1. Qué es un sumario interno o investigación interna?

Transcripción

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2 1. Qué es un sumario interno o investigación interna? Soporte legal en derecho público (decreto 467/99) Soporte legal en derecho privado Objetivo del sumario interno a) Investigar un hecho grave o un hecho del que no resultan culpable o que los culpables son varios y no se sabe la gravedad de la responsabilidad de cada uno. b) Documentar la investigación. c) Pre constituir prueba. d) Marcar la gravedad del hecho investigado (un fin de política de recursos humanos).

3 2. Hechos anteriores al sumario interno: Investigación interna. Formación de equipo. Investigación previa con una agencia especializada. Topos. Cuándo debe realizarse la denuncia penal?

4 3. Legitimación del sumario interno: Para que el sumario interno tenga legitimación se recomiendan seguir pautas que surgen del decreto 467/99 y de los distintos fallos que se han expedido sobre esta materia. Este decreto reglamenta el sumario interno para la expulsión de un empleado de la administración pública, donde el empleado puede ser desvinculado solamente mediante sumario interno que acredite un hecho grave que justifique su exclusión del cargo que detenta, que es utilizado por analogía para los sumarios de las empresas privadas.

5 La instrucción del sumario debe estar ordenada por el órgano competente de la sociedad (Directorio o Gerencia General o Gerencia de Recursos Humanos), disponiendo los hechos a investigar, designando a la(s) persona(s) que se encargará(n) de la investigación y disponiendo las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la investigación. El sumario se substanciará por escrito, formando expediente, y agregándose las pruebas, constancias y actuaciones, siguiendo el orden cronológico en días y horas. Sumario efectuado por grabaciones de video. El sumario debe tener un auto de apertura que disponga lo que se va a investigar, y las medidas de prueba que se llevarán a cabo.

6 4.- Suspensión de las personas investigadas: Si bien la suspensión mientras se realiza una investigación interna no está reglamentada por la Ley de Contrato de Trabajo, la jurisprudencia la aceptado en forma unánime.- Dicha suspensión debe reunir los siguientes requisitos: a) Debe ser con el pago de salarios, para que el empleado suspendido no considere la misma como una sanción disciplinaria y se considere despedido.- Igualmente, en los hechos esto termina siendo una formalidad, porque: (i) si se decide despedirlo con causa, se lo despide desde la fecha en que fue suspendido con lo cual no hay que pagarle salarios alguno por los días de suspensión; (ii) si se negocia una salida, en la plata a negociar va a estar los días que tuvo suspendido porque sino el empleado no aceptará la salida negociada; y (iii) si se decide continuar con el empleado es porque se lo consideró inocente, y por lo tanto hay que pagarle los salarios por los días que tuvo suspendido.

7 b) La suspensión debe estar ordenada en el sumario interno por los instructores. Puede ser dispuesta en el auto de apertura. c) La suspensión debe ser notificada por escrito.- Resultaría conveniente que la suspensión se notifique por nota y que el empleado suspendido firme tal notificación.- En general los empleados se niegan a firmar notificaciones sin consultar a su abogado, por lo que para evitar que salga de la reunión sin estar formalmente notificado lo que le permitiría el ingreso a la planta y a sus archivos personales, se lo notifica por acta notarial con presencia de un escribano (adjuntamos proyecto de notificación notarial).- Es decir se procede de la siguiente forma: i. se mantiene una reunión con él, y sin efectuarle imputación alguna se le describe los hechos que son necesarios investigar en la planta;

8 ii. se le advierte que no se está imputando responsabilidad, pero que el Directorio con el objeto de efectuar una investigación bien amplia, transparente y sin condicionamientos ha decidido separarlo de su puesto durante el plazo de 10 días hábiles (o el que Uds. estimen pertinente) que es lo que llevará la investigación, que la separación será con pago de haberes; iii. que la investigación no es para acusarlo sino para deslindar responsabilidades, por lo que una vez finalizada la misma se lo llamara a declarar para que pueda efectuar el descargo pertinente, y que puede declarar con la asistencia de un abogado; iv. se le advierte que durante la suspensión no tendrá acceso a su lugar de trabajo ni a ninguna de las sucursales de la empresa;

9 v. se le otorga alguien que seguirá en contacto con él para reunirse con él, explicarle los avances del sumario y evacuarle todas las dudas posibles, el objetivo de esto es contenerlo afectivamente para que no se sienta solo y comience una batalla legal que después pueda impedir una salida negociada. ES IMPORTANTE ANTES DE INICIAR EL SUMARIO DETERMINAR SI SE VA A SUSPENDER ALGUN EMPLEADO QUE PUEDA OBSTACULIZAR LA INVESTIGACIÓN. (CASO DE LOS LIDERES DE LAS ORGANIZACIONES QUE YA SE TIENEN IDENTIFICADOS) O DAR MIEDO A LOS TESTIGOS.

10 d) En la notificación de la suspensión debe estar expresado sucintamente los motivos de la misma, no se puede suspender sin expresar causa alguna ya que la medida se convertiría en arbitraria. e) Quien debe notificar la medida. Lo puede hacer losinstructores del sumario. f) Como se instrumenta la notificación. Por una nota por escrito firmada por el presidente del Directorio. En un lugar cercano a la reunión debería haber una escribana con una notificación notarial, por lo que si el empleado se niega firmar la nota, se llama a la escribana y se le notifica por escribano, ya que el no puede irse de la reunión sin estar notificado, porque sino tendría facultades para ingresar en cualquier establecimiento de la empresa.

11 g) La suspensión puede decretarse en cualquier momento del sumario contra cualquier persona que durante la sustanciación del sumario se vea que está involucrado en los hechos y que su permanencia en la empresa puede ser perjudicial para los intereses de la misma.

12 5.- Formalidades: El sumario debe tener una foliatura con la misma letra, o sello, para evitar su adulteración mediante la agregación de prueba en forma extemporánea o su supresión. La documentación no se puede agregar espontáneamente; o hay una resolución que dispone pedir y agregar la misma, o si la agrega un testigo, se deberá dejar constancia en su declaración que agrega la documentación, y el testigo la firma como prueba de ello. Toda la documentación que forme parte del sumario interno debe estar firmada por los instructores (foja por foja). Estas formalidades tienen por objeto dotar al sumario de transparencia, orden, seriedad, inexistencia de posibilidad de adulteración del mismo, respeto por el derecho de defensa de las partes que intervienen en el mismo y en particular confiabilidad.

13 6.- Participación de terceros: Abogado de los investigados. Delegados Gremiales. Sindicatos. Empresas o entidades vinculadas.-

14 7.- Formalidades de los testimonios: i. El testimonio debe constituir un instrumento privado y para ello, de conformidad con el art del Cód. Civil, debe contar con la firma del testigo. Si por una cuestión de celeridad se decide que los testimonios sean grabados y/o filmados, debe haber un escribano público que de fe, que las cintas o el material en el que se va a grabar es virgen, que se quede durante el acto y deje constancia que la cinta nunca fue sacada del correspondiente aparato de grabación y que fue el quién procedió a sacarla. Las grabaciones o filmaciones sin estos recaudos formales no tienen validez alguna en la Argentina y no servirían para ninguna de las eventuales demandas judiciales citadas más arriba. ii. Debe dejarse constancia al inicio del testimonio de: (a) nombre, apellido, estado civil y domicilio del testigo; (b) cargo que ocupa en la empresa para la cual se desempeña; (c) que la declaración es voluntaria; (d) que se le ofreció la posibilidad de hacerse acompañar por un abogado y que no lo creyó necesario (o si viene con un abogado, que es posible que ocurra, dejar constancia de su comparecencia); (e) que se le preguntó si tenía algún interés en el sumario y cual es su relación con la empresa y (f) qué fue lo que respondió.

15 iii. Las preguntas no deben ser indicativas, no deben sugerir una respuesta, no deben ser formuladas en forma negativa, y no deben contener más de un hecho sobre el que se le pregunta y ser claras y precisas. Debe identificarse al Instructor que formula las preguntas. iv. Cuando las declaraciones obtenidas en un sumario fueran contradictorias acerca de algún hecho que se investiga, el instructor deberá procurar la realización de careos (enfrentamiento entre los testigos que se contradicen), inclusive el mismo sumariado (cuya conducta se investiga) puede ser sometido a careo. De los interrogatorios debe desprenderse que los testigos declararon por su propia voluntad, sin ser obligados a ello y sin ser presionados, porque sino su declaración será nula y no servirá como prueba.

16 8.- Otras pruebas: Auditoría contable. Pericia en ingeniería. Auditoría informática. Investigaciones externas por Agencias Especializadas que no violen derecho a la intimidad o causen un perjuicio al investigado. Posibilidad de que se vuelva en contra.

17 9.- Clausura del sumario: Practicadas todas las averiguaciones y tramitaciones conducentes al esclarecimiento del hecho investigado, diligenciadas las medidas de prueba y agregado el legajo personal del sumariado, o su copia certificada, el instructor procederá a dar por terminadas las actuaciones relacionadas con la investigación, disponiendo la clausura de la misma.

18 El informe del inspector debe contener: i.la relación circunstanciada de los hechos investigados. ii.el análisis de los elementos de prueba acumulados, los que serán apreciados según las reglas de la sana crítica. iii.las condiciones personales del sumariado o de los sumariados que puedan tener influencia para determinar la mayor o menor gravedad de la sanción por el hecho imputado. iv.la opinión de si corresponde aplicarle medidas disciplinarias al sumariado y en su caso cuáles.

19 10.- Posibles acciones judiciales derivadas del hecho a investigar y sus recaudos legales: Analizaremos las eventuales acciones legales que puede generar este tema, y que recaudos conviene adoptar para proteger a la empresa de una condena a pagar sumas de dinero, sin que el orden de las acciones indique mayor gravedad o peligrosidad.

20 Derecho Penal: i.denuncia por lesiones contra los autores de la misma: La denuncia puede ser de la víctima o de la empresa, según el hecho a investigar. ii.denuncia por difamación: Si en algún momento dado se acusa a las personas investigadas de lesiones infundadamente y luego no se puede acreditar la misma o el Juez Penal sobresee a los culpables, esta podría formular contrata la víctima una denuncia por difamación, pero no contra la empresa, porque esta no tiene legitimación para denunciar a la victimaria por lesiones, debe hacerlo la supuesta persona damnificada.

21 Derecho Laboral: i.sanción disciplinaria: El hecho investigado puede concluir en la recomendación a la empresa de aplicar una sanción disciplinaria que puede están conformada desde un llamado de atención a 30 días de suspensión, si en ese año no tuvo suspensiones anteriores, contra el responsable y/o los responsables de las supuestas agresiones. El empleado tiene 30 días para objetar la sanción, en cuyo caso la empresa tiene que contestar y acreditar las pruebas en que se valió para aplicar la sanción (el sumario interno).- Si el juez considerara que las pruebas son insuficientes o son pruebas no admitidas en el proceso laboral Argentino, la empresa debería reintegrar el salario de los días de suspensión al empleado sancionado, provocando tres consecuencias importantes:

22 (a) el desprestigio interno de haber hecho las cosas mal, colocando a la empresa en una situación frágil en cuanto a sus procedimientos y acciones, criticables tanto para el interior como para el exterior; (b) al costo económico de efectuar el procedimiento, deberá sumársele el de devolver los salarios mal descontados, e inclusive el de ser objeto de una acción de daño moral por parte del imputado, reclamando los daños y perjuicios que le provocaron una sanción disciplinaria mal aplicada; y (c) exacerbar al damnificado, que podrá demandar a la empresa por daño moral, por la negligencia en su actuar y no haber castigado una acción que le provocó padecimiento moral y espiritual. El Juez puede considerar también excesiva la acción y disminuir los días de suspensión, que puede provocar las mismas consecuencias que lo establecido anteriormente, si la disminución de días de suspensión es importante.

23 ii. Despido con causa: Esto quiere decir que el hecho constituye suficiente agravio como para rescindir el contrato laboral, sin abonar las indemnizaciones legales que corresponden en un despido sin justa causa. En la mayoría de los casos los despidos con causa son discutidos por el empleado despedido en el ámbito judicial. Para que un despido con causa sea ratificado por el Juez, y por lo tanto desestimen la demanda del empleado despedido contra la empresa; el juez debe considerar que se den los siguientes requisitos: (a) que el hecho cometido por el empleado sea suficientemente injurioso como para adoptar la medida extrema, el despido; (b) que entre el hecho objeto del despido y el despido sean contemporáneos, que no haya pasado un tiempo prolongado ya que ello implica considerar que el empleador estar consintiendo la falta de gravedad del vínculo laboral (el sumario interno justifica la demora entre el descubrimiento del hecho y el despido, siempre que no surja del mismo una demora inexplicable); y (c) tener prueba que acredite el hecho causal de despido.

24 iii.despido sin causa: También puede ser que la empresa decida despedirlo pagando las indemnizaciones del despido, teniendo en cuenta que el despido en si ya consiste en una sanción, y que la empresa puede no querer verse en vuelto en una contienda judicial donde se investigue un tema tan delicado. La causa de despido nunca puede ser un delito, ya que la Ley de Contrato de Trabajo Argentina obliga en ese caso a suspender al empleado hasta que se resuelva la causa penal, y si la causa penal es adversa deberá reincorporarse al empleado abonando los salarios caídos mientras estuvo suspendido. Si tenemos en cuenta que una causa penal puede demorar dos años, en el caso que se sobresea al empleado por falta de pruebas, deberá reincorporárselo y pagársele dos años de salarios. El despido debe estar fundado en la pérdida de confianza que determinados hechos objetivos provocan en el empleado, confianza que es un elemento esencial si estamos hablando de quien administrativamente conduce la empresa, por lo que basta que la prueba arroje ciertas sospechas sobre el mismo, para que se considere que existió pérdida de confianza y que estuvo bien despedido.

25 iv. Salida consensuada: Se puede acordar un pago menor a lo que correspondería por despido, y debería instrumentarse a través de una escritura pública, encuadrándose la salida dentro de desvinculación por mutuo acuerdo.

26 Derecho Civil: i.acción de daños y perjuicios de la empresa damnificada: La empresa podría ser objeto de una acción de daños y perjuicios por ser responsable de los hechos de sus empleados, si padeciera daños a causa del incidente. ii.acción de daños y perjuicios del empleado investigado: si se despide al empleado investigado y luego las pruebas para el proceso no son suficientes o no son las adecuadas y el Juez laboral decreta que no se ha podido acreditar la causal de despido, el empleado investigado tendrá la posibilidad de demandar a la empresa y a quien ordenó la investigación por haberlo acusado de algo que no logró acreditar legalmente, y por haberlo difamado y desprestigiado en el mercado que él se desenvuelve.

27 Hasta La Próxima