DICTAMEN 179 / 2008 ANTECEDENTES

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1 DICTAMEN 179 / 2008 Materia sometida a dictamen: Resolución del contrato de renovación de pavimentos y de redes de abastecimiento y saneamiento 3ª fase, adjudicado por el Ayuntamiento de Berrueco (Zaragoza). ANTECEDENTES Primero.- Según consta en el expediente administrativo aportado, el Ayuntamiento de Berrueco convocó concurso para la contratación de la obra de renovación de pavimentos y de redes de abastecimiento y saneamiento (3ª fase), con un presupuesto base de ejecución de ,71 euros y un plazo de ejecución de tres meses, publicándose el correspondiente anuncio en el Boletín Oficial de la provincia de Zaragoza correspondiente al día 7 de junio de El contrato se regiría por el Pliego de Cláusulas administrativas particulares que figura en el expediente, en el que se dispone, a los efectos que aquí interesan, que la formalización del contrato se efectuará dentro de los 30 días siguientes a contar desde la fecha de la notificación de la adjudicación; asimismo previene el Pliego que la resolución del contrato tendrá lugar en los supuestos que se señalan en los arts. 111 y 149 del Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP) y se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista mediante procedimiento en el que se garantice la audiencia a éste y con los efectos previstos en la normativa aplicable. Con fecha 2 de julio de 2007, el representante de Ingeniería de Construcción I. conforme con todos los requisitos y condiciones que se exigen para adjudicar mediante concurso, procedimiento abierto, el contrato de renovación de pavimentos y redes de abastecimiento y saneamiento y del Pliego de Cláusulas Administrativas, Pliego de prescripciones técnicas, proyecto de obras y proyecto de seguridad y salud que ha de regir dicho concurso, se compromete, en la representación que ostenta, a asumir el 1

2 cumplimiento del citado contrato por el precio alzado de ,50 euros; asimismo acompañaba certificado de seguro de caución, prestado por la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., por importe de hasta 3.296,07 euros. La Alcaldía del Ayuntamiento de Berrueco resolvió, con fecha 16 de julio de 2007, adjudicar el contrato a I. quedando obligado el adjudicatario a constituir la fianza definitiva en el plazo de 15 días desde la notificación de la adjudicación. Segundo.- Obra asimismo en el expediente el escrito por el que la empresa adjudicataria, con fecha 1 de agosto de 2007, expresaba: 1º) que la maquinaria que sirve, en el proyecto, de base para el cálculo de los precios unitarios no puede utilizarse para la realización de las obras, ya que no cabe en las calles donde deben trabajar; 2º) Que los precios del proyecto no obedecen a la realidad de la obra, ya que los movimientos de tierras y los firmes tienen que hacerse con máquinas pequeñas, no camiones, lo que conlleva una segunda carga y transporte de material no previsto en el desglose de precios; y 3º) hay que incluir un tratamiento para los edificios, que están muy cerca de las zanjas y dado su posible estado de cimentación podrían verse dañados. Por todo ello dice que consideran no comenzar trabajo alguno hasta que queden aclarados dichos temas. En la misma fecha de 1 de agosto de 2007, se suscribe acta de renuncia a la adjudicación de las obras, firmada por el representante de la empresa adjudicataria y la Alcaldesa, dando fe de ella la Secretaria de la Corporación municipal; dicha renuncia se justifica por no estar conforme la empresa con el punto relativo al proyecto redactado por el Ingeniero J.F.. Con fecha 2 de agosto de 2007 la Alcaldesa dispuso la emisión de informe por la Secretario sobre la legislación aplicable y el procedimiento a seguir en relación con la posible resolución del contrato y la consiguiente incautación de la garantía provisional prestada por el adjudicatario. Dicho informe fue evacuado el mismo día 2 de agosto de 2007, en el sentido de que la normativa aplicable dispone que cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato en el plazo previsto, la Administración podrá acordar su resolución, siendo trámite necesario la audiencia del contratista, y, si se formula oposición por éste, el informe del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, procediendo en caso de resolución la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Mediante resolución de 30 de agosto de 2007, la Alcaldesa de Berrueco dispuso la incoación de procedimiento para acordar si procede resolver el contrato por falta de formalización en plazo, con incautación de garantía e indemnización de daños y perjuicios, si los hubiere, procediendo a dar audiencia al contratista y al avalista o asegurador y a solicitar informe de los servicios municipales, de la Intervención y de Secretaría. El Ingeniero autor del proyecto informó, con fecha 30 de agosto de 2007, que las razones invocadas por la contratista para renunciar a la adjudicación del contrato es una mera excusa, que carece de fundamento, apreciándose que, en realidad, la empresa había estudiado mal el proyecto para la presentación de su oferta, que lo fue con una baja del 6%, y una vez percatada de ello desistió de su interés por la ejecución de las obras, por lo que 2

3 debe asumir las consecuencias de la falta de formalización del contrato. Aparte de ello, añade su autor que el proyecto no indica en ningún punto las dimensiones, el tamaño o la potencia de la maquinaria y que en la obtención de los precios unitarios de las unidades relacionadas con los movimientos de tierras y demoliciones se utilizan también compresores de martillos y mucha mano de obra; además, el pliego de prescripciones técnicas permite al contratista emplear cualquier método que considere oportuno, si es aceptado por la dirección facultativa, debiendo aquél conocer suficientemente las condiciones de la localidad, de los materiales utilizables y de todas las circunstancias que puedan influir en la ejecución y el coste de las obras, careciendo de derecho a eludir sus responsabilidades, y debiendo utilizar para la ejecución de la obra los medios auxiliares, maquinaria y mano de obra necesarios para ello, teniendo en cuenta el emplazamiento de cada una de las unidades de obra, aunque suponga una dificultad especial. Notificada la empresa adjudicataria el 11 de septiembre de 2007 y la avalista el siguiente día 12 sobre la posibilidad de examinar el expediente a los efectos de presentar alegaciones y los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, ninguna de ellas presentó alegaciones en el período concedido al efecto. La Secretario Interventor informó, con fecha 19 de septiembre de 2007, que el contratista debe abonar el importe de los daños y perjuicios ocasionados, que, según informe de los servicios técnicos, coincide con el de la garantía provisional prestada. Tercero.- Remitido el expediente por el Ayuntamiento de Berrueco al Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior del Gobierno de Aragón, con solicitud de dictamen por parte de la Comisión Jurídica Asesora, la solicitud del mismo por el Consejero tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora con fecha 2 de enero de El siguiente día 16 de enero se suspendió el plazo para emitir dictamen, dada la ausencia de la correspondiente propuesta de resolución, que fue remitida mediante escrito de 19 de febrero de 2008, dirigido al Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior, quien, a su vez, lo remitió a la Comisión Jurídica Asesora mediante escrito de fecha 25 de febrero, que tuvo entrada en el registro de la Comisión el siguiente día 28. En definitiva, la propuesta de resolución contempla la resolución del contrato de ejecución de obra, por falta de formalización del contrato y de constitución de la garantía definitiva, imputables al contratista, con incautación de la garantía, acordándose la solicitud de dictamen por parte de la Comisión Jurídica Asesora, a la vista de la oposición formulada por el contratista. CONSIDERACIONES JURIDICAS I Procede, en primer término, declarar que el dictamen solicitado a la Comisión Jurídica Asesora se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido. En efecto, el art f). del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, incluye, 3

4 entre las competencias para la emisión de dictámenes preceptivos, en el ámbito de actuación de la Comunidad Autónoma y dentro de lo preceptuado en cada caso por el ordenamiento jurídico aplicable, "la interpretación, modificación, resolución y declaración de nulidad de concesiones y otros contratos administrativos". Dicho precepto legal ha de ponerse en correlación con el contenido del artículo 59.3-a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en cuanto atribuye carácter preceptivo al dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista. No obstante lo expuesto, es necesario efectuar una precisión, ya que según ha quedado expuesto en los Antecedentes del dictamen, ni la empresa ni la entidad avalista cumplimentaron el trámite concedido para alegaciones, por lo que no cabe considerar que la contratista haya formulado su oposición a la resolución del contrato, único supuesto en que es legalmente preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. Sin que, por otra parte, quepa considerar, en sentido estricto, como manifestación de la oposición, el escrito presentado por el representante de la contratista el día 1 de agosto de 2007, en el que se exponen una serie de motivos, relacionados con deficiencias que achaca al proyecto técnico de las obras, por los que se considera no comenzar trabajo alguno hasta que no queden aclarados dichos temas, escrito que tuvo su plasmación oficial en el acta en que se formaliza la renuncia a la adjudicación de las obras, por no estar conforme con el proyecto. En todo caso, la Comisión, aun emitiendo su dictamen con carácter facultativo, procede a estudiar la cuestión sometida a su consideración, pro considerar que así se deriva desde la consideración del interés general que anima la gestión administrativa de la Corporación solicitante. Y en particular, dado su objeto, compete emitir el presente dictamen a la Comisión Permanente de este Organo Consultivo (art del citado Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón). I I La Comisión Jurídica Asesora se pronuncia, así pues, acerca de la propuesta de resolución del contrato administrativo a que se constriñe el presente dictamen, a la vista del expediente remitido, que permite constatar que el Ayuntamiento de Berrueco pretende la resolución del contrato administrativo para la ejecución de unas obras de renovación de pavimentos y de redes de abastecimiento y saneamiento, adjudicado a la empresa I.., por incumplimiento de sus obligaciones. La cuestión planteada, consistente en la admisibilidad de la causa de resolución invocada (al amparo del art. 111-d, ya que aunque no se concreta en la propuesta de resolución, resulta evidente su aplicación al imputarse al adjudicatario del contrato, precisamente, la falta de prestación de la garantía definitiva y la no formalización del contrato en plazo) ha de estudiarse y decidirse a la luz del régimen jurídico vigente, contenido, dada la fecha de adjudicación del contrato, en la Ley de Contratos de las 4

5 Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) así como del contenido del correspondiente Pliego. Determinado así el régimen jurídico aplicable, la primera precisión que debe efectuarse es la de que los contratos de las Administraciones Públicas se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados (art. 53 TRLCAP), lo que permite concluir que en el supuesto objeto del presente dictamen se está en presencia de un contrato ya perfeccionado, aunque pendiente de formalización, así como que la renuncia presentada significa una evidente manifestación por parte del contratista de su voluntad de no ejecutar el contrato. En este sentido, ha de repararse de que se trata de una renuncia unilateral, según el sentido literal del documento que figura en el expediente, y no de una resolución del contrato por mutuo acuerdo de las partes contratantes. A continuación, procede abordar el examen de la procedencia o no de la causa de resolución contractual amparada en el incumplimiento de las obligaciones de constituir la garantía definitiva y de formalizar por parte del contratista, causa que encuentra su amparo normativo, como ya se ha anticipado, en el art. 111, apartado d), a cuyo tenor es causa de resolución del contrato "la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo, al que, por otra parte, se remite también el art. 149, específico para la resolución del contrato de obras. Pues bien, así planteada la cuestión, es notorio que el expediente administrativo no deja lugar a duda sobre el incumplimiento imputado al contratista, toda vez que resulta palmaria la falta de constitución de la garantía definitiva y de formalización del contrato, siendo, además, la propia contratista la que ha dejado constancia escrita de su renuncia a la adjudicación de las obras, renuncia, que, sin embargo, y por imperio legis, no ha de entenderse a la adjudicación sino al propio contrato, ya que, como hemos tenido de exponer con anterioridad, el contrato se entiende perfeccionado desde su adjudicación, que en este caso había sido realizada con anterioridad. La conclusión es clara: incumplidas las obligaciones de constitución de la garantía definitiva y de formalización del contrato, lo que aparece de forma totalmente diáfana es un incumplimiento de una obligación esencial, que se erige en causa legítima de resolución del contrato, tanto por aplicación del ordenamiento jurídico (al serlo el incumplimiento de las obligaciones indicadas, según el art. 111.d) TRLCAP) como del propio Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que se remite precisamente a dicho bloque normativo. Frente a dicha conclusión, carecen de cualquier rigor jurídico las alegaciones vertidas por la contratista como intento de justificación de su renuncia, ya que era responsabilidad exclusivamente suya la de estudiar el proyecto y las obras a realizar, antes de presentar su oferta (en cuyo escrito de presentación, por otra parte, expresó su conformidad tanto con los Pliegos como con el proyecto de obras, comprometiéndose al cumplimiento del contrato, incluso con una baja sobre el presupuesto de licitación). Por otra parte, la resolución del contrato por la no formalización del contrato en plazo por causas imputables al contratista, produce los efectos dispuestos, según remisión que efectúa el art TRLCAP, por el art del mismo texto legal, a cuyo tenor cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado la Administración podrá acordar la resolución del mismo., añadiendo que en tal 5

6 supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Ello implica en el caso objeto de dictamen, la incautación, en todo caso, de la garantía provisional, constituida por importe de 3.296,07 euros, sin necesidad de justificar, como pretendidamente hace la Interventor-Secretario del Ayuntamiento, en su informe de 19 de septiembre de 2007, dicha medida en que sea precisamente ése el importe de los daños y perjuicios ocasionados. En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que concurre la causa de resolución del contrato administrativo para la ejecución de las obras de renovación de pavimentos y de redes de abastecimiento y saneamiento (3ª fase), adjudicado por el Ayuntamiento de Berrueco a la empresa I. al amparo de lo dispuesto por el art. 111, apartado d) TRLCAP, con incautación de la garantía provisional constituida, de acuerdo con las consideraciones jurídicas vertidas en el cuerpo del dictamen. En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil ocho. 6

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