SOLUCIÓN AL SUPUESTO PRÁCTICO NÚMERO 1 DEL CURSO 2007/2008

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1 SOLUCIÓN AL SUPUESTO PRÁCTICO NÚMERO 1 DEL CURSO 2007/2008 Advertencia: Todos los artículos que se citan en la resolución del caso planteado, son preceptos del Código penal, único material que se podrá emplear en el examen. Sólo se podrá emplear el Código penal sin comentarios doctrinales o jurisprudenciales. Sólo la legislación. Se trata de analizar el comportamiento de Nolvis María G.T. Esta persona introdujo en el territorio español un total de 980 gramos de cocaína portándolos en el interior de su organismo con un valor de mercado de siete millones setecientas ochenta mil de las antiguas pesetas que suponen un total en euros de ,46. Lo primero que hay que determinar es, siguiendo el esquema de la teoría jurídica del delito (que se ha colgado en la web del departamento dentro del apartado del practicum), si dicho comportamiento constituye o no acción desde el punto de vista del Derecho penal. Y habrá que concluir poniendo de manifiesto que efectivamente, la conducta consistente en introducir droga en territorio español es una acción pues cuando fue llevada a cabo por Nolvis María, ésta estaba consciente y no se encontraba condicionada físicamente de manera necesaria cuando realizó dicho comportamiento. No concurre ninguna de las causas que excluyen la acción como la fuerza física irresistible, el acto reflejo o la inconsciencia. El comportamiento consistente en introducir cocaína en el territorio nacional es una acción y además se trata de una conducta activa consistente en un hacer. Confirmada la existencia de acción pasamos a analizar la tipicidad. Dentro de la tipicidad distinguimos dos planos: la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva. Dentro de la tipicidad objetiva tenemos que advertir que la conducta típica consiste en introducir una cantidad de cocaína en el territorio español, comportamiento que está descrito en el artículo 368 dentro de los delitos contra la salud pública. Dicho precepto castiga a quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el caso analizado introducir 980 gramos de cocaína en España constituye un acto de tráfico ilegal de dicha sustancia. La sustancia, la 1

2 cocaína, es una sustancia ilegal y se introduce en España de manera subrepticia por parte de Nolvis María que la lleva escondida dentro de su organismo. El sujeto activo es Nolvis María que es quien realiza la acción típica. Lo hace además en calidad de autora material, pues es ella quien realiza directamente el comportamiento descrito en el tipo penal. El sujeto pasivo sería la colectividad, titular del bien jurídico protegido que es la salud pública. El delito de tráfico de drogas se trata de un delito de mera actividad y de un delito de peligro. Esto quiere decir que el tipo penal requiere la presencia de un comportamiento sin más, no es preciso que dicho comportamiento cause un resultado diferente del mismo. En este caso, el comportamiento consiste en introducir una determinada cantidad de droga en el territorio nacional. No es preciso que se produzca un resultado diferente de dicho comportamiento. El tipo sólo exige el acaecimiento de esta conducta. El tipo es además, un tipo de peligro porque no exige a efectos de consumación, la efectiva lesión del bien jurídico protegido, en este caso la salud pública. No es preciso que nadie consuma la droga, ni sufra menoscabo en su salud por dicho consumo. Se entiende que la salud pública se ha puesto en peligro con la mera introducción en el territorio nacional de una determinada cantidad de droga y esta circunstancia es suficiente a efectos de consumación delictiva. A su vez, es preciso advertir que en el caso que nos ocupa la sustancia se considera como una de las que causan grave daño a la salud tal y como ha determinado de manera reiterada el Tribunal Supremo. También es preciso advertir que concurre en este supuesto una circunstancia agravante específica. En concreto, la que recoge el artículo ª (es preciso aplicar la ley penal que estaba vigente en el momento de comisión del delito, es decir, la ley penal vigente el 31 de julio de 1997 que en materia de tráfico de drogas no coincide con la que está vigente en la actualidad, pues la ley vigente en la actualidad en esta materia es la que resulta de la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que no se aplica porque es posterior a la comisión del hecho delictivo y es más desfavorable para el reo), que resulta de aplicación pues de acuerdo con reiterada jurisprudencia (también es preciso tener en cuenta a este respecto el Acuerdo de 19 de octubre de 2001, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional, respecto de 2

3 cantidades de notoria importancia aunque este acuerdo no tiene carácter vinculante, sirve como criterio orientativo-), 980 gramos de sustancia se consideran de notoria importancia. El hecho de que la droga sea considerada como de las que causan grave daño a la salud unido a la circunstancia agravante mencionada (la de notoria importancia) serán de suma importancia a la hora de determinar e individualizar la pena, como se verá más adelante. Desde el punto de visa de la tipicidad subjetiva, es preciso advertir que Nolvis María actúa con dolo, toda vez que tiene conciencia de todos los elementos del tipo penal. Es consciente que porta una gran cantidad de droga. También sabe que trata de introducir dicha droga en el territorio nacional. Concurre a su vez el elemento volitivo puesto que Nolvis María en el momento en que realiza la conducta descrita lo hace voluntariamente, con independencia de que encuentre su motivación en las amenazas que había recibido por parte unas personas durante el sepelio de su marido. La conducta analizada es pues, típica. Pasemos a determinar si además es antijurídica. Para ello hay que comprobar si concurren o no causas de justificación como la legítima defensa, el estado de necesidad o el ejercicio legítimo de un deber o un derecho. La única que podríamos considerar es el estado de necesidad pues los hechos probados podrían tener encaje en la regulación de dicha circunstancia de acuerdo en el artículo 20.5º. En dicho precepto se pone de manifiesto que quedará exento de responsabilidad penal el que, en un estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber siempre que concurran los requisitos que recoge el referido precepto legal. El problema es que aunque efectivamente Nolvis María lesiona el bien jurídico salud pública para evitar que acaezca el mal con la que se la amenaza que es la violación y muerte de su hija, lo cierto es que dicho mal no es inminente y además la vulneración de la salud pública trasportando droga a España, no es el único medio para evitar dicho mal. Caben otras posibilidades como haber denunciado las amenazas o haber reclamado protección policial. La necesidad de vulnerar el bien jurídico salud pública para evitar la violación y muerte de una hija, se podría pues cuestionar. Por otro lado la regulación del estado de necesidad exige que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. En este sentido el mal 3

4 que se causa es el peligro de la salud pública con todo lo que ello implica desde el punto de vista del narcotráfico. El mal que se causa es de gran envergadura y el Tribunal Supremo suele considerar que es más grave que el que se trata de evitar que es la muerte y violación de una hija. El Tribunal Supremo suele no aplicar el estado de necesidad en estos casos fundamentalmente por este motivo y de apreciar el estado de necesidad, suele considerar el mismo no como eximente completa sino como incompleta, al entender que no se dan todos los requisitos que se recogen en el artículo Semejante postura es la más frecuente del alto tribunal, si bien se puede cuestionar. No obstante, siguiendo el argumento planteado y los inconvenientes para apreciar el estado de necesidad, podríamos considerar que la conducta es antijurídica. Pasemos a comprobar si además, es culpable, es decir, si concurre la culpabilidad. Para que exista culpabilidad a Nolvis María se le tiene que poder reprochar su comportamiento. A tal efecto, es preciso que Nolvis María tenga para capacidad para conocer la ilicitud de lo que ha hecho (es decir que no se encuentre en un error de prohibición). Dicha circunstancia se da puesto que Nolvis María sabe que introducir cocaína en España constituye un ilícito penal (además, desde la perspectiva de un hombre medio se puede saber que introducir cerca de un kilo de cocaína en un país constituye delito y el hecho de que Nolvis María llevase la droga oculta en el interior de su propio organismo revela una conciencia por su parte de que lo que hace es ilícito). Para que concurra culpabilidad el sujeto o sea Nolvis María, debe además tener capacidad para comprender dicha ilicitud y capacidad para adaptar su comportamiento a dicha conciencia de ilicitud. Es decir, es preciso que Nolvis María sea imputable. En este caso, dado que Nolvis María es adulto y no padece ninguna alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su comportamiento o adaptar su conducta a dicha conciencia, es también imputable. No obstante, en sede de culpabilidad y a efectos de confirmar o negar la concurrencia de este elemento de la teoría jurídica del delito, debemos comprobar si al sujeto, dadas las circunstancias, le era exigible el haberse comportado de un modo diferente al que lo hizo. Para muchos, uno de los supuestos de inexigibilidad del comportamiento es el miedo insuperable 4

5 que aparece recogido como circunstancia que exime de responsabilidad en el artículo 20.6º. Se podría considerar y así está probado que Nolvis María, cuando introdujo la droga en España, lo hizo bajo el miedo. El miedo que le habían infundido unas personas que le comunicaron, durante el sepelio de su marido que había muerto recientemente de manera violenta, que como se negara a transportar la droga violarían y matarían a su hija. El mal anunciado es muy grave puesto que consiste en la violación y muerte de una hija. La seriedad de la amenaza está fuera de toda duda, puesto que Nolvis María había ya sufrido la muerte de su marido en circunstancias violentas. Asimismo, es preciso tener en cuenta a efectos de la apreciación del miedo insuperable, que el estado emocional de Nolvis María era sumamente delicado. Como ya se ha puesto de manifiesto, hacía muy poco que había perdido a su marido y recibe la amenaza nada más y nada menos que durante el entierro del mismo. Cabe concluir por tanto, que el motivo por el cual Nolvis María transporta la droga es el miedo que le infunde la amenaza recibida. Se considera como hecho probado que la acusada <<accedió a efectuar el viaje bajo el grave temor >>. Así pues, cabría considerar la concurrencia del miedo en la persona de Nolvis María. La cuestión estaría en determinar si se aprecia esta circunstancia como eximente completa o incompleta. Es decir, si el miedo era completamente insuperable o no. La jurisprudencia considera que el miedo es insuperable cuando no es controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres. Si se considera que las circunstancias del caso son suficientes para infundir un temor que un hombre medio no podría dominar, tendríamos que aplicar el miedo insuperable como eximente completa y, en consecuencia, considerar que Nolvis María no es responsable del delito de tráfico de drogas del que ha sido acusada y declarar su libre absolución. En este caso no había pronunciamientos de responsabilidad civil puesto que la conducta no ha provocado una efectiva lesión del bien jurídico salud pública, sino una mera puesta en peligro. La droga es descubierta e incautada en la aduana luego no se ha podido distribuir ni mucho menos, consumir provocando daños en la salud. 5

6 También se puede entender que concurre el miedo pero como eximente incompleta puesto que dadas las circunstancias no se puede entender que el miedo fuese de tan entidad como para que fuese insuperable o incontrolable. Ello se podría considerar sobre la base de que transcurre un lapso de tiempo desde que Nolvis María recibe la amenaza hasta que toma el vuelo transportando la droga. Lapso en el que el miedo podría disminuir y lapso durante el cual Nolvis María podría haber adoptado otras medidas para evitar el mal anunciado. Si bien habría que apreciar, en todo caso, el miedo como eximente incompleta aplicando lo establecido en el artículo 20.6 en relación con el 21.1ª. El miedo existe y es grave pero no insuperable. Si aplicamos el miedo insuperable como eximente incompleta tendríamos que atenuar la pena que prevén los artículos 368 y 369.3ª antes mencionados en el modo establecido en el artículo 66. El artículo 368 establece una pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, por tratarse de una sustancia que provoca grave daño a la salud como la cocaína (multa que iría del valor de mercado que se ha establecido en ,46 hasta el triple de este valor que sería igual a ,38 ). Por ser de notoria importancia la cantidad de droga transportada, habría que aplicar la circunstancia 3ª del artículo 369 y, en consecuencia, subir un grado la pena establecida en el artículo 368. Para subir un grado la pena hay que seguir las instrucciones que aparecen recogidas en el artículo 70. En el caso que nos ocupa, la pena superior en grado a la señalada por el artículo 368 sería de prisión de 9 a 13 años y seis meses y de multa de ,38 a ,. Ahora tendremos rebajar dicha pena puesto que hemos considerado que concurre una eximente incompleta. A tal efecto, habrá que estar a lo establecido en el artículo 66. 2ª. Este precepto permite rebajar uno o dos grados la pena cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada como podría ser el caso, al tratarse de una eximente incompleta de miedo insuperable. Tenemos la opción por tanto, de bajar uno o dos grados la pena de prisión de 9 a 13 años y seis meses y de multa de ,38 a ,. Para bajar de grado la pena hay que estar a lo establecido en el artículo 70. Si bajamos un grado el resultado sería una pena de prisión de 4 años y seis meses a 9 años y una multa de , 19 a 6

7 ,38. Si bajamos dos grados el resultado sería una pena de prisión de 2 años y tres meses a 4 años y seis meses y una pena de multa de ,59 a ,19. Si optamos, atendiendo a las circunstancias del caso, por rebajar dos grados la pena, a la hora de proceder a la individualización de la misma, podremos condenar a Nolvis María a cualquier pena de prisión comprendida en el intervalo que va desde los 2 años y tres meses a los 4 años y seis meses y cualquier multa cuya cuantía se sitúe entre los ,59 y los , 19. Cualquier solución comprendida dentro de esos límites sería correcta. No obstante, en este caso, dado que Nolvis María actuó por miedo, no tiene antecedentes penales, es viuda y tiene cargas familiares, se le podría condenar a la pena mínima, es decir a la pena de prisión de 2 años y tres meses y a la multa de ,59. 7

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