DIRECTRICES, NORMAS Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

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1 DIRECTRICES, NORMAS Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO José Francisco Salas Ruiz INTRODUCCIÓN Tomando en cuenta el sorprendente desarrollo tecnológico con que cuentan los ciudadanos hoy en día, y cómo tal fenómeno ha abrazado el campo de las telecomunicaciones en particular, es fácil concluir que las relaciones sociales oficiales y comerciales se han ensanchado de una manera que no tiene antecedente histórico. Curiosamente, como desgraciadamente suele suceder, la legislación común se encuentra muy atrás en cuanto a regulaciones y procedimientos que permitan a los administrados tener certeza jurídica a la hora de hacer uso a cabalidad, aprovechar las ventajas que brindan las nuevas tecnologías y ayudar a formar una cultura social que promueva y eleve el nivel de conocimientos en todos los estratos sociales. Nótese que el problema de la llamada brecha digital está muy ligado a esa ausencia de políticas públicas y legislación en estas materias. Partiendo de ese supuesto, resulta loable que el Estado costarricense preste atención y procure elaborar normas sobre documentos electrónicos, firma electrónica y otras materias de carácter tecnológico que ya resultan de urgente implantación en nuestro país, a pesar del desconocimiento técnico que podría existir entre los encargados de impulsar y aprobar estas políticas. En el caso concreto de las comunicaciones electrónicas (que incluye nociones esenciales del documento electrónico y eventualmente la firma electrónica), es sin duda alguna el campo donde el desarrollo tecnológico actual ha tenido su mayor expresión y ello se evidencia en las múltiples opciones con que cuenta el ciudadano para realizarlas, la velocidad, prontitud y seguridad con que puede realizarlas, así como la constancia de los servicios remotos, en tanto servicio público. Precisamente como consecuencia de esas facilidades, aunado al fenómeno mundial de la Internet, como medio de comunicación por excelencia que engloba a su vez otras posibilidades de acceso a fuentes de información y comunicación muy diferentes de las tradicionales, la actividad académica e informativa dio paso a una enorme afluencia comercial que provocó en pocos años una nueva forma de relacionarse entre partes contractuales, independientemente del idioma, territorio, estrato social, cultura o jurisdicción mercantil de ellas. Desde entonces, los contratos internacionales, -en sentido amplio y con esa ausencia de formalidades que ha caracterizado la Red-, se dan diariamente, en todo momento del día y en cifras que probablemente sobrepasen en millones los individuos y entidades que se someten voluntariamente a dar o recibir bienes y servicios de manera absolutamente remota. Es aquí donde la

2 normativa sobre documento electrónico encuentra aún más su razón de ser y donde se manifiesta la urgencia de su existencia jurídica. Como bien enunciamos en otro momento, ese acceso constante a la conexión "en línea", aunado al giro evidente que han tomado las relaciones comerciales en la llamada "nueva economía" mediante el intenso comercio electrónico, la apertura de mayores y más variados mercados y la confirmación realista de que día a día se producen contratos informáticos, provoca que muchas personas y entidades requieran de una herramienta confiable para llevar a cabo sus transacciones comerciales con seguridad jurídica y certeza personal. Se trata, pues, de imprimir un grado mayor de seguridad no sólo en las relaciones comerciales cotidianas, sino también, y mayormente, en las relaciones jurídicas de los ciudadanos donde se requiera contar con elementos de confianza que permitan llevar a cabo actos personales con efectos jurídicos válidos. A fin de cuentas, de lo que se trata es que la firma electrónica y los documentos que certifica tengan validez legal y surtan efectos probatorios ante las autoridades e instituciones públicas o en estrados judiciales. Por supuesto, el principal beneficiado será el ciudadano común, quien podría contar con estos nuevos instrumentos de seguridad y ya de uso general. Unas de las características de los elementos electromagnéticos es su fragilidad. Los datos guardados y las transacciones que sobre ellos se realizan, en tanto registros magnéticos u ópticos sobre superficies metálicas o vinílicas, son sumamente frágiles y de fácil manipulación o incluso anulación, lo que implica que cualquier particular que tenga acceso a ellos podría dañarlos o hacerlos desaparecer sin dejar el menor rastro y sin la menor posibilidad de recuperación. Además, debemos adicionar que las telecomunicaciones son harto falibles, susceptibles de ser intervenidas, interrumpidas o desviadas sin que el ciudadano tenga el menor conocimiento de ello. Esta circunstancia en particular se produce debido a que las tecnologías computacionales y su consecuente rasgo de procurar las comunicaciones telemáticas, han aprovechado intensamente la infraestructura telefónica instalada. De esta forma, el acceso a los sistemas de información mediante líneas de cobre se convirtió en la manera más utilizada de conexión remota, circunstancia que no podía ser de otra forma, pues era el medio que mejor se adaptaba a las necesidades de comunicación existentes. El mismo argumento puede aplicarse a otros métodos de comunicación utilizados en la actualidad, como los cables coaxiales y las transmisiones inalámbricas. Con la creación de un mecanismo tan necesario como la firma electrónica, no sólo el comercio electrónico se vería beneficiado y estimulado, sino actividades tan importantes como las

3 investigaciones, la seguridad, la salud pública, los procesos judiciales o profesiones liberales como el notariado, pues la firma electrónica iría de la mano de institutos tan novedosos como el protocolo electrónico, el expediente electrónico, etc. los cuales ya no tendrían barreras para una cabal existencia y aplicación en nuestro país DOCUMENTO FÍSICO Y DOCUMENTO ELECTRÓNICO: SUS VENTAJAS Y DESVENTAJAS Con el franco desarrollo tecnológico de que gozamos en la actualidad y la posibilidad de acceso y aprovechamiento para el ciudadano, se hace necesario referirnos al concepto de documento tradicional y documento electrónico, ya que ambos se encuentran estrechamente ligados, por las características deseadas de seguridad y el valor jurídico que como documento deben llenar ambos. El acelerado proceso de difusión de la informática ha estado rompiendo las costumbres de las actividades gubernamentales, las prácticas comerciales y de la vida diaria de los ciudadanos. Sin embargo, no sólo esos campos han sufrido una innovación, sino que, del mismo modo, se inicia un proceso de desmaterialización del documento escrito por el documento electrónico. Corresponde, por tanto, a la Administración Pública tomar todas las disposiciones para acrecentar eficientemente todo el cúmulo documental que las nuevas tecnologías de la información proveen. En primer lugar, la definición de "documento" propiamente dicho es todo medio físico o electrónico, de carácter representativo o declarativo, empleado como soporte para el registro de una prueba o de las actuaciones y resoluciones del proceso 2. No obstante se conceptualiza desde dos puntos de vista. En un sentido estricto, viene a ser un escrito tangible en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo, en donde se cumplan las características de: a- asiento escrito, b- que contiene datos fidedignos, c- que pueden servir como prueba. 1. Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica Nº de 19 de febrero de Couture, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1950.

4 Es decir, es un instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos. Desde el punto de vista amplio, el documento es toda representación material destinada e idónea a reproducir una determinada manifestación de pensamiento 3. En segundo lugar, el "documento electrónico" es definido de la siguiente manera: "Aquellos documentos que son confeccionados por el computador por medio de sus periféricos de salida. Para la Procuraduría General, es aquel que "se imprime en papel o en cualquier otro soporte duro, perceptible por el ojo humano y grabado por medios electrónicos" 4. Del mismo modo que el documento propiamente dicho, viene a ser definido en dos grandes apartados. Desde el punto de vista estricto, cuya característica común es que no pueden ser leídos o conocidos por el hombre, sino como consecuencia de la intervención de adecuadas máquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales (magnéticas) de que están constituidos, los datos están en el mismo ordenador; que es ininteligible para el operador; en otras palabras documento es el archivo electrónico en sí mismo, es decir, un grupo de bits (números binarios -ceros y unos-) que en su conjunto representan los caracteres que integran el documento y que podría encontrarse físicamente alojado en un soporte magnético (discos rígidos, unidades de disquetes, cintas de almacenamiento, zips, CD-ROM, etc) pudiendo ser visualizado o impreso a través de algún periférico de una computadora. Y en sentido amplio: es el documento gestado con intervención de un ordenador; en este sentido, es el formado por la computadora a través de sus propios órganos de salida (monitor, impresora, etc.), cuya característica es que son perceptibles, y en el caso de textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervenciones por parte de máquinas traductoras" 5. En el dictamen C , la Procuraduría General equipara al documento electrónico con el documento propiamente dicho, en el sentido de que un documento es un soporte que contiene un dato, una información de un hecho o de una actividad humana o su resultado no siempre tiene una grafía (por ejemplo, un alfabeto) que consta sobre una superficie física pues aún no teniendo estrictamente las 3 Chiovenda, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. III, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p Procuraduría General de la República. Dictamen C-283 del 24 de diciembre de Ettore, Giannantonio. Valor Jurídico del Documento Electrónico, del libro: Informática y Derecho, Volumen I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 93.

5 características físicas, la información elaborada con procedimientos electrónicos, puede considerarse también como un documento. Sin embargo, si bien es cierto se pueden considerar como iguales, existen ventajas e inconvenientes que justifican la utilización de unos más que otros, no obstante, no negamos que con la adecuada regulación y adecuados mecanismos de protección, puedan ambos documentos ser aptos y seguros para el conocimiento del usuario. Los documentos en papel, por su parte traen a acotación las siguientes características: Ventajas: a) Perdurabilidad b) Dificultad para su alteración. Inconvenientes: a) Elementos físicos, tiempo, humedad, roedores que hacen estragos en los documentos b) Adulteración con medios sofisticados. Los documentos electrónicos, por su lado poseen: Ventajas: a) Reducción de costos de impresión. b) Información inmediata, con atrasos de casi minutos c) Acceso desde cualquier parte del mundo. Inconvenientes: a) Defectos basados en la técnica o en la ejecución, b) Errores de manejo: entradas incompletas, equivocadas u omitidas, c) Medidas deliberadas, fraude informático, d) Falta de confidencialidad, pues existe una falta de capacidad de mantener un documento electrónico inaccesible a todos, excepto a una lista determinada de personas, e) Falta de autenticidad, pues hay una falta de capacidad de precisar si una lista determinada de personas han establecido su reconocimiento sobre el contenido del documento electrónico f) No perdura en el tiempo.

6 Pero estas desventajas pueden ser subsanas si se lograra proponer nuevas políticas de protección tales como: 1. Posibilidad de habilitar tecnología adecuada para conservar los archivos de los particulares y entidades públicas 2. Posibilidad de que existan mecanismos que garanticen la integridad de los documentos, mediante métodos de encriptación 3. Que los responsables que apliquen esas medidas, garanticen un medio técnico de archivo tal como reza su original (sin modificaciones) 4. Que existan medios que protejan el acceso no autorizado a los datos y en caso de que se comprobare su acceso ilegal se le pueda responsabilizar por ese hecho 5. Los responsables deberán calificar los documentos como íntegros y dar autenticidad íntegra del documento reproducido En conclusión, podemos equipar el documento electrónico con el documento tradicional, en el tanto cumple con los tres requisitos básicos de contener un mensaje, escrito en lenguaje convencional, se encuentra sentado sobre un soporte material. Sin embargo consideramos que en cuanto a la perdurabilidad en el tiempo no son semejantes, puesto que el deterioro de un documento tradicional puede ser prevenido no así un documento electrónico. Además, la tecnología tiene un avance considerable aproximadamente cada cuatro o seis años por lo que no existe la seguridad de que la tecnología que hoy se utiliza sea compatible con la utilizada en años posteriores. 2. VALOR PROBATORIO Y AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO El proceso de informatización ha ido generando paulatinamente un reemplazo del documento escrito por el documento electrónico, tanto en la Administración Pública como en la actividad privada, y que para darle las características deseadas de seguridad y valor jurídico es necesario aclarar los siguientes conceptos informáticos. De acuerdo a Carnelutti, la autenticidad de un documento consiste "en la certeza de la procedencia del autor indicado en el mismo documento", o sea " que el documento fue expedido por quien en él aparece como su autor". (...) "La palabra auténtico quiere decir fehaciente, autorizado, lo que vale por sí mismo. También se llama auténtico al documento que procede de la persona que en él se dice o

7 aparece que lo expidió, el que hace prueba por sí mismo sin necesidad de ninguna otra probanza que lo perfeccione" 6. En cuanto al documento electrónico, la autenticidad vendría a ser dada por métodos que garanticen su seguridad y afirmen que el documento es original de su autor. Para algunos autores, entre ellos Leonardo Guzmán y Giannantonio Ettore, la institución informática denominada firma digital vendría a llenar ese vacío de autenticidad y por ende de legalidad de un documento electrónico. Para garantizar ese proceso de autenticidad de un documento, amerita de la existencia de una Autoridad Certificadora sea un ente público o persona privada en la que todos los interesados confiarían y cuya principal función es precisamente "dar fe digital" 7. Otras formas de legalidad y seguridad de autoría de un documento electrónico como cierto sería la utilización de códigos de usuarios y de palabras claves identificadoras (password); la transmisión de textos encriptados o codificados de tal manera que los convierten en indescifrables para terceras personas u el identificador del operador a través de características biométricas (por ejemplo la huella digital), fisiológicas (el registro de la voz) o personales de otro tipo (reconocimiento automatizado de la firma). Sin embargo, estas técnicas conllevan un costo, pero es preciso recordar que el uso creciente y generalizado del documento electrónico está intensificando las inversiones o investigaciones tendientes a diseñar dispositivos de seguridad que rodeen de certidumbre la manera en que se autentica o rubrica un documento, como lo es la firma digital. 3. EQUIVALENCIA ENTRE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y FÍSICOS Nos manifestamos muy de acuerdo con la posibilidad legal de equiparar los documentos electrónicos con los físicos. De hecho, la idea no es nueva, pues se registra en normas de marcada importancia. A nuestro legislador no le es ajena la consagración del documento electrónico ni la apertura del concepto para abarcar no sólo los documentos en papel. Desde años atrás procuró otorgar la categoría de documento a una buena variedad de soportes de tipo vinílico, magnético, telemático, celuloide, etc. Si bien en ese momento no se conocía la existencia de soportes ópticos, la lista legislativa no es 6. Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México, Editorial Porrúa S.A., decimonovena edición, 1990, p Sobre el tema de la firma electrónica véase la Opinión Jurídica de 19 de febrero de 2003, de la Procuraduría General de la República.

8 cerrada, sino que debe entenderse que los incluye. En efecto, existen diversas normas jurídicas que hacen referencia al "documento" en sentido amplio, abarcando también los diferentes soportes en que puede contenerlo. Es decir, el documento no es sólo el contenido de datos e información, sino también el elemento material sobre el que se transporta, sea este de tipo magnético, óptico o electrónico, etc. Creemos conveniente citar normas que tratan sobre el documento en general (que abarca el electrónico y otros), de manera que se confronten y se concuerden para la aplicación cabal de este numeral en análisis. No se trata de un análisis de su contenido, sino tan sólo una referencia que consideramos obligatoria con miras a lograr una armonización de los conceptos que se plasman en diferentes cuerpos normativos. Este proyecto de ley no puede ser la excepción ni podría ser discordante con los conceptos que obran en otras normas que de por sí deberían tenerse como armónicas y mutuamente complementarias. En primer lugar, la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 7333 de 5 de mayo de 1993, artículo 6 bis, contiene una serie de disposiciones que consideramos avanzadas en materia de documentos electrónicos y utilización de ellos como medio de prueba: "Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad. Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior. Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados. Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la primera comunicación.

9 La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley." (Así adicionado este artículo por el numeral 9 de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de 15 de diciembre de Los subrayados no son del original) Otras normas de importancia se encuentran contenidas en el Código Procesal Civil Nº 7130 de 16 de agosto de Al respecto, recomendamos la lectura de los artículos 368 y siguientes, que contienen regulaciones atinentes a tema de los documentos y su aplicación procesal. Concretamente, el numeral 368 indica: "ARTICULO Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo." Vale la pena indicar que tales características, de representativo o declarativo son igualmente incluidas en el párrafo primero del numeral 1 del proyecto de ley, lo que muestra una tendencia a la armonización de conceptos. Otra norma de gran relevancia en el tema de los documentos es la Ley de registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones Nº 7425 de 9 de agosto de Esta ley es de referencia obligatoria pues, en su artículo primero concibe al documento con carácter amplio. Allí, se consideran documentos privados la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los vídeos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo. "Artículo 1. -Competencia. Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los

10 memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo". Este concepto amplio de documento tendrá sentido para esta visión de los nuevos instrumentos de seguridad en las comunicaciones siempre y cuando se trate de elementos no materiales, es decir, que dichos documentos se encuentren registrados en soportes magnéticos u ópticos susceptibles de ser almacenados, enviados o recibidos por usuarios remotos. Conviene que se haga constar esta circunstancia limitativa en los términos finales de aprobación. De acuerdo con las normas citadas y en aras de lograr uniformidad y concordancia con la legislación vigente, sugerimos que se tome en cuenta los conceptos que sobre documento recoge la legislación costarricense. En otro orden de cosas, existe un tipo de documento electrónico que no se menciona en la legislación, pero que es de los más utilizados por la ciudadanía. En efecto, dentro de los documentos y formas de comunicación con que cuenta el ciudadano, requiere particular mención el correo electrónico, el cual constituye en la actualidad una de las principales formas de comunicación privada. Su costo ínfimo, la facilidad de uso y aprendizaje para enviar y recibir mensajes, la existencia de servicios de correo electrónico gratuitos, la enorme extensión territorial que abarca (pues puede ser consultado desde casi cualquier punto del planeta donde exista una línea telefónica), así como el abanico de posibilidades presentes y futuras, hacen de este servicio de comunicación el sustento de un bien jurídico de urgente protección. Ahora bien, como todo correo electrónico utiliza, en principio, cables de cobre o coaxiales (de fácil intercepción) y su protección lógica suele ser simplemente un nombre de usuario y una palabra de acceso, la posibilidad de vulnerar este servicio de comunicación puede ser sumamente alta. Igualmente, se ha utilizado exitosamente para difundir virus informáticos que han ocasionado cuantiosos daños a muchas microcomputadoras y servidores alrededor del mundo. No se requiere de grandes conocimientos técnicos para lograr un resultado exitoso, sino tan sólo conseguir el nombre de usuario y palabra clave de la víctima. Más aún, la interceptación de los mensajes de correo electrónico no necesariamente debe darse en el transcurso de la comunicación, sino directamente en su fuente (el servidor de correo), pues los programas utilizados dan la posibilidad de extraer directamente la información, dejando una copia del correo en el servidor, con lo que el ofendido jamás se enteraría de que sus mensajes o documentos anejos a éste están siendo captados o difundidos sin su consentimiento En este sentido, véase la Opinión Jurídica Nº de 22 de octubre de 2001, referente al

11 La utilización de la firma electrónica en los mensajes de correo sería una garantía, tanto para el remitente como para el destinatario, de que la información que se esté enviando o recibiendo por ese medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por el firmante del documento y no por un tercero interceptor del correo. No cabe duda de que, con el estado actual de la tecnología, los programas y usuarios de correos electrónicos serían los principales beneficiados con la implantación de un sistema de firmas electrónicas debidamente acreditadas. Por demás, recuérdese nuestra afirmación anterior, en el sentido de que los documentos electrónicos no es sólo su texto o contenido, sino también el elemento que lo contiene, sea este de tipo magnético, óptico o similar (no sólo electrónico, cuyo significado y connotación son imprecisos), susceptible de ser transmitido por vías electrónicas o telemáticas y de ser recibido por tecnología capaz de mostrarlo con claridad y comprensión a una persona. Sugerimos variar ligeramente el texto para incorporar al menos esos otros elementos. Tómese en cuenta que, en este caso, el artículo tercero en comentario sólo hace referencia a los documentos electrónicos desde el punto de vista de la posibilidad de transmisión, pero parece dejar de lado el aspecto del soporte que lo contiene. Para explicar mejor este punto, nos parece que el texto es omiso en dar valor jurídico per se al documento electrónico o al menos no parece mencionarlo, pues sólo lo equipara con los documentos en papel, sin que esté ligado a las características que la ley le otorga al documento en papel. 4. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS PÚBLICOS Y PRIVADOS El artículo 4 de la recién aprobada Ley de Firma Electrónica indica: Artículo 4. -Calificación jurídica y fuerza probatoria Los documentos electrónicos se calificarán de públicos o privados y se les reconocerá fuerza probatoria en las mismas condiciones que los documentos físicos. No compartimos esa división artificial entre documentos públicos o privados pues no vemos el sentido de su existencia. Nos parece más un intento de asimilar las características inherentes del documento electrónico con el papel, cosa que es totalmente innecesaria, pues ambos poseen una naturaleza diferente. No vemos cuál es la utilidad de esa clasificación que, de hecho, impone la misma limitación que existe en los documentos físicos, según sean emitidos por una autoridad pública a la que la ley le atribuye esa virtud particular, o si son emanados de una persona privada. Pero debe recordarse que la naturaleza proyecto de ley sobre delitos informáticos.

12 estructural del documento electrónico es totalmente diferente a los documentos en papel u otros soportes diferentes de los ópticos o magnéticos. A estos, precisamente por esa naturaleza, se le pueden dar atributos y efectos jurídicos que no tiene ni tendrá jamás el papel ni los otros soportes, independientemente de que quien los emita sea un particular o una autoridad pública con ese privilegio. Siendo así la realidad y las ventajas que brinda la tecnología actual, no entendemos para qué imponer limitaciones a una herramienta que está más allá de esas dimensiones. Recomendamos, pues, que esa división, por innecesaria, sea eliminada, y se piense más bien en la posibilidad de aprovechar y plantear en el texto de la ley las cualidades que contienen los documentos electrónicos para lograr, con la bendición legislativa, la superación de esas limitaciones que sí tienen los documentos físicos. La fuerza probatoria de que se habla tampoco es clara, pues no indica en qué condiciones o en virtud de qué es que un documento electrónico tendrá validez o no. En todo caso, resultaría contradictorio con la opinión expresada en los párrafos anteriores. En otro orden de cosas, el artículo 5 de la nueva Ley de Firma Electrónica indica: Artículo 5. -En particular y excepciones En particular y sin que conlleve la exclusión de otros actos, contratos o negocios jurídicos, la utilización de documentos electrónicos es válida para: a) La formación, formalización y ejecución de los contratos. b) El señalamiento para notificaciones conforme lo establecido por la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales. c) La tramitación, gestión y conservación de expedientes judiciales y administrativos. Asimismo para la recepción, práctica y conservación de prueba, incluida la recibida por medio de archivos y medios electrónicos. De igual manera los órganos jurisdiccionales que requieran la actualización de certificaciones y en general de otras piezas podrán proceder sobre simples impresiones de los documentos en línea efectuadas por el despacho o aceptar las impresiones de dichos documentos en línea aportadas por la parte interesada, certificadas notarialmente. d) Emisión de certificaciones, constancias y otros documentos. e) La presentación, tramitación e inscripción de documento en el Registro Nacional. f) La gestión, conservación y utilización en general de protocolos notariales, incluyendo la manifestación del consentimiento y firma de las partes.

13 No obstante, no se podrá consignar en documento electrónico: a) Los actos o negocios en los que la fijación física resulte consustancial, por mandato legal; b) Las disposiciones por causa de muerte; c) Los actos y convenios relativos al derecho de familia; y, d) Los actos personalísimos en general. Obsérvese cómo este numeral responde precisamente a esa concepción que se da al documento electrónico en el artículo 4 del proyecto de ley. Sí recomendamos, como ejercicio jurídico y para utilidad del investigador legal, que se explique con largueza (al menos en la exposición de motivos) la razón por la cual ciertos actos no podrían consignarse en documentos electrónicos. Pensamos en la posibilidad de que algún día se regule en Costa Rica el protocolo electrónico para notarios, cuyas escrituras, de todo tipo, serían elaboradas precisamente en documentos electrónicos. Así las cosas, las prohibiciones que presenta este numeral serían desde ahora una limitación importante a la labor de notariado electrónico, por razones que no parecen estar suficientemente justificadas ni explicadas. Si se trata de razones de seguridad, para que no se elaboren documentos electrónicos falsos o que no respondan a la verdadera voluntad de las partes, deberíamos también pensar en eliminar esos mismos actos de los documentos físicos, en donde también se cometen delitos y falsificaciones. En otras palabras, el soporte (físico, magnético, óptico, etc.) donde se haga constar la voluntad de una persona no tiene por qué ser limitado por el legislador, sino permitido, aunque brindando las garantías de seguridad que ofrezca la tecnología. Así pues, sugerimos que esas prohibiciones sean eliminadas. 5. GESTIÓN Y CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS El tema de la conservación de los documentos electrónicos es especialmente delicado. Según demuestra la experiencia, el principal enemigo de la conservación de un documento electrónico es el paso del tiempo. No nos estamos refiriendo a los ataques de la humedad u hongos, polvo o bacterias, que ya de por sí son enemigos declarados de cualquier documento físico o lógico, valioso o no, especialmente en nuestro clima tropical. En realidad, estamos hablando del transcurrir del tiempo como marco en el cual se produce un cambio en la tecnología, lo que trae consecuencias nefastas para los documentos electrónicos, esto es, la obsolescencia tecnológica. Bien sabemos que la transformación tecnológica es sumamente vertiginosa. Si bien ello se ha convertido en una máxima de nuestro tiempo (que reafirma el

14 enunciado de que lo único permanente es el cambio mismo), esas modificaciones no suelen ser violentas, aunque sí muy constantes. En el breve transcurrir del tiempo es posible ver cómo las empresas ofrecen nuevas aplicaciones y productos que van desplazando los anteriores. En consecuencia, aproximadamente en un lapso de dos o tres años se tiene una tecnología totalmente diferente de la anterior. Prueba de ello se ha dado precisamente en los soportes magnéticos. En un principio, aproximadamente en la década de los años ochenta e inicios de la era del microcomputador en que se comenzaban a utilizar sistemas operativos basados en Unix, se contaba con diskettes de 8 pulgadas que almacenaban tan sólo 180 Kb. de información. Ese soporte se redujo en tamaño, a finales de dicha década, a 5.25 pulgadas con capacidad de almacenar el doble de información (360 Kb.) y luego, con esas mismas dimensiones, se cuadruplicó hasta llegar a 1.2 Mb., a principio de los años noventa. Paralelamente, salía al mercado el diskette de 3,5 pulgadas, con capacidad inicial de 720 Kb., que pronto fue sustituido por el actual de 1,44 Mb., único sobreviviente que posiblemente tenga poco tiempo de vida. Muy pocos años después, los fabricantes de computadoras personales sólo vendían unidades de 1.44 Kb. pues los tipos anteriores estaban dejando de fabricarse. Esa tendencia se mantiene, y ciertas computadoras portátiles no tienen incorporada dicha unidad de diskette. A la vez, siempre en los años noventa, salían al mercado otras opciones de almacenamiento, tales como los discos Zip de 100 Mb., 250 Mb., 1,2 Gb. y 2.3 Gb., más otros soportes similares que prometían desbancar para siempre los diskettes. Con la salida del sistema operativo gráfico Windows 95 comenzaron a proliferar las unidades de disco compacto o CD-Rom, que más tarde dieron paso a las unidades CD-RW, hoy todas amenazadas por la salida de DVD-R y el DVD-RW, con capacidad de almacenamiento, en principio, unas seis veces superior al CD común. Otro ejemplo se ha dado en el llamado M.O.D. o Micro Optical Drive, de factura japonesa (de 500 Mb. a 2 Gb. de capacidad), cuyas unidades y soportes son difíciles de conseguir en el continente americano, esta vez por las políticas proteccionistas y a veces paralizantes de algunos países desarrollados. Por si fuese poco, los laboratorios han hecho experimentos exitosos para incorporar a un CD común con más de 25 Gb. de capacidad, mediante la utilización del denominado rayo láser azul, que permite una mayor eficiencia del espacio físico del soporte. La evolución que describimos se ha dado lógicamente en otros formatos y superficies, fruto de esa realidad. Recordemos que aún hace pocos años el almacenamiento de información en disco duros (llamados también fijos ) era sumamente elevado, además de la escasa capacidad permitida, en comparación con los precios y posibilidades que ofrecen los fabricantes de hoy día, en que es posible adquirir unos de 160 Gb. de espacio por tan sólo $100 dólares, mismo precio con el que antaño se obtenían si acaso 10 Mb. en disco. Igual suerte han corrido los llamados Tape Back Up que, como su

15 nombre lo indica, eran utilizados para respaldo de información en plataformas de Mini y Macrocomputadoras, dada la enorme cantidad de datos que usualmente contienen estos servidores de cómputo. En otros campos, no de soporte magnético u óptico pero sí de documentos en los términos que la ley los concibe, debemos recordar el fenómeno ocurrido hace una década o más, que se manifestó en el gran entusiasmo con que algunas instituciones públicas, tales como bibliotecas y registros públicos, acogían un nuevo sistema de captura de información que, se decía, superaría al papel en cuanto capacidad y posibilidad de almacenamiento, así para uso de consulta que protegía la fuente original de maltrato. Nos referimos a los llamados microfilmes en soporte de plástico o celuloide, hoy de poco uso, precisamente por tratarse de tecnología obsoleta y sumamente cara, en comparación con las posibilidades que ofrece la tecnología actual, en que los scanners, soportes magnéticos u ópticos más el equipo de cómputo apropiado logra el mismo resultado con una fracción del precio de aquellos. A todo esto, debemos añadir que la tecnología como tal es cada vez más asequible, económicamente, a los usuarios. Precisamente, esa tendencia constante al cambio tecnológico ha producido el abaratamiento generalizado de los productos otrora inalcanzables para los bolsillos de los usuarios y de los entusiastas de los productos automatizados. Véanse, pues, los nuevos soportes con los que cuenta ahora el usuario: los llamados Compact Flash I y II, Secure Disk (SD), Mini SD, Multimedia Card, RS- MMV, Memory Stick, Memory Stick Duo; Memory Stick Pro, Memory Stick Pro Duo, Smart Media, xd, llaves maya USB, ipod y más aún. En esta brevísima recopilación de la evolución de los soportes magnéticos y ópticos encontramos una constante natural. Véase cómo se ha dado un enorme desarrollo en las posibilidades que tiene una persona para guardar su información, a un costo bajísimo y de manera sumamente sencilla. Pero, a la vez, nótese que cada uno de esos soportes va quedando desplazado por otro, en principio, aparentemente similar, pero mejor en cuanto a sus funciones y aplicaciones, de mayor capacidad y más barato. Resultaría irracional, o al menos poco probable, que alguien desee aferrarse a tecnología obsoleta, si tiene a la mano recursos superiores para lograr sus mismos objetivos y trabajar de una manera mejor, más cómoda y con una inversión económica menor. El punto fundamental, para retomar la idea primera, es que absolutamente nadie, llámese persona, empresa o institución, puede garantizar que la tecnología que ha utilizado para respaldar hoy su información esté disponible en los siguientes años o que habrá equipos apropiados de recuperación de información para ver en detalle esos datos en particular. Una idea tan simple y evidente como esta es dejada de lado a menudo por los usuarios a la hora de tomar decisiones sobre el tema. Hoy día es prácticamente imposible adquirir alguna unidad de disco que permita acceder al contenido de diskettes

16 de 8 o 5.25 pulgadas. Igualmente, resulta más económico, rápido, seguro y práctico para una empresa o institución respaldar su información en discos duros secundarios que en cintas de respaldo. Esas máquinas de microfilme mencionadas antes resultan más fáciles de sustituir por equipos de cómputo y scanners que repararlas o comprarlas nuevas, si es que aún se fabrican. El fenómeno de la obsolescencia es consustancial a la tecnología, según hemos visto a lo largo de este resumen. Así las cosas, el artículo 6 de comentario constituye una oportunidad valiosísima para evitar que la información que se respalda en instituciones públicas sea víctima del cambio de tecnología y que llegue a resultar de difícil o imposible recuperación. Por ello, nuestra recomendación se dirige a que, más que contar con la autorización de una autoridad competente para migrar datos que, estando en formato no electrónico se deseen resguardar en formatos magnéticos u ópticos, lo que debería impulsarse es una política de migración permanente de datos en las instituciones sujetas a normas de conservación de documentos, conforme se produzca la transformación en los soportes. Es decir, más que una autorización, debería ser una obligación institucional que se reporte periódicamente e inclusive se entregue a los Archivos Nacionales. Esto sin duda traería ventajas pues se traduciría en la utilización permanente de documentos electrónicos como rutina cotidiana, que a su vez provocaría su incorporación a la vida institucional del país, además de las enormes utilidades en materia de facilidad de transporte de un destino a otro, poco espacio de almacenamiento, economía en los respaldos y soportes, costos bajos en el equipo de traslado de documentos, etc. En general, es necesario que los usuarios de servicios de comunicación electrónicos, sean estos particulares o entidades comerciales, mantengan una comunicación fluida entre sí y también con personas jurídicas particulares u órganos públicos. Parece lógico pensar que, en las ocasiones en que ello sea necesario y atendiendo a las especiales características personales u organizativas y de la naturaleza de la información que se desee enviar, se requiera de especial reserva para las comunicaciones, especialmente las que se efectúen por medios remotos. Pensamos en información particularmente delicada, como serían las transacciones financieras, palabras claves, nombres de usuarios, información de cierto rango jerárquico, datos concernientes a las características personales, etc. Se busca que, sin menoscabar la agilidad de las comunicaciones del usuario, éste pueda garantizarse un nivel alto de seguridad al momento de efectuarlas o recibirlas. Por ello, parece factible que el interesado pueda valerse de métodos manuales o automatizados para lograr el fin que se propone, además del uso normal de la firma electrónica. Para aplicar esta plataforma de seguridad, el firmante dispone de variados métodos que deben estar

17 sustentados e incluidos en un sistema de firma electrónica moderno, automático, donde la intervención humana sea mínima, de manera que la garantía de seguridad sea muchísimo más elevada. Por otra parte y a modo meramente ilustrativo, deseamos exponer brevemente una forma en que la entidad podría lograr un nivel bastante alto de seguridad y privacidad. Nos referimos a la utilización de lenguaje secreto o encriptado, que consideramos de suma utilidad en transmisiones que utilicen líneas de cobre u ondas expansivas en sus comunicaciones, además de la posibilidad del uso de cifras, claves, etc. para lograr absoluta reserva en el transporte resguardo de información confidencial previamente digitada en un procesador de textos u algún otro programa de cómputo diseñado al efecto. Para ello, debemos remitirnos a los sistemas informáticos por medio de los cuales el interesado puede realizar la conversión de documentos confidenciales. Dicha conversión puede tener al menos dos formas: a la primera se le llama comprensión y consiste en comprimir la información de un documento, en forma tal que éste se reduzca al mínimo posible de su volumen real y añadiendo una palabra clave para su descompresión. Ello hace posible el transporte de una gran cantidad de información en espacios pequeños o a velocidades superiores que el envío del documento en su tamaño original. Tiene la ventaja adicional que sólo descomprimiéndolo podrá verse cuál es la información que contiene y, para ello, el interesado deberá saber cuál es la palabra clave para hacerlo. Es poco lo que hay que decir para justificar y darse cuenta de las grandes ventajas que posee una aplicación programática como la descrita dentro de la firma digital, tanto para el usuario que necesite almacenar grandes cantidades de datos en espacios pequeños como para quien busque resguardar o transportar información confidencial de forma que sólo ella o las personas a las que designe puedan recuperar y aprovechar esas comunicaciones. El segundo proceso que puede darse con una información para ocultar su contenido se llama encriptación y consiste en transformar los caracteres de un texto electrónico a un "lenguaje" ilegible o incomprensible para el ojo humano, mediante la utilización de un programa de cómputo creado al efecto. El procedimiento es bastante simple y creemos necesario que esté incluido en las aplicaciones de manejo de firma electrónica como garantía adicional de seguridad e integridad del mensaje en su recorrido al destinatario. Una ventaja adicional que poseen estos programas de comprensión y encriptación es que, al no ser excluyentes entre sí, pueden ser utilizados simultáneamente. Este procedimiento viene ya incorporado en los principales programas que utilicen la firma electrónica, en la denominada clave privada, por lo que, al hablar del uso de la firma electrónica, se está incluyendo la utilización de algoritmos de encriptación tanto para el mensaje como para los documentos anejos.

18 6. VALOR EQUIVALENTE ENTRE FIRMA MANUSCRITA Y FIRMA ELECTRÓNICA Es loable la equivalencia que se presenta en este numeral sobre firmas manuscritas y electrónicas. Empero, creemos encontrar un punto que no nos satisface. En primer lugar, ya hemos visto que aparentemente existirán dos tipos de firmas electrónicas, unas comunes y otras certificadas, estas sí son emitidas al amparo de un certificado digital vigente y expedido por un certificador registrado. Ahora bien, vemos que los documentos públicos deberán llevar firma electrónica certificada. El numeral que deseamos mostrar es el 9 de la recién aprobada Ley de Firmas Electrónicas, que dice: Artículo 9. -Valor equivalente Los documentos y comunicaciones suscritos por medio de firma electrónica tendrán el mismo valor y eficacia probatoria de su equivalente firmado de modo manuscrito. En cualquier norma jurídica que exija la presencia de una firma, se entenderá igualmente comprendida tanto la electrónica como la manuscrita. Los documentos públicos electrónicos deberán llevar la firma electrónica certificada. No entendemos por qué debe existir tal división entre una y otra firma, según vimos, pues ambas tienen igual validez técnica. Su confianza no puede hacerse depender de un ingrediente formal, como es la certificación. Siendo así, significaría que los entes públicos deberían ser quienes firmen los documentos con firma electrónica certificada (a pesar de que la ley no menciona quiénes son lo que deben utilizar una u otra). Este último punto adquiere relevancia pues aparentemente no se podría obligar a las personas de derecho público a utilizar firmas electrónicas certificadas pues la propia ley no lo establece como función y exigencia para ellas. Sería violatorio del principio de legalidad. Igualmente, no hemos encontrado en el texto de la ley quiénes deben utilizar la firma electrónica sin acreditar (aparentemente no es prohibido para los particulares ni obligatorio para el sector público) ni quiénes deben (y pueden) utilizar la firma sin acreditar. De hecho, la ley no regula esta última figura ni parece otorgarle ningún efecto jurídico. Este proyecto de ley tampoco indica quienes son las personas que deben utilizar los documentos electrónicos públicos y quienes los privados. En el caso del Estado, no encontramos como deber la utilización de los primeros, ni se dice que a los particulares les esté vedada su emisión o que deban utilizar otros. Estas omisiones deberían quedar debidamente redactadas, con largueza y sin escatimar conceptos, a la hora aprobar este importante texto.

19 7. PRESUNCIÓN DE AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD.- Conviene citar otro artículo de la Ley de Firma Electrónica, que trata sobre la presunción de autoría y responsabilidad de la emisión de la firma y documento electrónico. Artículo 10. -Presunción de autoría y responsabilidad Todo documento, mensaje electrónico o archivo digital asociado a una firma electrónica certificada se presumirá, salvo prueba en contrario, como de la autoría y responsabilidad del titular del correspondiente certificado digital vigente al momento de su emisión. No obstante, esta presunción no dispensa el cumplimiento de las formalidades adicionales de autenticación, certificación o registro que desde el punto de vista jurídico exija la ley para un acto o negocio determinado. Nótese que este numeral sólo sería aplicable a la firma electrónica certificada. Por tanto, si el usuario, persona de derecho público o administrado, decide utilizar una firma electrónica sin certificar, no estaría cubierto por la presunción de autoría, ni guardaría responsabilidad alguna. Esto parece ilógico, pues deberían dárseles iguales características e iguales efectos a ambas. No encontramos sentido en la existencia de dos tipos de firmas, según hemos expresado líneas atrás. Por demás, esta ley deja sin regulación, no menciona efectos o consecuencias sobre una firma electrónica sin certificar y no parece permitir o prohibir su uso por usuarios públicos o privados. No comprendemos la razón de esta omisión. Recomendamos, pues, que de este artículo se elimine la palabra certificada, de manera que se evite la proliferación de lagunas jurídicas, omisiones, ausencia de regulaciones y eventuales confusiones por parte de los usuarios de la firma electrónica y sí abarque a este instituto en su totalidad, independientemente de su certificación o no. Más aún, confróntese la visión restringida que expresa el texto jurídico con el enunciado en el artículo octavo, donde se muestra un panorama genérico de la firma electrónica, sus alcances y aplicaciones. Carecería de sentido aprobar una ley que genere dudas o que hagan su aplicación poco menos que imposible sólo porque en su momento el redactor legislativo no advirtió la existencia de omisiones y problemas conceptuales. ANEXOS DIRECTRIZ CON LAS REGULACIONES TÉCNICAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS DOCUMENTOS PRODUCIDOS POR MEDIOS AUTOMÁTICOS

20 JUNTA ADMINISTRATIVA DEL ARCHIVO NACIONAL LA GACETA 221 JUEVES 11 DE NOVIEMBRE DEL 2004 La Junta Administrativa del Archivo Nacional, considerando que: 1. El artículo 2 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos Nº 7202 del 24 de octubre de 1990 y su Reglamento dado por decreto ejecutivo número C de 30 de enero de 1995, regulan el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones. 2. El artículo 11 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos establece que la Junta Administrativa del Archivo Nacional es la máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos y que actúa como órgano rector de dicho sistema. 3. El artículo 11 incisos e, f y h de la Ley del Sistema Nacional de Archivos regula que entre las funciones de la Junta Administrativa están: e) Establecer las políticas archivísticas del país y recomendar estrategias para un adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos. f) Formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de documentos. h) Formular recomendaciones técnicas sobre la administración de documentos producidos por medios automáticos. 4. El artículo 6 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Archivos ordena a la Junta Administrativa del Archivo Nacional formular las políticas archivísticas del país y recomendar las estrategias para el adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos. 5. El Código Procesal Civil establece en su artículo 318 que los documentos y los informes son un medio probatorio en los procesos judiciales y en su artículo 368 regula que son documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo. 6. El artículo 3 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos considera de valor científico cultural aquellos documentos textuales, manuscritos, o impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina, que por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad costarricense.

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