«INCAPACITADOS Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: TRATAMIENTOS MÉDICOS. HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN»

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1 «INCAPACITADOS Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: TRATAMIENTOS MÉDICOS. HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN» MARÍA JOSÉ SANTOS MORÓN Escuela Libre Editorial Madrid, páginas Estamos ante un trabajo científico realizado en el marco de un proyecto de investigación dentro del área de Derecho civil. No obstante, tiene evidentes implicaciones en el campo de la realidad diaria de los profesionales de los Servicios Sociales y Sanitarios. Salió publicado hace más de dos años y causó una muy grata impresión a quien suscribe estas líneas. Su autora reflexiona sobre la necesidad de reconocer a los enfermos y deficientes psíquicos un cierto ámbito de autonomía, acorde con la capacidad de discernimiento real, a partir de la consagración en el artículo 10 de la Constitución del principio de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, sin perjuicio de la búsqueda específica de su efectiva integración en la comunidad ( Art. 49 de la Constitución). Sólo se debe ver limitada dicha capacidad de actuación en la medida en que se necesite para la defensa de los intereses de los enfermos o deficientes. Desde esta perspectiva, se pretende resaltar de nuevo la importancia de las Normas Constitucionales en la transformación del Derecho Civil actual. Cuestión está que es indiscutida y recalcada en el ámbito del Derecho de Familia y en algunos campos del Derecho de la Persona, pero que no ha tenido tanta relevancia en el campo de la incapacitación de la persona. Así, en el ámbito de los derechos de la personalidad se pretende establecer como regla general que el deficiente o incapacitado psí- 189

2 quico puede ejercitarlos si es capaz naturalmente, en el sentido de capacidad de discernimiento (entendida por la autora como «capacidad de entendimiento suficiente como para comprender el significado, alcance y conservación del acto que realiza y para adoptar una decisión responsable»). Para ello, utiliza una serie de recursos normativos dentro de la metodología de la ciencia del derecho: pretende aplicar analógicamente y con carácter general, los resultados que ofrece el Art. 162 del Código Civil respecto a los menores de edad no emancipados y entiende que es posible generalizar la regla especial del Art. 3 de la ley orgánica de protección civil al derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No obstante lo dicho, la autora encuentra algunas dificultades a la hora de llegar a dicha conclusión: 1.º La interpretación derivada del Art. 267 del Código Civil, en comparación con los Arts. 289 y 290 del Código Civil, que indica que «el tutor es el representante del menor o incapacitado», salvo que una disposición legal o la sentencia de incapacitación señale lo contrario. Dicha regla supondría,dada la práctica judicial que no se detiene en sus resoluciones a plantearse el problema del ejercicio concreto de derechos de la personalidad sólo nos encontramos con algunas alusiones al derecho al ejercicio del sufragio activo, que no se podría ejercitar los derechos de la personalidad por los propios incapacitados. El resultado por lo tanto no sólo contraría el sentido de la reforma de 1983 sino también los principios constitucionales vistos. No obstante, se debería salvar tal interpretación recurriendo al método sistemático e histórico, donde se comprueba cómo dicha norma está incardinada en un conjunto de reglas que dan, esencialmente, importancia al aspecto patrimonial del ejercicio de la tutela. 2.º La postura doctrinal que presupone la incidencia de la incapacitación en la esfera personal del incapacitado, incluso entendiendo que la capacidad necesaria para el ejercicio de los derechos de la personalidad es la capacidad de obrar. Sin embargo, a raíz de que los derechos de la personalidad son protegidos constitucionalmente, se impone una doctrina jurisprudencial que estima necesario que sus limitaciones sean justificadas. En este sentido acierta la autora cuando ve que la pérdida de la posibilidad de ejercicio de los derechos de la personalidad afecta directamente al derecho de autodeterminación del individuo, en tanto queda privado del poder de organizar su existencia del modo que considera más oportuno; dificultando su rehabilitación, condenándoles de modo permanente a una situación de inferioridad. Sólo será aceptable la limitación cuando se imponga en interés del propio incapacitado. El juez difícilmente puede llegar a evaluar previamente en la sentencia judicial de incapacidad la capacidad natural del individuo para, en un concreto y determinado, determinar si puede o no ejercitar los derechos de la personalidad. De ahí que, si en el ejercicio de actos de contenido patrimonial es necesario, por seguridad jurídica y del tráfico, conocer antes cuál es la capacidad del sujeto enfermo o deficiente psíquico, en el caso de actos de contenido puramente personal, el interés esencialmente es el de la persona incapaz y «la defensa de éste requiere dotar al individuo del mayor grado de autonomía posible». A partir de lo dicho, va desarrollando su tesis en diferentes casos de actuación de la persona en tratamientos médicos y protección del honor, intimidad personal y familiar e imagen. Así examina: a) El problema del consentimiento a los tratamientos e intervenciones médicas. 190

3 Es importante resaltar que la Ley General de Sanidad ha sido reformada por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Interesa ver que se ha modificado la regla de capacidad que establecía el Art de la Ley General de Sanidad, que indicaba que no era necesario el previo consentimiento cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones, correspondiendo a sus familiares o personas a él allegadas el otorgamiento del mismo. Frente a ello, el actual Art. 9.3 de la Ley 41/2002, en su letra b) supone una clara contradicción con las tesis de la autora cuando declara que el consentimiento se deberá hacer por representación cuando el paciente esté incapacitado legalmente. Caso que choca con la letra c) en donde el paciente menor de edad puede dar su consentimiento cuando sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. Es más, a partir de los 12 años, deberá ser oído, aun en el caso de obrar por medio de representante legal. A pesar de este cambio legal, la opinión de la autora es correcta, pues la propia ley exige que el paciente incapaz sea informado de la naturaleza, riesgos y consecuencias de la intervención o tratamiento, en tanto los comprenda (Art. 5.2 y 3), y el propio sentido común también exige, para evitar las complicaciones derivadas de la oposición a la intervención, que materialmente el paciente consienta en la intervención, no obstante, obtener el consentimiento escrito o no de sus representantes legales. Desde la perspectiva de la Ley, el consentimiento de los representantes legales obra especialmente como exigencia para que se produzca la distribución de riesgos ámbito patrimonial derivado de la responsabilidad sanitaria, no como mecanismo derivado del principio de autonomía que, por seguridad jurídica, se ve trasladado. Sólo un grave riesgo para la salud pública o un riesgo grave e inmediato para el propio estado físico o psíquico, justifican la intervención medica sin consentimiento, si bien tendrá que oírse a los familiares o a las personas allegadas a él en el caso de sujeto incapaz de entender. Cobran especial importancia, los padres o tutores a la hora de prestar el consentimiento en los casos de minoría de edad, sin capacidad de entender y comportarse de acuerdo con su voluntad, e incapacidad. También estudia el caso en que el tratamiento contrarie las propias ideas o valores del paciente y/o familiares; en cuyo caso el criterio del beneficio objetivo debe preponderar para la decisión médica. No obstante, no justifica tal interpretación las diferencias entre el menor de edad y el incapacitado legalmente, ni tampoco que en el Art de la Ley, referente al documento de instrucciones previas para el caso de que no sea capaz uno de expresar su voluntad en el futuro, se exija que lo suscriba «persona mayor de edad, capaz y libre»; salvo que se interprete como capaz naturalmente. Por otra parte, en la actualidad la intervención de tercero en los casos de ausencia de capacidad natural, sin incapacitación legal, se soluciona por el Art. 5.2, con relación con el derecho de información, y el Art. 9.3.a), en los casos de consentimiento informado; en ellos se señala que dichos sujetos intervinientes deben ser las personas vinculadas a él «por razones familiares o de hecho». Sin embargo, esta referencia genérica a parientes y allegados entiendo que es insuficiente cuando, fuera de los tratamientos terapéuticos, nos encontramos con tratamientos médicos con grave riesgo en donde se 191

4 debe ponderar si el tratamiento reporta algún beneficio o si es previsible o no que produzca daño. La propia Ley deja fuera a la interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos médicos y la practica de técnicas de reproducción asistida» por cuanto se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación, tal como señala el Art b) El problema de la capacidad para donar órganos y para ser receptor de los órganos. El Art. 9 del RD 2070/1999, de 30 de diciembre, y su interpretación refuerzan la teoría de la autora ya que exige que el donante debe ser mayor de edad, estado de salud adecuado y gozar de plenas facultades mentales, para lo cual en el párrafo tercero se señala que «el estado de salud físico y mental del donante deberá ser acreditado por un médico distinto del o de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante...». No obstante se plantea si, en casos excepcionales, el menor o incapaz puede realizar transplantes o extracciones. Así en el caso de las donaciones de medula ósea, en donde se pueden realizar con autorización de los padres o tutores. c) Examina también la capacidad necesaria para consentir un ensayo clínico. Interesa ver cómo, en este caso, se refuerza las exigencias vistas, pues no sólo debe cumplir con los requisitos de autonomía sino también con una serie de principios y condiciones del experimento protegidos internacionalmente por el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de Distinguiendo los caso de ensayos terapéuticos y científicos, y también los problemas derivados de la falta de voluntad del menor o incapaz. d) La esterilización de disminuidos psíquicos. El Art. 156 del Código Penal actual permite la esterilización de incapaces que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando haya sido autorizada por el juez, a petición del representante legal, oído el dictamen de dos especialistas y el ministerio fiscal. Dicha norma fue considerada constitucional por la STC 215/94, entendiendo que dichos sujetos no pueden cumplir adecuadamente sus obligaciones como padres, en el caso de embarazo y parto; de modo que la esterilización permite el libre ejercicio de la sexualidad sin riesgo para la procreación. Fuera de estos casos, estudia la esterilización con finalidad terapéutica y sin dicha finalidad, reconduciéndolos a los casos de consentimiento informado dado anteriormente; si bien hay que tener presente que hasta que el sujeto no es mayor de edad y capaz no podrán realizarse intervenciones de trasplante de órganos, esterilizaciones y transexual, pues no vale el consentimiento prestado ni por el menor o incapaz ni por sus representantes legales, a los efectos de la inimputabilidad de responsabilidad criminal del Art. 156 del Código Penal. e) El consentimiento para el aborto. La autora entiende que el aborto es una modalidad de intervención quirúrgica, por lo que piensa que la mujer debe tener capacidad natural suficiente para entender y comprender las consecuencias de la intervención, sus riesgos y que la práctica del aborto implica la destrucción de la vida del feto. En los casos de indicación eugenésica y ética, la embarazada deberá poseer suficiente capacidad para contemplar el conflicto de intereses que está presente en dichos supuestos. De no gozar de dicha capacidad, ve dudosa la legitimación de los representantes legales para hacer que la mujer aborte en los casos de indica- 192

5 ción eugenésica y en la ética. No así en los casos de aborto terapéutico en donde el conflicto que se plantea en el aborto se puede examinar objetivamente. f) El consentimiento a las intromisiones en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. En este campo, la autora entiende necesario diferenciar entre la capacidad para decidir acerca del ejercicio del derecho fundamental y la capacidad para celebrar contratos relativos a tales derechos. En el primer caso, el Art. 3 de la Ley Orgánica entiende que los menores e incapacitados podrán consentir las intromisiones si sus condiciones de madurez se lo permiten; en caso contrario se debe presentar por escrito por sus representantes legales con conocimiento del Ministerio Fiscal que podrá oponerse en el plazo de 8 días. En el caso de contratación de inmisiones en tales derechos, se celebraran o con los representantes legales del menor o incapacitado o por el propio menor o incapaz asistido por el curador o por sus padres. No obstante, por las implicaciones que tiene la celebración del contrato en la propia esfera de actuación personal del incapacitado, éste deberá consentir si tiene suficiente juicio. También distingue entre el consentimiento a las intromisiones en el derecho al honor de las que se producen en la intimidad personal o familiar y en la propia imagen. Entiende, correctamente, que es difícil pensar en poder obtener un beneficio económico por permitir a un tercero la lesión en el propio derecho al honor, ni tampoco lo ve objeto de consentimiento. Se debe entender contrario al orden público en tanto que es una manifestación de la dignidad humana cualquier convención referente o consentimiento a una lesión al derecho al honor. Sólo, indirectamente, podemos contemplar el problema en su esencia cuando se trata de consentir en una intromisión en la intimidad o en la imagen que afectan al honor. Y, desde esa perspectiva, pudiera tener relevancia el consentimiento cuando, a priori, no se tiene conciencia de la consecuencia lesiva que se va a producir. Pero, la autora propone en este caso, la aplicación analógica del Art. 4.3 de la Ley orgánica de protección jurídica del menor, entendiendo que dicho consentimiento es absolutamente irrelevante, ya sea dado por el incapaz o por sus representantes. En los casos de intromisión al derecho a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen, entiende que el grado de discernimiento necesario será aquel que permita, dependiendo del tipo de intromisión, entender y prever el grado de repercusión que pudiera tener y perjuicios que pudieran causarse. JOAQUÍNMARÍARIVERAALVAREZ 193

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