1. VIGENCIA LEYES 1429, 1430 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2010 Y DECRETO LEY 4825 DE 2010

Transcripción

1 Boletín No. 21 Cali, 1 de julio de 2011 Redacción: Manuel de Jesús Obregón 1. VIGENCIA LEYES 1429, 1430 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2010 Y DECRETO LEY 4825 DE 2010 A raíz de la expedición del oficio , del 8 de junio de 2011, por parte de la Imprenta Nacional de Colombia, ha tomado más fuerza la tesis de la vigencia de las leyes 1429 y 1430 de 2010 y del Decreto Ley 4825 de 2010, a partir de enero de 2011 y no de diciembre de Como las mencionadas normas aparecen fechadas el 29 de diciembre de 2010 y la DIAN, ha ratificado mediante comunicado de prensa del 6 de mayo de 2.011, la publicación en esa fecha en el Diario Oficial, de las mencionadas normas, se presume de derecho su validez desde el 30 de diciembre de 2010, hasta tanto se pronuncie la Corte Constitucional, fijando su verdadera vigencia. Mientras tanto debe seguirse aplicando las citadas normas, como si hubieran sido publicadas el 29 de diciembre de La mayor incidencia en la vigencia de las mencionadas normas radica en el impuesto de patrimonio, por su causación al 1º de enero de 2011, cuyas liquidaciones privadas se debieron haber presentado en mayo de Es posible que la Corte Constitucional declare la vigencia de las normas a partir de enero de 2011; pero decrete sus efectos ex nunc, es decir profuturo, como ha venido ocurriendo en los últimos años, ante lo cual pueden quedar inmodificables las liquidaciones privadas presentadas en mayo de A contrario sensu, si declara sus efectos ex tunc, es decir, con retroactividad, se podrá solicitar la corrección de la liquidación privada del impuesto de patrimonio y si es del caso, la devolución del pago de lo no debido. Es sólo una hipótesis. Recuérdese como el año pasado, la misma Corte Constitucional declaró inexequible la emergencia económica por el tema de salud; sin embargo, mantuvo la vigencia el incremento de la tasa del impuesto sobre las ventas a los juegos de azar y licores hasta cuando el Congreso lo aprobó mediante una ley. Para los demás aspectos tributarios, en los cuales tiene incidencia la fecha de la vigencia, como en el impuesto de renta, es igualmente necesario esperar el pronunciamiento de la Corte Constitucional. 2. TRATAMIENTO TRIBUTARIO PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES Sobre el tratamiento tributario a los trabajadores independientes es oportuno comentar tres aspectos de actualidad: (i) la retención en la fuente sobre el impuesto de renta; (ii) La retención en la fuente sobre seguridad social; y, 1

2 (iii) la presunción de ingresos para aportar a la seguridad social. 2.1 Retención en la fuente sobre el impuesto de renta para trabajadores independientes El artículo 173 de la Ley 1450, del 16 de junio de 2011, "Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo, ", establece la retención en la fuente para los trabajadores independientes, en los siguientes términos: Artículo 173. Aplicación de retención en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de (Negrilla no original) El valor percibido por el trabajador por el contrato o los contratos, mensualmente no puede exceder de 300 UVT ($ , año 2011). Si el trabajador tiene contratos con varias personas, se calcula la retención por cada contratante, como se hace cuando el trabajador recibe salarios de varios contratantes. Los contratos pueden ser verbales o escritos. Debe interpretarse la norma en el sentido que sólo se toma del artículo 383 del Estatuto Tributario para efectos de calcular la tasa de la retención; por lo cual, no se puede descontar las rentas exentas laborales del 25%. No obstante, si se puede descontar del valor del contrato mensual, los aportes por salud y pensiones, como lo ordena el artículo 18 ley 1122 de 2007, calculado sobre el 40% del ingreso bruto mensual del trabajador. Unos ejemplos del cálculo pueden ser los siguientes: Como se puede observar, la norma aplica para las personas calificadas como trabajadores independientes : Entendiendo como tales, las personas naturales que desarrollan una labor personal sin vínculo laboral, como: honorarios, comisiones o servicios personales; definido para efectos tributarios en el artículo 103 del Estatuto Tributario 1 ; y para efectos del sector salud por el artículo 2º del decreto 2800 de El artículo 103 del Estatuto Tributario, reza: Articulo 103. Definición. Se consideran rentas exclusivas de trabajo, las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales. 2 Igualmente el artículo 2 del Decreto 2800 de 2003, trae la siguiente noción: Artículo 2. Definición de trabajador independiente. Para efecto de la aplicación del presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral. 2

3 Detalle Valor mensual del contrato con independiente Menos: Aportes obligatorios a salud y pensión (Vr. contrato x 40%) x 28.5% Base de retención a título de renta Valor de la retención aplicando artículo 383 E.T. Retención según art. 383 E.T. $ $ $ ($ ) ($ ) ($ ) $ $ $ Como se puede observar, para algunos trabajadores independientes la nueva retención puede ser más gravosa que la anterior. No es optativa, por lo cual la obligación de retenerles en la fuente a los trabajadores independientes, como lo establece el artículo 173 ibidem, es obligatoria a partir de la vigencia de la ley 1450, de junio 16, de 2011, no como lo ha conceptuado la DIAN 3, a partir de su reglamentación. No hacerlo como lo establece la ley sería violatorio de la misma. Igualmente, para la aplicación de la retención debe primar el principio constitucional de la buena fe. En conclusión, es obligatorio realizar la retención en la fuente a los trabajadores independientes de acuerdo al artículo 173 ibidem. 2.2 Retención en la fuente por aportes a la seguridad social en salud y pensiones de trabajadores independientes El artículo 51, de la ley 1438 de 2011, del 19 de enero, establece la obligación de retención en la fuente de los aportes a la seguridad social en salud, para los pagos a personas naturales, SAS y empresas unipersonales, tomando como base los ingresos susceptibles de constituir remuneración para trabajadores independientes. El agente retenedor girará los aportes a la EPS respectiva, de conformidad con el reglamento. Artículo 51. Retención en la Fuente de Aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Establézcase un sistema de retención en la fuente de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y establézcanse los instrumentos para realizar la retención en la fuente para el pago de la cotización en seguridad social en salud, de las personas naturales y empresas unipersonales o sociedades por acciones simplificada, como mecanismo que evite la evasión y la elusión, tomando como base los conceptos constitutivos vigentes del Ingreso Base de Cotización. El agente retenedor girará los recursos al encargado del recaudo de los aportes, de conformidad con el reglamento. La retención en la fuente prevista en el presente artículo se podrá extender a los demás aportes del sistema de seguridad social. (Negrilla fuera del texto) Además, dicha retención podrá extenderse a los aportes para pensiones de conformidad con lo dispuesto en el mismo artículo. 3 Concepto DIAN , del 8 de julio de

4 El artículo 51 ibidem, se complementa con el artículo 26, de la ley 1393 de 2010, el cual dice: Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor. (Subraya no original). Conforme a éste artículo, es obligatorio por parte del contratante, verificar la afiliación del trabajador independiente a la seguridad social, de acuerdo al reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Como hasta el momento no se ha reglamentado dicho tema, consideramos no obligatorio todavía verificar dicho cumplimiento ni practicar la retención sobre salud. Además, no se ha implementado dicho sistema de retención en la fuente en las EPS ni en los fondos de pensiones, por lo cual es imposible exigirlo hasta tanto no se implemente el mecanismo para ello. En conclusión, se establece un control muy severo, pero sólo aplicable a partir de su reglamentación e implementación efectiva por parte del Gobierno Nacional. Por lo cual no es obligatoria todavía la retención en la fuente. 2.3 Presunción de capacidad de pago para la seguridad social El artículo 33 de la ley 1438 de 2011, establece la presunción capacidad de pago y de ingreso y con ello, la afiliación obligatoria al régimen contributivo, con fundamento en las declaraciones tributarias de renta, IVA e ICA; lo mismo para quienes les retiene en la fuente o quienes cumplan otras condiciones a reglamentar por el Gobierno Nacional. Artículo 33º. Presunción de capacidad de pago y de ingresos. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo Quienes cumplan con otros indicadores que establezca e/ Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del SISBEN, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados. 4

5 Por lo anterior, toda persona natural quien presente alguna de estas declaraciones tributarias y cumpla la condición para aportar debe estar afiliada al régimen contributivo. De no hacerlo voluntariamente pueden hacerlo de oficio las entidades de control y cobrarlo coactivamente. En este caso de presunciones debemos esperar la reglamentación del Gobierno Nacional para saber cómo se va implementar, pero debemos prepararnos para cumplir con dichas normas, muy fáciles de controlar para los declarantes de renta, IVA e ICA. No se tiene claridad si ésta presunción, de acuerdo al ingreso declarado en la liquidación privada de renta, IVA o ICA, implica la revocación de calcularla sobre el 40%, del ingreso bruto, como lo establece el artículo 18 4 de la ley 1122 de 2007 o debe hacerse sobre el cien por ciento (100%), del ingreso tributario. El artículo 33 ibidem, da a entender que la base de la cotización debe ajustarse a de acuerdo a lo declarado ante la DIAN. 4 Artículo 18, ley Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo. 5