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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 11258/2007 Nº de Resolución: 713/2008 Procedimiento: PENAL - JURADO Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Tribunal de Jurado. Asesinato.Casación en juicios Tribunal de Jurado. Redacción del hecho probado en la sentencia del Jurado.Agravante alevosía. Claves y elementos configuradores. Ensañamiento. No está acreditada la concurrencia del elemento subjetivo. Drogadicción y embriaguez efectos sobre la imputabilidad. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil ocho. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Oscar, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Baleares, que desestimó el recurso de apelación nº 4/07, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007 del Tribunal de Jurado, dimanante del procedimiento nº 3/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma del Tribunal del Jurado (Rollo 4/2007), y confirmar la sentencia apelada en todos sus términos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª María Jesús Bejarano Sánchez. I. ANTECEDENTES Primero.- El Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Baleares, incoó Rollo de Apelación con el número 4 de 2007, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/05 de la Audiencia Provincial de Baleares, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, contra Oscar, y con fecha veintiséis de junio de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado dictó sentencia en la que establece los siguientes Hechos Probados: 1) D. Oscar, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en la noche del día 3 a l 4 de septiembre de 2005, se encontraba en las inmediaciones del puente de la autopista sito en la calle General Riera. En hora indeterminada de la madrugada del día 4 de septiembre de 2005, el acusado, se dirigió debajo del puente que cruza la autopista, sito en la calle General Riera, donde sabia que dormían Ramón y Inmaculada, portando un martillo tipo "encofador" y, sin poder determinar a cual de ello se dirigió en primer lugar, asestó un fuerte golpe en la región occipital a Inmaculada y repetidos golpes, hasta un total de quince, en la región frontal, región nasal, región malar izquierda, región de la sien izquierda y región parietal izquierda a Ramón. Los referidos ataques produjeron la muerte de Ramón y Inmaculada. El ataque del acusado contra Ramón no produjo la muerte instantánea de éste ultimo, causándole, durante un espacio de tiempo indeterminado, la agonía hasta su expiración. en los cuerpos de los fallecidos no existen lesiones que indicaran lucha o defensa ante el ataque. Inmaculada, previo a su fallecimiento, había ingerido bebidas alcohólicas que determinaron una presencia de alcohol en sangre de 1,83 g/l. El acusado Oscar es consumidor habitual de sustancias estupefacientes. La mencionada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: FALLO. Que debo condenar y 1

2 condeno a Oscar como autor responsable de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxifrenia, a la pena de 21 años de prisión con la accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y pago de las costas, con inclusión de las de la Acusación Particular, y en concepto de responsabilidad civil indemnizará con la cantidad de euros a la heredera del Sr. Ramón. dichas cantidades se verán incrementadas conforme a lo dispuesto en el art. 576 LECrim. Que debo condenar y condenamos a Oscar como autor responsable de un delito de asesinato con alevosía, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxifrenia, a la pena de 16 años y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y pago de las costas, con inclusión de las de la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil indemnizará con la cantidad de euros a los herederos de la Srta. Inmaculada. dichas cantidades se verán incrementadas conforme a lo dispuesto en el art. 576 LECrim. Siéndole de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, por la procuradora de los Tribunales, Dª. María Jesús Bejarano Sánchez, en la representación procesal que tenía acreditada de D. Oscar acusado-condenado en tiempo y forma y al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis a), b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se interpuso recurso de apelación mediante escrito y previa admisión de los motivos, se de lugar a los mismos casando y anulando la resolución impugnada, todo ello con devolución de la causa al Tribunal de Instancia, o, eventualmente, para el caso de que esto ultimo no se estimase procedente, con sustitución de la resolución por otra mas ajustada a Derecho en virtud del art. 901 bis b) LECrim. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar por la Procuradora Mª Luisa Vidal Ferrer, con asistencia del Letrado D. Miguel Hijano Arcas, contra la sentencia nº 69/2007 dictada por la Magistrada- Presidenta del Tribunal del Jurado Ilma. Sra. Dª Monica de la Serna de Pedro en fecha 26 de junio de 2007, recaída en el rollo nº 2/2007 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera. 2º. Confirmar íntegramente la sentencia recurrida. 3º Declarar de oficio las costas del recurso. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por el acusado Oscar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse vulnerado el art. 24 CE. SEGUNDO.- Al amparo del art LECrim. al haberse infringido el art y 3 del CP. TERCERO.- Al amparo del art LECrim. al haberse infringido el art y 21.1 CP. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día treinta de octubre de dos mil ocho. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por haberse vulnerado el art. 24 CE. por cuanto la sentencia recurrida que confirmó la dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado sostuvo la culpabilidad a partir de meras sospechas pero no de autenticas pruebas o, cuando menos, indicios racionales de criminalidad, por lo que no ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas, sentencia 1226/2006 de 15.12, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa 2

3 pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de ). Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. Centro de Documentación Judicial 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ). SEGUNDO: Expuestas estas consideraciones generales en relación a la infracción de los preceptos constitucionales que cita el recurrente, debemos destacar en este extremo, como recordábamos en la 3

4 reciente STS. 487/2008 de 17.7, que en los juicios del Tribunal de Jurado la casación descansa sobre un previo recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos de la LOTJ "... aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal superior...", lo que permite redituar la casación en su propia función de control de interpretación y aplicación de la Ley y garante y custodio del principio de seguridad jurídica esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9.3 CE. (STS. Pues bien, el recurrente no plantea la inexistencia de pruebas o la nulidad de las mismas, sino que discute la valoración de las pruebas por el Tribunal de Jurado, olvidando que por la sentencia recurrida -esto es la del Tribunal Superior de Justicia- se explicitan (F.J.2 y 3) la pluralidad de hechos base que han llevado al Tribunal de Jurado al pronunciamiento condenatorio, en particular las propias declaraciones de Oscar en el sentido de que conocía a las víctimas y su presencia en el puente, admitiendo que él se puso un "pico" en ese lugar -extremo corroborado por la testigo Mónica, asimismo que sabia que una de las víctimas trabajaba en el Corte Ingles e iba a percibir un cheque con una cantidad importante; la tenencia por el acusado de un martillo encofrador, confirmando la prueba pericial médica que las heridas de las víctimas se correspondían con las características de dicho martillo, la inspección ocular practicada por los Agentes de Policía NUM000, en relación al hallazgo de un cartón con salpicadura de sangre y suela de zapatilla, interviniendo en la mochila del acusado unas zapatillas que coincidían con la huella del cartón y con sangre que resultó ser de una de las víctimas según prueba ADN; que el acusado se lavó y cambió los pantalones que llevaba, evitando así que se hallaran posibles manchas de sangre, y que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor, pues no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador resiste el contraste de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos, cuya se haya acudido a ellos. Siendo así no puede sostenerse que el razonamiento del Tribunal Superior para desestimar el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, haya sido ilógica y arbitrario, máxime cuando en el FJ. 3 analiza y desestima razonadamente los descargos proporcionados por el recurrente que califica de extraordinaria debilidad, no considerando producida infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, no haya sido respetuoso con las reglas del razonamiento humano, ajeno a cualquier clase de arbitrariedad y suficientemente razonado. El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, 1227/2006 de 15.12), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS y ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS , ). No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, cual es que el arma blanca la portaba el recurrente y que a pesar de que Javier intentó defenderse con las manos no pudo evitar que aquél le clavase el arma dos veces en la espalda, dos en el brazo derecho y dos en el tórax. No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ). El motivo por lo razonado, debe ser desestimado. 4

5 TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art LECrim. en concreto, del art y 3 CP., por cuanto, aunque se reconociera la culpabilidad del acusado, no ha quedado debidamente acreditado la concurrencia de las circunstancias de alevosía y ensañamiento. Antes de entrar en el análisis del motivo no será ociosa una reflexión previa sobre la naturaleza de la casación en relación a los juicios competencia del Tribunal de Jurado. En efecto, con la STS nº 660/2000 de 12 de Diciembre, debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera policía jurídica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "...la Constitución garantiza... la seguridad jurídica..." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85, 140/85, y 76/86, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de Marzo. Más recientemente la STC 105/03 de 2 de Junio, vuelve a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de En efecto, en acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "...aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -- principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley. Por ello resulta imprescindible señalar que la casación se formaliza contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Baleares, en procedimiento de Ley del Jurado, pues la sentencia del Magistrado Presidente fue apelada ante la Sala Civil y Penal de dicho Tribunal Superior. En dicho recurso de apelación se alegó que la sentencia habría incurrido en "vulneración del derecho a la presunción de inocencia toda vez que atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda razonable la condena impuesta al amparo del art. 846 bis c) LECrim. Tal esquema procesal constituye un antecedente de obligada referencia para determinar la procedencia de la postulación planteada por quien recurre y dado que la infracción de Ley que ahora se formula no ha podido cometerse en la sentencia de apelación del Tribunal Superior, en la que no se decidió tema alguna referido a esta cuestión al no haberse planteado pese a que el art. 846 bis c) de la LECrim. establece causas "tasadas" de apelación, y entre ellas expresamente en su apartado b) la infracción de... precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. Ello significa que este recurso de casación no se interpone contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior -tal como exige el art. 847 a) de la citada LECrim. - sino contra la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. Por tanto, el contenido de la actual protesta recurrente no tiene acceso al debate casacional, porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo de recursos previstos contra las sentencias de Jurado conformado con la apelación -concebida como una segunda instancia- y con la casación establecida como un recurso "extraordinario" solo contra la dictada en esa segunda instancia. En efecto este criterio, como señala la STS. 707/2004 de 20.4, se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero 5

6 que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.( SSTS , , ). La doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS. 357/2005 de 22.3, 707/2002 de admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el tramite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Este ultimo supuesto que por regla general se refiere a la concurrencia de circunstancias atenuantes independientemente de que se hayan aducido o no por la defensa, cuando todos los requisitos exigibles para su estimación aparezcan en el factum, podría aplicarse por idénticas razones a la indebida aplicación de una circunstancia agravante por no aparecer sus elementos definidores en la referida relación histórica. CUARTO: Admitiéndose, por tanto esa posibilidad de análisis el desarrollo argumental del motivo nos obliga a hacer unas consideraciones sobre la redacción del hecho probado en los juicios seguidos ante el Tribunal del Jurado. En los casos de juicios celebrados ante los órganos jurisdiccionales formados por técnicos, el Tribunal valora las pruebas en conciencia e incorpora los hechos al relato fáctico en función de sus propias apreciaciones, debiendo recoger todo aquello que sea necesario para la debida calificación del hecho enjuiciado. Sólo con carácter excepcional y con laxitud que es ajena al rigor estructural y a la metodología que se debe exigir a las resoluciones judiciales, -de conformidad con lo establecido en los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, se ha admitido la complementariedad del hecho probado con las afirmaciones fácticas deslizadas a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia. En todo caso resulta discutible que, estos últimos pasajes, puedan ser utilizados en contra del reo. En los supuestos del juicio por jurados, la labor del Magistrado Presidente, al redactar y dar forma fáctica y jurídica al veredicto de los jurados, debe ajustarse a los estrictos términos que se derivan de las respuestas dadas a cada uno de los puntos que han sido objeto de preguntas, según se desprende del artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1.995 de 22 de Mayo, reguladora del Tribunal del Jurado. Es este variado panorama que puede ofrecer, en cada caso, el objeto del veredicto, el que delimita el contenido del proceso, obligándose al Secretario del Tribunal del Jurado a incorporar este escrito al acta del juicio (Artículo 53.3 de la L.O.T.J ). La votación del jurado versará sobre los hechos que constituye el objeto inmodificable del veredicto, sin que se puedan hacer alteraciones sustanciales ni agravar la responsabilidad imputada por la acusación. El resultado de la deliberación y los acuerdos adoptados se harán constar en el acta de la votación, que podrá ser devuelta al jurado cuando se observen defectos o insuficiencias y sobre todo cuando los pronunciamientos son contradictorios. Finalmente el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia, según el artículo 70 de la Ley del Tribunal del Jurado, consignando como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. La sentencia deberá observar la forma y estructura previstas en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En consecuencia sólo lo que ha sido transcrito al hecho probado adquiere la consistencia fáctica necesaria para constituir la base de la sentencia definitiva. Si en el devenir de los sucesivos recursos establecidos contra las sentencias dictadas en el trámite del Tribunal del Jurado, se intenta atacar la adecuación de la calificación jurídica a los hechos que se declaran probados, se debe partir de la inmodificabilidad de los mismos ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas de los jurados al objeto del veredicto. Si, como se ha dicho, existiesen pronunciamientos contradictorios se debe devolver el acta de la votación al jurado y si no se hace así, lo consignado en el relato fáctico será el único basamento para analizar la coherencia y validez de la calificación jurídica efectuada. 6

7 QUINTO: En el caso presente la vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico que debe mantenerse inalterable, de manera que la verificación de esta Sala se contrae a comprobar que los preceptos pertinentes han sido adecuadamente aplicados a los hechos que el Tribunal declaró probados sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Pues bien, en relación a la circunstancia agravante de alevosía, cualificadora del asesinato, el Tribunal del Jurado declaró probado en relación al Hecho principal, las proposiciones desfavorables cuarta "el acusado se valió de que Ramón estuviera dormido para que éste no pudiera defenderse, no existiendo lesiones en el cuerpo del fallecido que indicaran lucha o defensa ante el ataque", y quinto "el acusado se valió de que Inmaculada estaba dormida, tras haber consumido ingente cantidad de alcohol, para que ésta no pudiera defenderse, no existiendo lesiones en el cuerpo de la fallecida que indicaran lucha o defensa del ataque". De tales premisas fácticas la concurrencia de la alevosía resulta correcta. Dispone el art CP. la circunstancia agravante "de ejecutar el hecho con alevosía", y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona jurídica proceder de la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige, según refiere invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -vid SS. 155/2005 de 15.2 y 357/2005 de , los siguientes requisitos: a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión. Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa (STS. 86/2004 de 28.1 y 363/2004 de 17.3 ), como señalábamos en la STS. 1890/2001 de 19.10, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2 ). Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera. b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la 7

8 agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento. La delimitación conceptual realizada, más teórica que práctica, no supone un encasillamiento impermeable entre las diversas modalidades comisivas que impida hallar elementos configurativos de un tipo de alevosía en otro. Así, por ejemplo, la naturaleza sorpresiva de la alevosía, reseñada en segundo lugar (letra b)), es perfectamente predicable del primer supuesto (letra a), pues si el agresor se oculta en lugar adecuado para agredir a la víctima, es indudable que su acción constituirá un ataque sorpresivo, por inesperado, para dicha víctima. SEXTO: En el caso que se analiza el Tribunal del Jurado, tal como hemos señalado ut supra, consideró probado que el acusado en la ejecución de cada muerte se aprovechó de la circunstancia de que las víctimas, Ramón y Inmaculada, estaban dormidas y además esta ultima, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que determinaron una presencia de alcohol en sangre de 1,83 gramos/litro, fundamentando su decisión en lo manifestado por los peritos forenses que en el caso de Ramón, explicaron como se encontraba tumbado, sujetando un pantalón, no pudiendo defenderse, puesto que si no, el instinto de supervivencia le habría llevado a mover los brazos y a presentar más lesiones que nos los explicarían, concluyendo que "estaba encajado en el suelo", y en el caso de Inmaculada como sufrió un golpe muy fuerte en la zona occipital de la cabeza, falleciendo instantáneamente, no presentando lesiones en los brazos ni ningún otro signo de defensa; unido a la prueba pericial ratificada en el juicio oral en orden a la ingesta alcohólica que presentaba, 1,83 gr/l. en sangre, que supone casi una intoxicación etílica. De todos estos datos fácticos puede deducirse que la conclusión del Jurado de que ambas víctimas se encontraban indefensas y sin posibilidad de reacción, al estar dormidas o en estado de semi-inconsciencia fue correcta, concurriendo los requisitos de la alevosía de desvalimiento que hemos referido anteriormente, por lo que la impugnación del recurrente en este extremo debe ser desestimada. SEPTIMO: Respecto a la estimación de la agravante de ensañamiento, el art CP. se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y que, por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS. 1553/2003 de ).; elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS ), también precisa esta Sala, S , que dicho elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno, no implicando la apreciación de ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a las que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento. En el mismo sentido la STS , señala que: "es razonable la inferencia del Jurado sobre la concurrencia de la agravación, calificadora del asesinato, de ensañamiento, no solo porque el numero de golpes con la navaja pone de manifiesto una crueldad innecesaria, también porque se declara probado que mientras se causaban la víctima vivía... Porque la intensidad de las puñaladas era innecesarias...", habiendo declarado en el mismo sentido la S "esa multiplicidad de heridas, algunas de ellas innecesarias para producir la muerte, revelan la concurrencia de ese deliberado aumento de dolor de la víctima causado por la especial crueldad (o inhumanidad) de los autores del hecho". en el mismo sentido SSTS y OCTAVO: En el caso presente el relato fáctico de la sentencia del Tribunal del Jurado, solo refiere que Oscar portando un martillo tipo "encofrador", asestó repetidos golpes, hasta un total de quince, en la región frontal, región nasal, región malar izquierda, región de la sien izquierda y región parietal izquierda, a 8

9 Ramón, y que éste ataque no le produjo la muerte instantánea, causándole, durante un espacio indeterminado, la agonía hasta su expiración, y en la fundamentación jurídica - apartado II del Fundamento Derecho segundo- en qué se basó el Jurado para considerar probado este ultimo hecho, pero brilla por su ausencia cualquier razonamiento sobre porqué este hecho puede subsumirse en la agravante de ensañamiento. Esta impugnación debe, por ello, merecer favorable acogida. En efecto en el ensañamiento los actos no han de estar dirigidos de modo directo a la consumación del delito -en el caso que se examina los forenses determinaron que ninguno de los golpes era mortal de necesidad, pero el conjunto de todos ellos le causaron la muerte, sin poder determinar una secuencia sino al aumento deliberado del sufrimiento (SSTS. 331/205 de 20.4, 617/2006 de 7.6 ). Observándose que falta la referencia al elemento subjetivo, la finalidad de aumentar el dolor de la víctima, entendiendo el termino "deliberadamente" como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento cruel, impropio de un ser humano (SSTS. 1760/2003 de 26.12, 1176/2003 de 12.9 ). Pues bien, ni en la relación fáctica ni en la fundamentación jurídica -como complemento de aquellase incorpora expresamente la intención de hacer sufrir a la víctima innecesariamente, por lo que la reiteración en los golpes ha de entenderse como exponente del deseo de acabar con la vida de la víctima y no de aumentar su sufrimiento. en este caso -como recuerda la STS. 1232/2006 de , la cantidad de golpes forman su todo dentro de lo que, por su propia naturaleza y circunstancias debe ser considerado como una agresión desenfrenada en la que el autor acomete a su víctima, de forma desaforada e incontinente hasta que consigue, su único propósito, que no es otro que el de causarle la muerte. NOVENO: El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art LECrim. al haberse infringido el art y 21.1 CP., por cuanto a través de la misma prueba indiciaria se deduce que el recurrente, de ser el autor, pudo estar afectado en sus facultades a causa del consumo de droga, mezclado todo ello con alcohol, máxime cuando desde un punto de vista clínico es un psicópata, esto es, presenta un trastorno de la personalidad. El motivo debe ser desestimado. las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que 9

10 precise una prueba especifica. 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). 4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. Respecto a la atenuante del art CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS y , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias 10

11 anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS y ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS y , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS , 6.2, 6.3 y , 19.6 y ). En la STS se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS , , , , , STS , que cita STS , en igual línea SSTS , , y , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se fundamenta en el art LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art LECrim., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art LECrim. (SSTS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras, con base al art LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que, tratándose de un motivo basado en el art LECrim. los 11

12 hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada. DECIMO: Pues bien en el relato fáctico de la sentencia del Tribunal del Jurado solo se considera a Oscar como consumidor habitual de sustancias estupefacientes, pero no que tuviera sus facultades de conocimiento y voluntad totalmente anuladas o significativamente mermadas, y en base a ello entendiendo que las facultades intelectivas estarían afectadas por la adicción, pero no de forma grave, entiende concurrente la atenuante del art CP. Siendo así desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la exención completa o incompleta no está acreditada. El recurrente plantea cuestiones ajenas a la vía casacional elegida, art LECrim. pues se refiere al informe pericial medico, folios 214 y 215, lo que debería haberse articulado con base al error en la apreciación de la prueba del art LECrim. que, en todo caso, devendría improsperable por cuanto el Jurado y las sucesivas sentencias dictadas, asumieron las conclusiones del informe pericial expuestas en el juicio oral por los Médicos Forenses, en el sentido de que "el acusado se encontraba consciente y orientado, con lenguaje coherente y concreto, parecía estar bien, no tenia trastorno mental, es mentalmente sano, con trastorno de personalidad (...), es una personalidad anormal, tiene rasgos mentales exagerados, tiene ausencia de delirios, suele mentir, no tiene remordimiento (...), precisando en cuanto a los efectos de la cocaína, que "estos se producen a la media hora y afectan a la parte física y psíquica a la vez, siendo los movimientos mas lentos o torpes en caso de intoxicación plena". Movimientos, comportamiento y modo de desenvolverse que fueron observados por los testigos Elsa y Pedro Enrique, cuyas declaraciones fueron incorporadas expresamente al veredicto, en el sentido de que Oscar estaba normal". Y respecto al trastorno de personalidad que se refiere del mismo informe pericial se deduce que el acusado no presenta anomalías mentales, sino rasgos psicopáticos que no han derivado en una modificación de su personalidad suficientemente importante, por cuanto tras describir aquéllos rasgos, concluye que pese a todas las particularidades observadas en la personalidad de Oscar, éste tiene capacidad para actuar de forma meditada, libre y consciente". La impugnación, consecuentemente, resulta improsperable. Centro de Documentación Judicial UNDÉCIMO: Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS , con cita de la de , precisa: a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable". b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos. c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica. La STS , interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, 12

13 supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto. DUODÉCIMO: Aplicando todas estas consideraciones al caso de autos, fracasa sin dificultad el recurso, incapaz la resultancia probatoria de tener expresión en el factum, o viniera a integrarse en el indicio de la fundamentación formando parte integrante de aquél, pues la ingestión de bebidas alcohólicas que se atribuye en el recurso ni siquiera fue planteada por la defensa ni recogida en el objeto del veredicto -que solo se refiere al consumo de cocaína- y en todo caso de ningún modo podría considerarse fortuita, entendiendo por tal, como expresa la STS , no ya la que no fue buscada de propósito para cometer la infracción criminal, sino la que no hubiera sido prevista o hubiera debido prever. Respecto de la otra vía, jurisprudencialmente aceptada para estos patológicos de contrastada adicción o dependencia etílica (SSTS. 5.3 y , ), no viene la misma acreditada ni objetiva ni categóricamente por informe clínico alguno, ni se ha articulado motivo por error en la apreciación de la prueba documentalmente constatado que acreditase esa alteración de sus facultades intelectivas y volitivas. DECIMOTERCERO: Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim. III. FALLO Centro de Documentación Judicial Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Oscar con estimación parcial del motivo segundo por infracción de Ley, contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 26 de junio de 2007 en causa seguida contra el mismo por asesinato, y en su virtud casamos y anulamos referida resolución dictando a continuación nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil ocho. En la causa dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Baleares, que desestimó el recurso de apelación nº 4/07, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007 del Tribunal de Jurado, dimanante del procedimiento nº 3/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma del Tribunal del Jurado (Rollo 4/2007 ), por delito de asesinato contra Oscar, con DNI. NUM001, nacido el 7 de febrero de 1962 en la localidad de Llucmayor (Mallorca), con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa ininterrumpidamente desde el día 4 de septiembre de 2005; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados fijados por el Tribunal del Jurado. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Tal como hemos razonado en los Fundamentos de Derecho séptimo y octavo, no concurre en la muerte de Ramón la agravante de ensañamiento. 13

14 Segundo.- En la necesaria motivación de la individualización penológica esta Sala asume los razonamientos de la sentencia de instancia, que en el otro asesinato por el que fue condenado el recurrente, concurriendo la atenuante de toxifrenía le impuso la pena de 16 años y 7 meses prisión. III. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 26 de junio de 2007, debemos condenar y condenamos a Oscar, como autor responsable de dos delitos de asesinato con alevosía, concurriendo la atenuante de toxifrenia a la pena de 16 años y 7 meses de prisión por cada uno de ellos. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 14