La Represión Penal del Abuso de Información Financiera (Incluye Modelo de Querella)

Transcripción

1 La Represión Penal del Abuso de Información Financiera (Incluye Modelo de Querella) Javier Alonso García Abogado La querella presentada a finales de 2010 por la Fiscalía Anticorrupción contra el ex presidente de Metrovacesa por un presunto abuso de información privilegiada en la compra de acciones de la inmobiliaria, saca a relucir en el contexto temporal actual los instrumentos de naturaleza jurídica existentes en España para la persecución de las conductas ilícitas relacionadas con los mercados financieros. Bajo la referencia de la Directiva 2003/6/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado, la última reforma del Código Penal (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) introduce cambios significativos dirigidos a proteger la estabilidad del mercado y a los consumidores. Así lo refleja la creación de dos nuevas figuras delictivas: la estafa de inversores y la manipulación de cotizaciones, que se introducen mediante la incorporación del nuevo artículo 282 bis y modificación del artículo 284, respectivamente. Concluye el autor que el contexto general de la actual crisis financiera y las estrategias públicas que se están desarrollando para el rescate de las entidades afectadas configuran un tejido proclive a que se generen abusos que debilitan la confianza de los agentes económicos. La reciente incorporación en el ordenamiento jurídico penal de las figuras delictivas de estafa de inversores y alteración de cotizaciones, surge simplemente como respuesta del legislador ante la propia evolución de los mercados financieros. La preocupación por la transparencia del mercado bursátil en el ámbito internacional tiene su inicio a raíz del Crac de la Bolsa de Nueva York en 1929, originado en parte como ya señalaba María Ángeles Montes Álvaro en su estudio El delito de información privilegiada y su distinción de otras figuras afines, C. E. J. del Ministerio de Justicia- por la conducta de los denominados insider tradings, cuya acción se basaba en la manipulación de información y la especulación con los diferentes valores cotizables. La situación propició un nuevo marco legislativo en EE.UU. para perseguir estas conductas, que paulatinamente se fue incorporando a otros ámbitos geográficos. En España, siguiéndose con cierto retraso en la formulación de tipos ad hoc- esta tendencia, el ordenamiento penal ha venido castigando las conductas de abuso de información privilegiada y de alteración de los precios y cotizaciones que debieran resultar del normal funcionamiento de los mercados. Bajo la referencia de la Directiva 2003/6/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado, la última reforma del Código Penal (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) introduce cambios significativos dirigidos a proteger la estabilidad del mercado y a los consumidores. Así lo refleja la creación de dos nuevas figuras delictivas: la estafa de inversores y la manipulación de cotizaciones, que se introducen mediante la incorporación del nuevo artículo 282 bis y modificación del artículo 284, respectivamente. 64

2 Bibliografía Biblioteca: -CASANOVAS YSLA, ALAIN. Control de riesgos legales en la empresa. Madrid. Ed. Difusión Jurídica FONTELA MONTES, EMILIO; SAIZ ÁLVAREZ, JOSÉ MANUEL. Ética y Legalidad en los Negocios. Madrid. Ed. Difusión Jurídica Artículos Jurídicos: -GARCÍA BADELL, HUGO. Nuevas obligaciones sobre control interno de la información financiera en entidades cotizadas. Economist & Jurist Nº (Febrero 2011). -DE LEÓN, GUILLERMO. Los riesgos de la información financiera publicada en Internet. Anuario Jurídico y Económico Escurialense El nuevo artículo 282 bis contempla como figura delictiva la citada estafa de inversores, consistente básicamente en el falseamiento de información societaria con el objetivo de captar capital ajeno. Un tipo específico asimilable pues, al de estafa como ya apuntaba Shünemann respecto al uso de información privilegiada en provecho propio frente a los demás inversores-, que castiga con prisión de uno a cuatro años a los administradores de sociedades cuyos títulos coticen en el mercado de valores, que falseen la información financiera de los folletos de emisión o las informaciones de preceptiva difusión sobre sus balances, recursos, actividades, negocios presentes o futuros, con propósito de captar inversores, depositantes, colocar activos financieros u obtener financiación. Con la inclusión de esta modalidad delictiva, se pretende reforzar la protección de los inversores frente a la lesión de su patrimonio y proteger las reglas de transparencia y libre concurrencia en los mercados financieros. Sin embargo, al no exigir este precepto una determinada cuantía de la defraudación, la aplicación del tipo puede ocasionar interpretaciones diversas dada su estrecha relación con el tipo de estafa de ahí su denominación como estafa de inversores en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio-, pues ambos tienen como denominador común el engaño y la finalidad de obtención dineraria. Por una parte, como ya apuntaba el informe del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de la ley orgánica de modificación del Código Penal, los hipotéticos casos en los que el perjuicio sufrido por los inversores no superase la cantidad de 400 euros, podrían provocar la aplicación del tipo del delito (lex special), frente a la falta de estafa del artículo del Código Penal, más beneficiosa para el reo. Por otra parte, en aquellos casos en los que el importe del perjuicio sufrido fuese de notoria gravedad, la sanción resultaría inferior a la de la estafa agravada conforme a la nueva redacción del artículo 250 del Código, según el cual, el delito de estafa será castigado con prisión de uno a seis años cuando el valor de la defraudación supere euros. Al no exigir este precepto una determinada cuantía de la defraudación, la aplicación del tipo puede ocasionar interpretaciones diversas dada su estrecha relación con el tipo de estafa A estas cuestiones interpretativas debe añadirse otra de mayor significación. En realidad esta conducta ya podía perseguirse anteriormente como delito societario. La doctrina y algunos pronunciamientos jurisprudenciales parecían admitir esta posibilidad. En efecto, el artículo 290 del Código contempla la actuación de los administradores de una sociedad que falseen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de su socios, o a un tercero. Entre estos documentos se han citado, con carácter de lista 65

3 Javier Alonso García Legislación - Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Legislación General. Marginal: ). Arts.: 250, 282 bis, 284, 285, 290, Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores. (Legislación General. Marginal: ). - Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. (Legislación General. Marginal: ). - Ley de Enjuiciamiento Criminal. (Normas Básicas. Marginal: 3544). Arts.: 14, 270, 272, 277, 280. no cerrada, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en general, los documentos destinados a hacer pública mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado (STS, ) y extendiendo este criterio a más supuestos, el folleto explicativo en una oferta pública de adquisición de valores, entre otros (SAP Navarra, ). Ello sugiere que, en definitiva, lo que ha hecho el nuevo texto es también crear una figura específica frente a la más genérica del artículo 290 del Código Penal. En aquellos casos en los que el importe del perjuicio sufrido fuese de notoria gravedad, la sanción resultaría inferior a la de la estafa agravada conforme a la nueva redacción del art. 250 del CP Enmarcándolas también dentro de los delitos socioeconómicos, el Código Penal amplía y detalla, con la modificación del artículo 284, las conductas que suponen una manipulación del mercado en orden a fijar los precios. El precepto sanciona con prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses, una extensa serie de acciones cuyo propósito básico es la alteración de los precios que resultan de la libre concurrencia de bienes o instrumentos financieros en el mercado, mediante violencia, amenaza, engaño, difusión de noticias falsas o uso de información privilegiada. Frente a la anterior redacción del precepto, en la que se articulaba como un delito de simple actividad que se consumaba por la mera realización de la conducta descrita con la finalidad de alterar los precios, la actual redacción realiza una tipificación separada según la modalidad de comisión, y además convierte la modalidad de difusión de noticias o rumores falsos en delito de resultado, mientras que en las demás mantiene la configuración como delito de mera actividad. El Código Penal amplía y detalla, con la modificación del art. 284, las conductas que suponen una manipulación del mercado en orden a fijar los precios En su apartado número 2, la reciente modificación del artículo 284 incorpora el delito de alteración de cotizaciones, castigando la difusión de noticias o rumores sobre personas o empresas en que se ofreciesen datos falsos para alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero. En este contexto, resulta llamativo que el objeto sobre el que se actúa de manera ilícita se refiera únicamente a valores o títulos financieros y que el legislador haya prescindido de incluir también las materias primas o productos de primera necesidad, cuya alteración de precios puede también implicar un grave daño socioeconómico. Por otra parte, cabe destacar también que el punto segundo del artículo 284 establece como condición objetiva de punibilidad, la obtención de un beneficio o producción de un perjuicio económico superior a euros, exigencia sin duda inspirada en la del artículo 285 referente al uso de información privilegiada, aunque sin la ventaja que otorga 66

4 este último al fijarla en el doble de dicha cantidad ( euros). Este artículo 285 sobre uso de información privilegiada, referente a la actuación del insider trading, no ha sufrido modificaciones con la última reforma del Código. Su espíritu se mantiene incólume, aunque protegiendo un bien jurídico difuso, en cuya definición no hay criterio unánime por parte de la doctrina (el normal funcionamiento del mercado, la protección de los inversores, la igualdad de oportunidades ). Su escasa aplicación se debe al elevado tope económico que opera como condición objetiva de punibilidad dando así amplio margen a la infracción administrativa-, a la dificultad de detección y probanza de la conducta dolosa por el presumible juego de testaferros y sociedades interpuestas-, a la dudosa cuantificación del importe del beneficio o perjuicio en un mercado fluctuante como es el de valores, a la incorporación de las Directivas comunitarias (Directivas 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de sobre ofertas públicas de adquisición y 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de , sobre armonización de requisitos de transparencia relativos a la información sobre emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado) por Ley 6/2007 de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores y RD 1066/2007 de 27 de julio, y finalmente -ya lo apuntaba Tieddemann-, a cierta tendencia en las Administraciones Públicas de catalogar estas conductas como infracción administrativa consecuencia casi inevitable a la vista del panorama fáctico y legislativo que se acaba de exponer-, manteniéndolas así dentro de su ámbito de competencia. La entidad de las sanciones administrativas, empero, es escasa frente a las penales (que comportan privación de libertad y multas en cuantía muy superior), pero ésta es una prerrogativa que el Estado se puede permitir, pues el precepto penal, con su actual formulación, presenta una razonable eficacia disuasoria para los casos más graves, lo que explica que no haya resultado necesario modificarlo con ocasión de la reciente reforma del Código Penal. El contexto general de la actual crisis financiera y las estrategias públicas que se están desarrollando para el rescate de las entidades afectadas configuran un tejido proclive a que se generen abusos que debilitan la confianza de los agentes económicos. La reciente incorporación en el ordenamiento jurídico penal de las figuras delictivas de estafa de inversores y alteración de cotizaciones, surge simplemente como respuesta del legislador ante la propia evolución de los mercados financieros. Jurisprudencia - Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de Junio del Nº Res: 143/2005. Nº Rec: 15/2004. Marginal: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 7 de noviembre del Nº Res: 1458/2003. Nº Rec: 1648/2002. Marginal:

5 Javier Alonso García MODELO DE QUERELLA DE ABUSO DE INFORMACIÓN FINANCIERA AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE. D, Procurador de los Tribunales y de, según acredito con la escritura de poder especial que acompaño, ante el Juzgado y bajo la dirección técnica del letrado D. comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que en la representación ostentada, siguiendo instrucciones de mi mandante y en ejercicio de la acción popular según lo dispuesto en el artículo 270 de la L.E.Crim., interpongo QUERELLA por los hechos y contra las personas que a continuación se indican, por presunto delito de USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, formalizando el presente escrito según lo prevenido en art. 277 y concordantes de la L.E.Crim. PRIMERO: Se presenta la querella ante el Juzgado de Instrucción por ser el competente, conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 272 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO: La querellante es. TERCERO: Los querellados son: D.. D.. Igualmente se extiende la acción penal a todos aquellos que en la instrucción aparezcan como criminalmente responsables. CUARTO: Relación circunstanciada de hechos. I) Mi representada es una asociación para la defensa de los derechos e intereses de los consumidores. Está inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones con el número. Por parte de su órgano de gobierno se acordó con fecha el ejercicio de la presente acción popular. Se adjunta documentación acreditativa (docs. 1 y 2). II) Con fecha, se hizo pública la oferta pública de adquisición (O.P.A.) sobre la sociedad, por parte de la sociedad, mediante los preceptivos anuncios. Por entonces, el querellado D. ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de Administración de esta última sociedad. Durante las semanas previas a hacerse pública la inicial decisión de formular la oferta, una sociedad denominada, procedió a adquirir en Bolsa acciones de la primera sociedad, por importe de euros. Tras anunciarse públicamente la O.P.A., la citada sociedad procedió a la venta de las acciones adquiridas, lo que le generó un beneficio de euros. Se adjunta documentación acreditativa (docs. 3 a 6). III) Según certificación literal del Registro Mercantil, la sociedad que procedió a la adquisición masiva de acciones fue constituida poco antes de dicha adquisición, su administrador único es el querella- 68

6 do D, titular fundacional minoritario de acciones. Del resto de acciones figuran como titulares fundacionales mayoritarios a partes iguales, el querellado D, a la sazón Presidente del Consejo de Administración de la sociedad antes citada y su esposa Dª Se adjunta certificación del Registro Mercantil (doc. 7). QUINTO: Los hechos expuestos, sin perjuicio de ulterior calificación, presentan los caracteres típicos de un presunto delito del artículo del Código Penal. SEXTO: Para comprobación de los hechos, intereso la práctica de las siguientes diligencias: a) Interrogatorio de los querellados. b) Documental: a. Que se admitan y tengan por reproducidos los documentos adjuntos. b. Que se recabe de la CNMV copia literal del expediente administrativo correspondiente a dicha oferta pública de adquisición. c) Testifical, mediante examen de los siguientes testigos, a citar judicialmente: a. b. d) Las que se deriven de las expuestas y las que se estimen pertinentes. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito con escritura de poder especial y documentos acompañados, me tenga por parte en la representación ostentada, en ejercicio de la acción popular, por formulada querella contra D y D por presunto delito de uso de información privilegiada (artículo 285 del Código Penal), la admita, ordene la incoación del proceso correspondiente, proceda a la detención y prisión de los presuntos culpables o a exigirles fianza de libertad provisional, se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en caso de estimarse procedente, se ordene la práctica de las diligencias interesadas, dándoseme vista e intervención en las mismas y en las que en lo sucesivo se practiquen y se proceda a las demás actuaciones legalmente previstas, conforme a los trámites contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. OTROSÍ DIGO, que en cumplimiento del art. 280 Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta parte ofrece la prestación de fianza de la clase y en la cuantía que fijare el Juez para responder de las resultas del juicio. SUPLICO AL JUZGADO que tenga por hecha la anterior manifestación. Es justicia que pido en, a de de. 69