Junta Consultiva de Contratación Administrativa
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- Sara Ortiz de Zárate Rojas
- hace 7 años
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1 INFORME 5/2013 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO Y DE ENAJENACIÓN DE BIENES INMUEBLES DE UNA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL MUNICIPAL. [Grupos 02 y 18] El Alcalde del Ayuntamiento de Candelaria, mediante escrito de fecha 23 de mayo pasado, formula consulta a la Junta Consultiva en los siguiente términos literales: Considerando las diferencias de criterio habidas en los informes jurídicos emitidos, antes de proceder a la formalización de estos contratos por la EPELCAN [Entidad Pública Empresarial para la Gestión de Empresas y Servicios Públicos del Ayuntamiento de Candelaria], someto a la consideración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa los informes jurídicos emitidos sobre el régimen jurídico aplicable a las compraventas y arrendamientos de plazas de garaje propiedad de la citad entidad, adjuntando los tres informes referidos. En los antecedentes que el órgano consultante expone como motivación de la solicitud de informe, se incluyen las siguientes referencias a los informes que se citan: informe jurídico emitido por una Técnico de Administración General concluyendo que a estos negocios jurídicos les resulta de aplicación el derecho privado y, por tanto, los contratos de compraventa y de arrendamiento que pretende formalizar EPELCAN se regirán por lo dispuesto en el Código Civil y en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Este primer informe fue complementado y aclarado por otro posterior de la mismo Técnico, del que, en resumen, se reproducen las conclusiones siguientes: que las enajenaciones y arrendamientos de bienes inmuebles están excluidos de la Ley de Contratos, y que EPELCAN es una entidad del sector público que no reúne la condición de Administración a los efectos del TRLCSP. Dado los términos en que se solicita el informe, y las circunstancias que lo motivan, esta Junta Consultiva no considera procedente pronunciarse sobre el contenido de los informes cuya discrepancia motiva la petición de consulta, pues como ya ha manifestado reiteradamente en ocasiones anteriores, los informes de esta Junta Consultiva no pueden interferir en la resolución de tales discrepancias, ni deben suplir ni interferir las funciones de asesoramiento jurídico que, en los procedimientos de contratación, han de prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia. Tal consideración resulta especialmente procedente en este caso, si tenemos en cuenta que la discrepancia se suscita entre el informe de una Técnico de Administración General 1
2 adscrita al Gabinete de la Alcaldía y el Secretario General del Ayuntamiento, órgano al que compete el asesoramiento jurídico de la Corporación, y teniendo en cuenta, además, que la discrepancia se suscita sobre aspectos relativos al régimen jurídico aplicable a negocios jurídicos municipales de carácter patrimonial, y que, por tanto, no forman parte del ámbito de materias sobre las que esta Junta tiene atribuida la función consultiva. No obstante, estando implícitas en la consulta cuestiones de interpretación relativas al alcance de la aplicación, directa o subsidiaria, de las normas del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) a las modalidades de contratos sobre los que versa la consulta, esta Junta Consultiva considera oportuno emitir su parecer sobre la interpretación de aspectos sustanciales y de general consideración derivados de tales cuestiones. El primer aspecto que consideramos conveniente precisar, se refiere al distinto régimen establecido en el TRLCSP para los negocios jurídicos patrimoniales excluidos de su ámbito de aplicación, es decir, los contemplados en su artículo 4.1.p), y para los contratos denominados privados, a los que se refiere el artículo 20, regímenes que, siendo sustancialmente diferentes, sin embargo, posibles reminiscencias terminológicas derivadas del anterior sistema normativo de los contratos administrativos, ya no vigente, pueden provocar confusión o interpretaciones erróneas. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), al armonizar el Derecho interno español al sistema comunitario de contratación pública, y extender su ámbito de aplicación a toda la contratación del sector público, abandonó el sistema normativo construido tradicionalmente en torno a los contratos administrativos, pasando a una regulación basada en una nueva clasificación amplia y genérica de los contratos del sector público: contratos tipificados y contratos no tipificados (art. 5 TRLCSP), clasificación en la que los tradicionales contratos administrativos (obras, gestión de servicios públicos, suministros y servicios) pasan a ser una mera modalidad de los contratos tipificados en función del órgano que lleva a cabo el contrato, de tal forma que los contratos tipificados serán administrativos si son realizados por una Administración Pública (art TRLCSP), o serán contratos privados tipificados del sector público si el ente que los celebra no tiene tal consideración (art TRLCSP). Estos contratos tipificados, ya sean administrativos o privados, tienen a su vez un régimen jurídico distinto en función de que estén o no sujetos a regulación armonizada comunitaria, en los términos establecidos en los artículos 13 a 17 del TRLCSP. 2
3 Respecto a los contratos no tipificados, la LCSP los encuadra en dos categorías: los contratos administrativos especiales, entendiendo por tales los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto prestaciones distintas a la de los contratos tipificados y que estén vinculados a una actividad o servicio de competencia específica de la Administración contratante (art b) TRLCSP), y los contratos privados a que se refiere el artículo 20 del TRLCSP, en los que quedan incluidos los contratos que celebre una Administración Pública que no sean contratos tipificados ni contratos administrativos especiales, y todos los contratos que celebre un poder adjudicador que no tenga la consideración de Administración Pública. Articulado de esta forma este complejo sistema de contratos públicos, la LCSP establece para sus distintas categorías regímenes jurídicos diferenciados que se pueden resumir con el siguiente esquema: 1.- Régimen jurídico de los contratos de las Administraciones Públicas: a) Contratos administrativos tipificados y los administrativos especiales: son regulados íntegramente por el TRLCSP en todos sus aspectos: preparación, adjudicación, efectos y extinción, si bien, los contratos administrativos especiales que dispongan de normas específicas, se regirán por éstas en primer término (art TRLCSP). b) Contratos privados (es decir los restantes contratos de las Administraciones Públicas): su preparación y adjudicación se rigen por las normas del TRLCSP, mientras que sus efectos y extinción se regirán por el derecho privado (art TRLCSP). 2.- Régimen jurídico de los contratos de los restantes entes del sector público que tengan la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos privados tipificados sujetos a regulación armonizada: su preparación y adjudicación se rigen por normas del TRLCSP, armonizadas con la normativa comunitaria con ciertas adaptaciones, mientras que sus efectos y extinción se regirán por el derecho privado (art. 190 TRLCSP). b) Restantes contratos (es decir, los contratos tipificados no sujetos a regulación armonizada, y los contratos no tipificados): tienen en todo caso la consideración de contratos privados (art TRLCSP), y no están sujetos al procedimiento de contratación regulado en el TRLCSP, si bien el órgano de contratación deberá aprobar y publicar unas instrucciones, de obligado cumplimiento en su ámbito interno, en las que se establezca un procedimiento de contratación, no necesariamente armonizado con la normativa comunitaria, en el que se garanticen los principios de publicidad y concurrencia (art. 191 TRLCSP). Los efectos y extinción de estos contratos se regirán por el derecho privado (art TRLCSP). Por último, este cuadro normativo, que, según la regla general contenida en el art. 2 3
4 TRLCSP, es de aplicación a todos los contratos onerosos que se celebren en el sector público, ha de ser complementado con la excepción a dicha regla contenida en art. 4 TRLCSP, según la cual, los negocios jurídicos en él relacionados quedan expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP. Tales negocios jurídicos se regirán por las normas propias de sus específicos regímenes normativos, aplicándoseles tan sólo el TRLCSP como norma supletoria para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. Entre éstos negocios excluidos se encuentran, en el apartado 1.p) del citado artículo 4, los contratos de compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles que celebre el sector público, sobre los que trata la consulta, y, en consecuencia, la preparación, adjudicación y ejecución de tales contratos se regirán por las normas específicas, patrimoniales y civiles, que les resulten de aplicación, no estando sometidos, por tanto, a las normas de preparación y adjudicación de la LCSP a las que remite el artículo 20.2 del TRLCSP para los contratos calificados como contratos privados del sector público. Considerando que, en el supuesto que nos ocupa, el contrato va a ser celebrado por una entidad pública empresarial de la Administración Local, la primera norma a tener en cuenta para determinar el régimen jurídico aplicable ha de ser el Reglamento de Bienes de la Entidades Locales (RBEL), en cuyo artículo 1.2 se establece que el régimen de bienes de las entidades locales se regirá por la legislación básica del Estado reguladora del régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas, o en su caso, por la legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas. En defecto de las normas anteriores, será de aplicación la legislación estatal no básica en materia de Régimen Local y bienes públicos. Dado que el artículo 1 de la Ley 6/2006 de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias restringe su ámbito de aplicación a la Administración autonómica y a los entes y organismos de ella dependientes, no siendo extensible a las Entidades Locales de la Comunidad Autónoma, la norma de referencia a considerar es la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), en cuyo artículo 2, al delimitar su ámbito de aplicación, se establece que serán de aplicación a las entidades que integran la Administración local, y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas, los artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda. Analizando el contenido de la citada disposición final 2ª de la LPAP, que enumera su 4
5 normativa básica y de aplicación general a todas las Administraciones Públicas, vemos que no se incluyen sus artículos 124 y 137, que son los que, en el ámbito de la Administración General del Estado, regulan el procedimiento para adjudicar los contratos de arrendamientos y enajenaciones de bienes inmuebles mediante concurso, subasta o adjudicación directa. Por tanto tenemos que volver al artículo 1.2 del RBEL, en cuyo apartado d) nos remite, por defecto, a la legislación estatal no básica en materia de Régimen Local y bienes públicos. Siguiendo esta remisión, comprobamos que los artículos 92.1 y del RBEL establecen que la preparación y adjudicación de los contratos de arrendamiento y de enajenación de inmuebles se han de regir por la normativa reguladora de contratación de las entidades locales, es decir, nos encontramos con una segunda remisión que en este caso nos lleva al área más específica de la contratación, y que, a su vez, nos lleva a una subsiguiente remisión que nos devuelve al punto de partida, el TRLCSP, si bien esta vez no a las disposiciones generales de su Título Preliminar, sino a los preceptos que su disposición adicional segunda destina específicamente a la contratación de la Administración Local. Analizado el contenido de esta disposición adicional, vemos que, salvo las normas especificas sobre atribución de competencias a los distintos órganos de la Corporación, el resto de sus preceptos parten de la base de considerar de aplicación general a la Administración Local toda la normativa del TRLCSP, con implícitas remisiones a las normas comunes sobre los procedimientos de contratación contenidas en los distintos apartados del articulado del TRLCSP. De esta forma, una vez realizado el seguimiento de las sucesivas remisiones normativas comentadas, podemos obtener a la conclusión de que, si bien el TRLCSP no es aplicable por sí mismo a la preparación y adjudicación de los contratos de arrendamiento y enajenación de inmuebles, por estar expresamente excluidos de su ámbito por el artículo 4.p) del TRLCSP, sin embargo, sus normas generales sobre preparación y adjudicación de los contratos serán de aplicación a tales contratos por la remisión que a ellas hace la propia normativa reguladora de la contratación patrimonial de las entidades locales. Partiendo de esta conclusión, sólo resta por distinguir, por una parte, las normas generales de procedimientos de adjudicación aplicables a los entes y organismos que, de acuerdo con el artículo 3.2 del TRLCSP, tengan la consideración de Administración Pública, y, por otra parte, las normas aplicables a aquellas otras entidades que, siendo consideradas 5
6 poderes adjudicadores, no tengan la consideración de Administración Pública, cual es el caso de la entidad pública empresarial municipal del supuesto que nos ocupa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3, en relación con el último párrafo del artículo 3.2.e), del TRLCSP. De acuerdo con esta última consideración, vemos que el Título I del Libro III del TRLCSP, al regular la adjudicación de los contratos, dedica, por una parte, el Capítulo I a la adjudicación de los contratos que celebren las Administraciones Públicas (artículos 138 a 188), estableciendo las normas generales sobre publicidad, licitación, selección del adjudicatario y formalización del contrato, y regulando los procedimientos ordinarios de adjudicación que les son de aplicación (abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo), mientras que, de forma netamente diferenciada, dedica el Capítulo II a regular la adjudicación de los contratos a celebrar por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas (artículos 189 a 191), cual es el caso que nos ocupa. Dado que en este apartado normativo, el TRLCSP vuelve a establecer dos sistemas normativos diferenciados, según se trate de contratos sujetos o no a regulación armonizada, es el artículo 191 el que regula la adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas, y, siendo este el supuesto sobre el que trata este informe, vemos que tal regulación está formulada en los siguientes términos, que, en consecuencia, son los que resultan de aplicación a dicho supuesto: a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de junio de
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