracto del ordenamiento jurídico sobre los derechos fundamentales del individuo. 2. Colisión de principios Dada la concepción de los principios como máximas de optimización que deben ser realizadas en la mayor medida de lo posible, es común que se presenten colisiones entre principios. Los derechos, sean constitucionales o fundamentales, pueden ser concebidos como principios (Dworkin 1984, 162; Alexy 1997, 135). En la práctica se presentan entre ellos permanentes colisiones, dada la pretensión expansiva que les subyace. Ellos son prima facie derechos al todo, y sólo pueden ser limitados mediante razones constitucionales de peso, de forma que al final de una ponderación se determine el derecho definitivo. Por ejemplo, el derecho a la intimidad colisiona con el derecho a la información, el derecho a la honra con el derecho a libertad de prensa, el derecho al honor con el derecho a la libertad de expresión, el derecho de libertad de empresa con el derecho a la libertad religiosa, por mencionar sólo algunos casos. En estos casos, la plena protección de uno de los derechos no es compatible con la plena protección del derecho contrapuesto. Se presenta así una colisión entre principios de igual jerarquía que debe ser resuelta de manera razonable, si es que se quiere buscar la aceptación de los potenciales afectados a la solución del conflicto jurídico surgido. En el caso de personas públicas que someten su nombre a una elección pública, existen razones poderosas para dar precedencia al derecho a la información en una sociedad democrática sobre el derecho a la intimidad, mientras que tal relación de precedencia puede no existir tratándose de personas privadas ajenas a la vida pública.

19 En resumen, en caso de presentarse una colisión entre derechos de igual jerarquía corresponde al juez constitucional resolver dicha colisión y dar precedencia a un principio sobre el otro, de forma que se optimice la protección de ambos según las circunstancias concretas del caso. Pero, cómo ocurre ello? Este es un asunto que se resuelve mediante la ponderación de los principios en juego. 3. Ponderación de principios El concepto de ponderación, cuando no es referido a la virtud individual del buen juicio (Aristóteles 1985, 18 s.), tiene relación con el proceso racional de colocar en una balanza estados de cosas u objetos para comparar su peso. En el caso de los principios, lo que se ponderan son objetos normativos que colisionan en la práctica y deben ser apreciados en su peso y sus alcances mediante procedimientos objetivos, razonables y, por lo mismo, controlables. En el derecho norteamericano el término equivalente a la ponderación es el balancing que, como un tipo general de razonamiento, no se restringe a principios sino que incluye otro tipo de objetos, como intereses, fines, etc. Por su parte, otros tribunales del mundo, como por ejemplo el Tribunal Constitucional Alemán, han hablado en su momento de ponderación de bienes y de ponderación de valores, sin que hasta el momento sea dogmáticamente claro qué relación existe entre el cómo y el cuándo ponderar dependiendo de qué se pondera. Pese a las objeciones elevadas en contra de la ponderación como procedimiento racional para resolver colisiones de principios (Alexy 1997, 157 s.), lo cierto es que en la práctica tal método se ha impuesto en el análisis de los jueces constitucionales respecto a la vulneración de los derechos constitucionales. Una de las aplicaciones más importante de la ponderación entre principios lo representa el procedimiento para determinar si la limitación de un derecho por vía de principios o razones de igual jerarquía está constitucionalmente justificada. Ello se aplica a las limitaciones de los derechos de libertad, de igualdad y prestacionales (Alexy 1997). A continuación se presentan algunos casos en los cuales la Corte Constitucional ha ponderado principios que colisionan en la práctica. Es interesante establecer las similitudes y

20 diferencias del cómo se efectúa la ponderación por una parte en materia de derechos de libertad y, por otra, respecto del derecho a la igualdad. a. Ponderación de derechos de libertad Observemos la problemática de la ponderación de derechos constitucionales en el caso resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional T-982 de Es de anotar que los jueces de tutela, desde la perspectiva legal, no percibieron la colisión de derechos que posteriormente la Corte, en sede de revisión, tendría que abordar para decidir sobre la tutela de los derechos invocados como violados. Una señora que profesa una determinada fe religiosa tiene que observar el mandato religioso de santificar el sábado y dedicarlo a la oración, estándole prohibido trabajar el sábado según los preceptos de su religión. La empresa donde trabaja, para fomentar la productividad y el espíritu de trabajo decide establecer media jornada laboral los sábados, ya que no se estaba cumpliendo con la jornada semanal de 48 horas. La solicitud de la señora en el sentido de permitirle cumplir con las horas de trabajo adicionales en un día diferente al sábado es rechazada por la empresa, la cual finalmente termina por prescindir de sus servicios. Esta instaura acción de tutela por violación de su derecho a la libertad religiosa y de cultos. Los jueces de tutela denegaron la acción con el argumento de su improcedencia dada la disponibilidad de la acción laboral ordinaria. Pasaron por alto que en virtud del derecho patronal de despedir a un empleado previa indemnización, la señora carecía de interés legal para acudir al proceso laboral ordinario, ya que éste no era el mecanismo adecuado para la protección de sus derechos constitucionales a la libertad religiosa y de cultos. La Corte entendió, por el contrario, que se presentaba una verdadera colisión entre los derechos constitucionales de la señora a la libertad religiosa y de cultos y el derecho constitucional del empresario de ejercer la libre empresa, lo que trae implicado el derecho legal de establecer el horario de trabajo que le convenga. Procedió la Corte entonces a llevar a cabo una ponderación entre los derechos en juego, para establecer si el ejercicio del derecho a la libertad de empresa era una limitación razonable del derecho a la libertad de religión y de cultos de la trabajadora. La Corte analizó así los

21 tres pasos del test de proporcionalidad (también llamado de razonabilidad): adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto: Pasa entonces la Sala a determinar si la afectación que Cafamaz le impone a Ana Chávez Pereira se encuentra justificada constitucionalmente. Para ello se establecerá si la afectación es razonable a la luz de la Carta Política Según el director administrativo, 1 Cafamaz busca dos objetivos al imponerle a Ana Chávez Pereira la obligación de trabajar los sábados: mejorar la productividad e incentivar el trabajo en equipo y el sentido de pertenencia (aunque en realidad, esta segunda se plantea también como un medio para conseguir la primera). Para la Sala estas finalidades son constitucionalmente relevantes. A la luz de la Carta Política, como se señaló, el propiciar el surgimiento y mejoramiento de las empresas es una facultad, pero esta conlleva obligaciones en un estado social de derecho. (...) Mejorar internamente una empresa para que sea más productiva es un objetivo constitucionalmente relevante, en especial si se trata de una caja de compensación familiar como lo es Cafamaz, pues su gestión genera un beneficio social. Pero dicho objetivo se enmarca dentro de la función social de la empresa y de las obligaciones que ésta comprende dentro de los cuales se encuentra obviamente respetar los derechos fundamentales Ahora bien, en cuanto al medio utilizado, a saber, fijar el horario de trabajo, debe decir la Sala que ni es ilícito, ni está prohibido. Pero esto no basta. Es preciso analizar si una facultad general lícita fue ejercida en este caso concreto de una manera ajustada a la Constitución La Corte ha dicho que las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar justificadas en un principio de razón suficiente aplicable, en especial, a la relación entre el fin buscado y el medio para alcanzarlo. En este caso la Sala debe resolver tres cuestiones. En primer lugar, establecer si el medio elegido por Cafamaz es necesario para llegar al fin, precisando si no existe otro medio alternativo que no implique afectar en tal grado el derecho a la libertad religiosa de Ana Chávez Pereira. En segundo lugar, determinar si la afectación es desproporcionada. Y por último, establecer si la decisión del despido de Ana Chávez 1 Comunicación dirigida a Ana Chávez Pereira el 15 de enero de 2001, citada en los antecedentes (folio 4 del expediente).

22 Pereira estuvo estrechamente vinculada a las consecuencias del ejercicio de su libertad religiosa La Sala considera que el medio elegido no sólo no es necesario para llegar al fin propuesto, sino que puede ser contraproducente. Existen diversas formas de optimizar el desempeño de una empresa, diferentes al simple aumento de las horas que debe laborarse. De hecho, el aumento no tiene necesariamente que hacerse a todos en el mismo horario del sábado, sin reparar en las diferencias entre los trabajadores, ya que una persona que se sienta violentada en sus convicciones religiosas, obligada a laborar un sábado no dedicará el pleno de sus capacidades, ni hará esfuerzos por mejorar la productividad. En este sentido la medida puede ser contraproducente. Respecto al otro fin mencionado por el director administrativo (generar sentido de pertenencia y mejorar el trabajo en equipo) considera la Sala que no es claro cómo puede conseguirse este objetivo al añadirse tres horas de jornada laboral adicional los días sábados. Antes bien, también podría llegar a ser una medida contraproducente. Además de contraproducente la medida no es necesaria. Para Cafamaz es perfectamente posible buscar las metas propuestas mediante un camino alternativo, sin renunciar a la facultad legal de fijar el horario, como distribuir las tres horas adicionales de trabajo de la tutelante a lo largo de la semana. Imponer a Ana Chávez Pereira la obligación de trabajar tres horas el sábado no es una medida necesaria para que la entidad demandada pueda mejorar su productividad, ni para que la accionante dedique tres horas más a su trabajo. Es perfectamente posible y compatible con dicho propósito, que se tomen decisiones administrativas que no supongan afectar gravemente el derecho a la libertad religiosa de la accionante Finalmente, advierte la Sala que la decisión es desproporcionada, puesto que mediante el ejercicio de una facultad legal que encuentra su límite en el respeto a los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales, en especial en materia laboral, se afecta de manera grave la libertad religiosa de una persona, en aras de atender un beneficio relativamente menor que puede ser alcanzado por otros medios. En efecto, de un lado está el derecho constitucional fundamental que le permite a Ana Chávez, en ejercicio de sus creencias, abstenerse de realizar actividad alguna el día sábado. La decisión de Cafamaz implica un desconocimiento total de esa posibilidad, puesto que supone la exigencia de que labore tres horas de ese día. Por eso, la afectación es grave, como ya se dijo. La limitación que implicaría para Cafamaz el que la facultad de fijar el horario de sus trabajadores tenga que respetar el derecho de Ana Chávez Pereira, en

23 cambio, es menor. La empresa sólo tendría que distribuir las tres horas adicionales a lo largo de un día o a lo largo de toda la semana, sin incluir el sábado. En efecto, una de las limitaciones que el propio derecho le impone al empleador en el ejercicio del ius variandi consiste en el respeto a los derechos del trabajador. En este punto es preciso señalar que a partir del acervo probatorio, la Sala advierte que la empresa en cuestión no demostró encontrarse en una situación en la que reasignarle otro horario a la tutelante puede generar costos excesivos o perturbar gravemente el funcionamiento de Cafamaz. Ello podría ocurrir en dos hipótesis: (a) cuando no sea posible para la empresa asignarle una actividad sustitutiva, un trabajo en días diferentes por ejemplo si la empresa sólo labora el sábado, o (b) cuando si la empresa no impone la restricción afectaría grave e irremediablemente su desempeño, y no existe un medio alternativo para evitarlo. En todo caso, debe precisar la Sala que esta carga probatoria adicional es exigible al empleador, cuando a la luz de los hechos, la causa de la decisión en términos objetivos, no motivos, se encuentra vinculada al ejercicio de la libertad religiosa. Parece entonces razonable que sea la facultad que tiene Cafamaz para fijar los horarios de sus empleados la que se vea limitada leve y parcialmente en aras de respetar el derecho de la accionante a comportarse de acuerdo a sus más profundas convicciones religiosas Finalmente, y teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, es claro que la decisión del empleador de despedir a Ana Chávez Pereira estuvo estrechamente vinculada a las consecuencias del ejercicio de la libertad religiosa y de cultos. Aunque la entidad señaló que se trató de un despido sin justa causa, es claro a la luz de los hechos que esa decisión está íntimamente ligada a que la accionante se rehusó a cumplir la orden de trabajar los sábados. Pero ello no se debió a un mero capricho suyo, era precisamente la consecuencia del ejercicio de sus prácticas religiosas como adventista, las cuales fueron conocidas por el patrono, y dieron lugar a un intercambio de misivas entre éste y la accionante, que ponen de presente que esta práctica religiosa fue el factor determinante de la imposibilidad de que ambas partes superaran sus diferencias, respecto del trabajo los sábados Concluye entonces la Sala que no es justificable constitucionalmente el imponer a la accionante una afectación tan grave a su derecho a la libertad religiosa, en virtud del ejercicio de una facultad legal que propende por un fin, que si bien es relevante, puede obtenerse mediante otro medio que no sea desproporcionado. La decisión de Cafamaz viola entonces el derecho de la

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