La regulación de la actividad de depósito y gestión de valores en España

Transcripción

1 mmh382 La regulación de la actividad de depósito y gestión de valores en España 1. Normas reguladoras principales Real Decreto 505/1987, de 3 de abril, de creación de un sistema de anotaciones en cuenta para la Deuda del Estado. Orden Ministerial de 19 de mayo de 1987, de desarrollo del Real Decreto 505/1987. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Vid. en especial, arts. 5 a 12; art. 44bis y art.44 ter). Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta y sobre compensación y liquidación de operaciones bursátiles. Orden Ministerial de 27 de marzo de 2003, por la que se aprueba la fusión de CADE y SCLV para constituir IBERCLEAR y aprueba el reglamento interno de IBERCLEAR. Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (Vid. Título I, Cap. I: regulación de ofertas públicas de valores y su admisión a cotización). 2. Formas de representación de los valores Los valores negociables pueden representarse por medio de títulos (documentos físicos: los títulos-valores examinados en la anterior conferencia) o por medio de anotaciones en cuenta. La modalidad de representación elegida habrá de aplicarse a todos los valores integrados en una misma emisión. La representación por medio de títulos será reversible. El paso al sistema de anotaciones se hará, en principio, de manera voluntaria. Pero el Gobierno podrá establecer, con carácter general o para determinadas categorías de valores, que su representación por

2 medio de anotaciones sea condición necesaria para la admisión a negociación en los mercados de valores. Aún no se ha aprobado la normativa reglamentaria. En todo caso, la práctica totalidad de los valores negociados están ya representados mediante anotaciones. La Deuda Pública está ya toda anotada. A) Títulos-valores: expresados en documento físico. Vale lo expresado en la anterior conferencia. Lo sustancial es que los derechos y obligaciones derivados de los valores se incorporan al documento y que la transferencia de los valores se realiza al transferir el documento. Los títulos-valores pueden ser mantenidos por un tercero, que es una entidad financiera autorizada y supervisada para actuar como custodio o depositario (este es el término legal en España). En este caso, el depositario lleva una cuenta de valores en la que ha de figurar el titular de los mismos como titular de la cuenta. Pero su transmisión no puede hacerse mediante abono y adeudo en una cuenta, sino que hay que disponer del documento físico y trasmitirlo o endosarlo en favor del comprador. B) Valores representados mediante anotaciones en cuenta 1. La última reforma realizada mediante el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, ha reducido las formalidades para realizar la anotación. Ya no es precisa, como antes, la escritura pública notarial, sino la elaboración de un documento su elevación a escritura pública es potestativa- en el que constará la información necesaria para la identificación de los valores integrados en la emisión. El emisor debe depositar una copia del documento ante la entidad encargada del registro y ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV). Este documento debe estar a disposición de los titulares y del público interesado. 2

3 2. Pero dicho documento puede ser sustituido del siguiente modo: por el folleto informativo, cuando el emisor esté obligado a aportarlo para su aprobación y registro por la CNMV. por la publicación de las características de la emisión realizada por entes públicos, en el diario oficial correspondiente. 3. El sistema de registro mediante anotaciones para valores negociados en mercados regulados (Bolsas de Valores, Mercados de Deuda Pública y AIAF para renta fija) se estructura en dos escalones: una central depositaria (IBERCLEAR), cuyas características analizaremos más adelante, y un conjunto de entidades participantes de la misma, que son entidades financieras, prestadoras de servicios de inversión, como las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión (las denominaremos generalmente como intermediarios financieros). Es importante recordar que se trata de entidades profesionales sujetas a un estatuto especial de Derecho público, que han de ser autorizadas y supervisadas por la autoridad competente. El registro central : gestionado por IBERCLEAR, contiene los balances agregados en dos tipos de cuentas abiertas para cada participante: a) una cuenta para cada participante cuando actúa por cuenta propia. b) una cuenta para los valores que tenga cada participante por cuenta de sus clientes. El registro de cada participante: en el que cada participante mantiene las cuentas abiertas a cada inversor, con el detalle de los valores anotados a su nombre. (En suma, en uno u otro escalón figuran los titulares de los valores: los que se consideran propietarios en sentido jurídico). Explicar lo que son las cuentas omnibus y sus implicaciones: El sistema español no reconoce los efectos frente a terceros de las relaciones fiduciarias ( fiducia cum creditore ). La regla aplicable es la presunción de título 3

4 legítimo del que aparece como tal inscrito en el registro. Por tanto, el emisor sólo tiene relación jurídica con tal inscrito. El mismo sistema se aplica para valores extranjeros que vayan a negociarse en mercados españoles. Para intermediarios por encima del segundo escalón ( sistemas de tenencia indirecta ) no existe regulación en España: el Derecho español no reconoce una relación legal directa entre el emisor y el inversor titular de los valores. En este caso, la relación del proveedor de la cuenta y el titular de la cuenta podría considerarse como un acuerdo de mandato no representativo, en el que el titular de la cuenta mandata al proveedor de la cuenta (el intermediario financiero) para adquirir y gestionar por cuenta propia (del intermediario), pero en nombre del inversor. En estos supuestos, el intermediario Derecho anglosajón, en general-, es formalmente el propietario de los valores frente al emisor. ( owner, en inglés, no tiene el mismo significado que propietario, en el sentido del Derecho latino. Más bien significa poseedor o usufructuario. No dispone del contenido tradicional de la propiedad). Valores extranjeros registrados en IBERCLEAR Siguen el mismo sistema antes expuesto. Se trata de la ejecución de acuerdos que IBERCLEAR mantiene con otros Depositarios Centrales de valores de otros países. Se sigue el Acuerdo modelo de ECSD (es la Agrupación europea de depositarios centrales). En los demás casos en los que no existan acuerdos con IBERCLEAR, las normas aplicables serán las que procedan con arreglo al Derecho internacional privado: habrá que estar a cada caso. Este es el problema que en gran medida, pretende solucionarse con el futuro Convenio de Unidroit. (Hacer mención de los principales problemas: armonización de aspectos sustanciales como la invulnerabilidad de los activos de los clientes gestionados por los intermediarios ante la apertura de procedimientos de insolvencia contra dichos intermediarios. Relación con el problema de ley aplicable que se pretende regular en el futuro Convenio de La Haya: ley aplicable es la 4

5 que designen las partes -significa, en la práctica, la que elija el intermediario-). 5. La LMV (art. 44 bis Ley 44/2002) ha ordenado la constitución de una sociedad anónima, con la denominación de Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, de manera abreviada Sociedad de Sistemas y con el nombre comercial IBERCLEAR, que sustituye al anterior Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, sociedad mixta con funciones parcialmente públicas. IBERCLEAR es ya una sociedad completamente privada, participada por los intermediarios financieros, con presencia del Banco de España en su Consejo de Administración, supervisada por el Banco de España, y con funciones parcialmente públicas (extraña mezcla, pero así está constituida). Aunque pudieran constituirse otras centrales depositarias de valores, IBERCLEAR ostenta hoy el control casi completo propio de un depositario único. Sus funciones son: a) Llevar el registro contable de los valores anotados en cuenta, admitidos a negociación en Bolsas de Valores o en el Mercado de Deuda Pública de Anotaciones, así como en otros mercados secundarios que decidan asociarse. b) Llevar la liquidación y, en su caso, la compensación de valores y efectivo de las operaciones realizadas en los mencionados mercados. c) Prestar servicios técnicos y operativos directamente relacionados con los de registro, compensación y liquidación de valores. d) Otras funciones que le encomiende el Gobierno. Tales funciones tienen efectos generales frente a terceros, las propias de una función pública: en suma, dar fe de la legitimidad de los que aparezcan como titulares propietarios de los valores frente a terceros. 5

6 Sus miembros accionistas son las entidades financieras intermediarias que el Gobierno determine: todos los prestadores de servicios de inversión autorizados y supervisados. IBERCLEAR goza de derecho absoluto de separación, en caso de apertura de procedimiento concursal contra un participante del sistema, de los bienes o derechos en que se materialicen las garantías constituidas por dicho participante en favor de IBERCLEAR para asegurar el funcionamiento del sistema. Por otra parte, en caso de apertura de un procedimiento concursal contra un participante del sistema, la CNMV puede autorizar el traslado de los registros contables de dicho participante a otra entidad habilitada para realizar la misma función, o incluso, si fuera necesario, a la propia IBERCLEAR. IBERCLEAR goza de todos los beneficios previstos en la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, de sistemas de pagos y de liquidación de valores, como se expondrá en detalle más adelante. 6. Transferencia de los valores anotados La transferencia de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos. La transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción. El tercero que adquiera a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlo, no estará sujeto a reinvidicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave. El emisor sólo podrá oponer al adquirente de buena fe las excepciones que se desprendan de la inscripción según el documento o sus equivalentes (folleto) que antes quedaron expuestos como requisito para la validez de la emisión. 6

7 7. Derechos reales y otros gravámenes sobre valores anotados La constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio de anotaciones en cuenta deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. La inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título. La constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción. 8. Legitimidad La persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de anotaciones en cuenta. La entidad emisora que realice de buena fe y sin culpa grave la prestación en favor del legitimado, se liberará aunque éste no sea el titular del valor. 9. Certificados de legitimación La legitimación para la transmisión y para el ejercicio de los derechos derivados de los valores anotados en cuenta podrá acreditarse mediante la exhibición de certificados que serán oportunamente expedidos por las entidades encargadas de los registros contables, de conformidad con sus propios asientos. Dichos certificados no conferirán más derechos que los relativos a la legitimación. Serán nulos los actos de disposición que tengan por objeto los certificados (Los certificados no son títulos negociables). No podrá expedirse, para los mismos valores y para el ejercicio de los mismos derechos, más de un certificado. Las entidades encargadas de los registros contables, y los miembros de los mercados de valores no podrán dar curso a 7

8 transmisiones o gravámenes ni practicar las correspondientes inscripciones si el disponente no ha restituido previamente los certificados expedidos a su favor (en tanto un certificado siga vigente no restituido o cancelado- el valor correspondiente queda inmovilizado: ni es transferible, ni sobre él puede constituirse ninguna carga, salvo las excepciones derivadas de actuaciones públicas). 10. Regulación especial sobre las órdenes de transferencia, la firmeza de la liquidación y las garantías Esta es la regulación que de una manera armonizada ha realizado la Directiva 98/26/CE, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pago y de liquidación de valores, que, junto con la regulación de otros aspectos, ha incorporado al Ordenamiento jurídico español la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores. En este apartado se tratarán los aspectos más relevantes de esa regulación. A) Justificación La Directiva tiene por objeto que el funcionamiento de los sistemas de pagos y de liquidación de valores se ajuste a normas comunes en el ámbito de la Unión Europea, que garanticen la seguridad jurídica de la manera más amplia posible, fundamentalmente dando firmeza a las transferencias de dinero y de valores que se realicen a través de dichos sistemas, confiriéndoles el carácter de irrevocables, al tiempo que se convierten también en invulnerables a cualquier procedimiento de insolvencia que se iniciara contra un participante. La justificación de una regulación tan singular reside en la necesidad de que los poderes públicos aseguren la estabilidad del sistema financiero, lo que ha de considerarse como un objetivo prioritario de interés público. El importante aumento de las transferencias de fondos dinerarios y de valores entre las entidades financieras de la Unión Europea y del resto del mundo que se ha producido en el último decenio, ha intensificado la preocupación que siempre han sentido las autoridades supervisoras por 8

9 asegurar la estabilidad de los sistemas financieros, de tal manera que no pudiera resentirse lo que es sustancial para su buen funcionamiento: la confianza de los agentes que en ellos participan y la del público, en general. En particular, debe señalarse que los sistemas de pagos y los de liquidación de valores son piezas básicas para asegurar el buen fin de las transacciones que se formalizan a diario en todo tipo de mercados financieros. En dichos sistemas se opera habitualmente utilizando la técnica de la compensación de pagos, en cuya virtud una multitud de transacciones, generadoras de derechos y obligaciones, entre los participantes de un sistema, se transforman, al término de la jornada operativa, en un solo derecho o en una sola obligación, según cual sea el saldo positivo o negativo, para cada participante. Es aquí, de manera principal, donde puede originarse el denominado "riesgo sistémico", que consiste en que el incumplimiento de las obligaciones de un participante en un sistema de pagos o de liquidación de valores dé lugar a la imposibilidad de que otros participantes cumplan, a su vez, con sus respectivas obligaciones y, en especial, con las relativas a la liquidación de las operaciones efectuadas, lo que puede incluso ocasionar el hundimiento de un sistema, si no está dotado de los instrumentos necesarios para controlar los riesgos inherentes a su actividad. La Directiva es el resultado de un proceso que tuvo su inicio en el llamado "Informe Lamfalussy", de 1990, cuyo nombre proviene del que fuera entonces Presidente del Banco Internacional de Pagos y que se dirigió a los Gobernadores de los Bancos centrales de los países integrantes del Grupo de los Diez. El informe puso de relieve los importantes riesgos sistémicos inherentes a los sistemas de pagos cuyo funcionamiento se basa en una o más formas jurídicas de compensación de pagos. La Comisión de la Unión Europea inició también el estudio del problema a instancias de uno de sus comités consultivos sobre sistemas de pagos, el Grupo Técnico de Desarrollo de Sistemas de Pagos. En un documento de trabajo, de 1992, denominado "Simplificación de los pagos transfronterizos: eliminación de 9

10 las barreras", la Comisión señaló la inseguridad y los riesgos que podían derivarse de determinadas características del ordenamiento jurídico de algunos Estados miembros, así como de las diferencias existentes entre las legislaciones de aquéllos en materia de sistemas de pagos. Los trabajos continuaron desde entonces, a través de un grupo de expertos, que, a su vez, celebró diversas sesiones consultivas con representantes del sector crediticio europeo. A los principales problemas delimitados en las primeras etapas, como eran la firmeza de la liquidación y la constitución de garantías, se añadió en la etapa final el relativo a la liquidación de valores, por estimarse que los sistemas de pagos y los de liquidación de valores están estrechamente unidos o incluso hay sistemas que realizan tanto transferencias de dinero como de valores, por lo que se justifica el dotarlos del mismo régimen de protección jurídica. Dada la permanente y razonable dificultad que siempre existe en la Unión Europea para aceptar que la Comisión haga una propuesta de Directiva y, más aún, sobre materias altamente sensibles, fue preciso analizar las divergencias principales existentes en las legislaciones nacionales sobre cuestiones básicas que afectan a los sistemas de pagos. Las divergencias observadas y consideradas como imperiosamente necesitadas de una regulación uniforme, fueron las siguientes: a) En cuanto a la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos, se regulan de distinta manera las posibilidades de anular una liquidación. b) En cuanto a los efectos de la insolvencia de un participante sobre los sistemas, existen distintas facultades de los liquidadores para impedir que se lleve a cabo la liquidación o para anularla. c) En cuanto a la revocación de órdenes de transferencias, se regula de distinto modo sobre el momento a partir del cual una orden se convierte en irrevocable. Se llegó, finalmente, a la conclusión de que la seguridad jurídica por lo que atañe al funcionamiento de los sistemas de pagos y de liquidación de valores únicamente podría 10

11 alcanzarse si las legislaciones nacionales se modificaran de forma análoga en todos los Estados miembros. Este objetivo no podría conseguirse más que por medio de una Directiva que estableciera las normas mínimas necesarias. B) Objetivos y contenido básico de la Directiva a) Los objetivos fundamentales que persigue la Directiva son los siguientes: 1. Reducir los riesgos jurídicos que lleva aparejada la participación en sistemas de pagos y de liquidación de valores, sobre todo en lo que se refiere a la validez legal de los acuerdos de compensación y a la eficacia jurídica de las garantías aportadas por los participantes para responder de sus obligaciones. 2. Garantizar que en el mercado interior comunitario puedan efectuarse pagos sin impedimento alguno, contribuyendo así al funcionamiento eficiente y económico de los mecanismos de pagos transfronterizos en la Unión Europea. En este punto, cabe destacar que la Directiva 97/5/CE, de 27 de enero de 1997, sobre transferencias transfronterizas, también persigue el mismo objetivo por lo que concierne a transferencias de importes reducidos, es decir, las que se producen habitualmente entre particulares, estableciéndose un sistema de responsabilidades e indemnizaciones a pagar por las entidades de crédito que efectúan las transferencias, en los supuestos de retrasos o incumplimiento de las órdenes de transferencia que sus clientes les hubieran encomendado. 3. Contribuir, mediante la aceptación de garantías constituidas con fines de política monetaria, al desarrollo del marco jurídico necesario para que el Banco Central Europeo pueda llevar a cabo su política monetaria. 4. Propiciar una mayor integración de las entidades de crédito comunitarias en los sistemas de pagos internos de otros Estados miembros, favoreciendo de este modo 11

12 la libertad de movimientos de capitales y la libre prestación de servicios. 5. Contribuir a la preparación y, después, al desarrollo de la moneda común, el euro, lo que exige mecanismos de pagos eficientes. Para alcanzar esos objetivos, la Directiva regula los aspectos indispensables para homogeneizar las legislaciones de los Estados miembros. b) El contenido básico de la Directiva puede resumirse como sigue. 1. Se considera como sistema de pagos o de liquidación de valores todo acuerdo formalizado entre tres o más participantes, con normas comunes y disposiciones normalizadas para la ejecución de órdenes de transferencia entre los participantes, regido por el Derecho de un Estado miembro, reconocido como tal sistema por la autoridad competente de dicho Estado, la cual hará la notificación pertinente a la Comisión de la Unión Europea, tras verificar que las normas del sistema son adecuadas. Rige, pues, el principio de la voluntad de las partes para establecer un sistema, se acepta el modelo de sistema multilateral, aunque excepcionalmente pueden reconocerse sistemas bilaterales siempre que se justifique por motivos de riesgo sistémico, y se exige la intervención de la autoridad pública en los términos que cada Estado decida, para asegurar el correcto equilibrio entre los intereses de los participantes en los sistemas y de terceras personas, ya que de la actuación de los sistemas se derivan efectos erga omnes, trascendiendo el ámbito estrictamente contractual establecido por los participantes. 2. Los participantes en los sistemas se restringen a entidades de crédito y a empresas de servicios de inversión, tanto comunitarias como de países terceros, que tengan responsabilidad para cumplir las obligaciones financieras que deriven de las órdenes de transferencia cursadas a través de un sistema. También pueden participar en un sistema organismos públicos y empresas con garantía pública. 12

13 Además de los propios participantes, son también miembros de un sistema una contraparte central, un agente de liquidación y una cámara de compensación, que realicen funciones para asegurar que las órdenes van a ser ejecutadas y las obligaciones atendidas en los plazos establecidos. 3. Las órdenes de transferencia se consideran como toda instrucción de un participante para poner una cantidad de dinero a disposición de un destinatario final o para que se transfiera el título o derecho correspondiente a un valor mobiliario, tal como se define en la normativa comunitaria. 4. La compensación consiste en la conversión en un crédito neto o una obligación neta de los créditos y obligaciones que se crucen entre los participantes, de modo que sólo pueda exigirse un único crédito neto o deberse una única obligación neta. 5. Las órdenes de transferencia y la compensación serán legalmente exigibles y serán vinculantes con respecto a terceros, aún en el supuesto de que se hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia contra un participante, siempre que las órdenes se hayan cursado al sistema antes de la apertura de dicho procedimiento. En consecuencia, los bienes objeto de las transferencias realizadas de conformidad con las normas de un sistema quedarán separados definitivamente del patrimonio del ordenante, sin que les pueda afectar efectos retroactivos derivados de un procedimiento de insolvencia. Se confiere, por tanto, a las órdenes de transferencia, debidamente cursadas, el carácter de irrevocables tanto para los participantes como para terceros. 6. Los procedimientos de insolvencia no tendrán efectos retroactivos sobre aquellos derechos y obligaciones de un participante que deriven de su participación en un sistema y que se hubieran generado antes de la incoación del procedimiento. Se establecen los procedimientos de información necesarios entre las autoridades competentes y los 13

14 propios sistemas para asegurar la exactitud temporal en cuanto a la adopción de las decisiones que correspondan. 7. Las garantías que aporte un participante a un sistema para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones o las que aporte en favor de un Banco Central nacional o del Banco Central Europeo, no se verán afectadas por un procedimiento de insolvencia que se incoara contra el aportante. Dichas garantías podrán ejecutarse para satisfacer los derechos que correspondan a aquéllos en cuyo favor dichas garantías se hubieran constituido. 8. La Directiva será de aplicación a aquellos sistemas que hubieran sido reconocidos por los Estados miembros y, como tales, hubieran sido notificados a la Comisión. Los Estados podrán imponer requisitos de autorización y supervisión de los sistemas sujetos a su competencia. 9. Los particulares que tengan un interés legítimo, podrán exigir a las entidades participantes en un sistema información sobre las normas fundamentales por las que se rija el funcionamiento de dicho sistema. C) Contenido de la Ley 41/1999, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores La Ley española incorpora la Directiva con el espíritu de observarla, como es obligado, con estricta fidelidad, pero al mismo tiempo asegurando con el mayor rigor los derechos de terceros. En esta línea, se incorporan con criterio restrictivo aquellos preceptos de la Directiva que tienen carácter opcional como es el caso de la no aceptación de sistemas de carácter bilateral o no extendiendo el tratamiento de las garantías más allá de las que se constituyan en relación con los sistemas y con los efectos que se contemplan exclusivamente para los casos de insolvencia de participantes en los sistemas. Conviene ahora descender al detalle de los aspectos más relevantes del articulado. El artículo 1 regula el objeto de la Ley, que es incorporar al Ordenamiento jurídico español las disposiciones de la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre "la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de 14

15 liquidación de valores", haciendo una expresa referencia a los aspectos fundamentales de dicha Directiva, cuales son la validez y eficacia de las operaciones de compensación y liquidación que se realizan en estos sistemas, así como de las garantías que se prestan por los participantes en los mismos. También se hace una referencia a las garantías que se aportan para las operaciones que realizan los Bancos Centrales de los Estados miembros y el Banco Central Europeo, así como los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre tales operaciones y garantías. También se especifica como objeto de la Ley la regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los sistemas españoles, y el nuevo Servicio de Pagos Interbancarios. En el artículo 2 se establece el ámbito de aplicación de la Ley. La Ley se aplicará a los sistemas de pagos y de compensación y de liquidación de valores, extendiendo el concepto a otros instrumentos financieros derivados. También se aplicará a las operaciones de política monetaria que realice el Banco de España, el Banco Central Europeo y los demás bancos centrales de la Unión Europea. Por otra parte, la Ley se aplicará tanto a los participantes en los sistemas como a las entidades que realicen las operaciones de política monetaria. La Ley limita las categorías de participantes a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión, que estén reconocidas como tales por el Ordenamiento comunitario. También podrán ser participantes el Banco Central Europeo, el Banco de España y los demás Bancos Centrales de los Estados miembros de la Unión Europea, así como las organizaciones financieras internacionales de las que España sea miembro. El texto se inclina por un sistema restrictivo, que se justifica por el objetivo de obtener una mayor seguridad. Por ello, no se admite la participación indirecta, ya que el buen funcionamiento de un sistema se asegura mejor con la participación de entidades que asuman directamente las obligaciones que generen. La Ley se aplicará igualmente a las garantías que se constituyan en el marco de un sistema y las que se aporten en relación con las operaciones de política monetaria. Se ofrece una definición amplia de garantía, a los efectos de aplicación de la Ley, de carácter amplio, que abarca todo activo realizable que pueda servir para asegurar el cumplimiento por parte del garante de las obligaciones que haya asumido como participante de un sistema o por operaciones de política monetaria. Dentro del Capítulo Segundo, relativo al régimen de los sistemas españoles, se ha optado por establecer, primeramente, los requisitos que habrán de cumplir los sistemas que se constituyan para poder obtener el reconocimiento de la autoridad pública, enumerando 15

16 posteriormente un conjunto de sistemas ya existentes que obtienen así el reconocimiento en virtud de la propia Ley. En el artículo 3 se contemplan los requisitos que han de cumplir los sistemas españoles para poder ser reconocidos. Habrán de tener por objeto la ejecución y en su caso la compensación de órdenes de transferencia de fondos o de valores, admitiéndose que puedan también operar en relación con otros instrumentos financieros, lo que permite incluso extenderse a otras mercancías que puedan ser objeto de contratación. La Ley sólo admite los sistema multilaterales, constituidos, al menos, por tres participantes que sean entidades de crédito o empresas de servicios de inversión, reconocidas en el ámbito de la Unión Europea, pero siempre que una de ellas tenga en España su administración central. También se exige que tales sistemas dispongan de normas generales de adhesión y funcionamiento, aprobadas por el Banco de España o por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dichas normas habrán de regular, entre otros aspectos, y como cuestiones sustanciales, el momento en que se consideren aceptadas las órdenes de transferencia cursadas al sistema y los medios de que disponga el sistema para el control y la cobertura de los riesgos de liquidación derivados de las órdenes aceptadas. Se exige que las mencionadas normas tendrán eficacia después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. De este modo se ofrece seguridad jurídica a cuantas entidades y personas pudieran verse afectadas por el funcionamiento de un sistema. En el mismo sentido de robustecer la confianza de los particulares, la Ley exige que la liquidación de las órdenes de transferencia de fondos tenga que realizarse en una cuenta de efectivo abierta en el Banco de España. Igualmente, en aras de la protección jurídica que la autoridad pública debe proporcionar a particulares y usuarios y como compensación al régimen beneficioso que se otorga a los sistemas, la Ley exige que los sistemas habrán de estar gestionados por el Banco de España o por entidades sujetas a la supervisión de dicho Banco o, en su caso, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se asegura, de esta manera, la protección de los intereses generales por parte de la autoridad pública, en compensación a las ventajas que la Ley ofrece a las entidades participantes de los sistemas, siempre con la justificación, reiteradamente expuesta, de que la norma pretende preservar la estabilidad del conjunto del sistema financiero. En el artículo 4 se establece el procedimiento para obtener el reconocimiento de la autoridad pública. La petición de reconocimiento puede partir tanto de las entidades interesadas como del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, obedeciendo este último supuesto a la conveniencia de reforzar la estabilidad del 16

17 sistema financiero y de pagos, cuando los particulares no hubieran iniciado el procedimiento. La resolución de reconocimiento será competencia del Gobierno, a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, con los informes previos del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicha resolución se publicará en el Boletín Oficial del Estado. En el artículo 5 se establece el régimen de disciplina al que quedarán sujetos los sistemas reconocidos. Según cual sea el organismo supervisor de los participantes, éstos, si son entidades de crédito quedarán obligados al régimen de la Ley 26/1988, de disciplina e intervención de las entidades de crédito o, si son empresas de servicios de inversión, quedarán sujetas a la Ley 24/1988, del Mercado de Valores. El artículo 6 establece el régimen de notificaciones que los organismos supervisores, Banco de España o Comisión Nacional del Mercado de Valores, habrán de hacer a la Comisión de la UE. En particular, se habrá de notificar el reconocimiento de todo sistema, con el fin de que tal reconocimiento se extienda al conjunto del ámbito comunitario. Por otra parte, los mencionados organismos supervisores serán los interlocutores de la Comisión de la UE en todo lo que concierna a los sistemas de pagos y de liquidación de valores. El artículo 7 establece determinadas obligaciones de información para las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión que participen en sistemas extranjeros. Los organismos supervisores serán los receptores de dichas información. Dichos organismos publicarán en el Boletín Oficial del Estado la relación de participantes en los sistemas españoles. Para asegurar que los particulares puedan disponer de información adecuada sobre las normas y funcionamiento de los sistemas, se obliga a éstos a suministrar la información que soliciten quienes tengan un interés legitimo para ello. En el artículo 8 se establece la enumeración de sistemas españoles ya existentes que la Ley reconoce, entendiéndose que cumplen los requisitos que en ella se exigen y evitando, de esta forma, que hubieran de someterse a trámites innecesarios. Dentro del Capitulo Tercero, relativo a la firmeza de las liquidaciones, se recoge, en primer lugar, en el artículo 9, una definición de compensación que disipa cualquier duda en cuanto al funcionamiento de los sistemas. En efecto, los sistemas de pagos y de liquidación de valores funcionan, habitualmente, por un procedimiento de saldos que 17

18 se producen al término de la jornada, con arreglo a los límites de saldos negativos que cada sistema permita. Lo sustancial es que los derechos y obligaciones no se establecen de manera unilateral, sino como consecuencia de múltiples operaciones que los participantes pueden haber efectuado en el curso del día. Por ello es fundamental asegurar que ninguna operación pueda anularse, ya que ello podría producir una serie de incumplimientos en cadena que podrían abocar, incluso, a la quiebra de un sistema. Con el mismo objetivo de claridad y seguridad, se ofrece en el artículo 10 definiciones de lo que, a los efectos de la Ley, se ha de entender como órdenes de transferencia, tanto de dinero como de valores u otros productos financieros derivados. Una vez establecidas las definiciones de órdenes de transferencia y de la compensación que puede darse entre ellas, la Ley establece, en el artículo 11 que tales órdenes y su posible compensación serán irrevocables para su ordenante, siempre que hubieran sido recibidas y aceptadas por el sistema con arreglo a sus normas de funcionamiento. Una vez que las órdenes y la compensación sean firmes, se han de entender como vinculantes y legalmente exigibles tanto para los participantes en el sistema como para terceros. Este rígido sistema de automatismo en cuanto a la validez y firmeza de las órdenes es el aspecto crucial tanto de la Directiva como de la Ley. Se ha considerado que sin tal rigor no hubiera sido posible el objetivo de evitar o reducir al máximo el posible riesgo sistémico. Así, en virtud de la Ley, toda orden cursada correctamente y toda compensación realizada también con arreglo a las normas de un sistema son inatacables. No cabe oposición a las mismas ni ningún tipo de impugnación. Ello no obsta, evidentemente, para que quien se sienta perjudicado por el funcionamiento de un sistema reclame contra el gestor o contra los participantes, por las vías admisibles en Derecho. Pero tal reclamación nunca podrá implicar la anulación de cualquier operación realizada en un sistema con arreglo a sus normas. Dentro del Capítulo Cuarto, relativo a los efectos de los procedimientos de insolvencia, el artículo 12 define lo que se ha de entender por tales, a los efectos de la Ley. En el Ordenamiento español se regulan la quiebra y la suspensión de pagos como únicos ejemplos de dichos procedimientos, aunque, para cumplimiento de la Directiva, se ha de incluir también como procedimiento de insolvencia cualquier medida de carácter universal regulada por la legislación de otro Estado que tenga 18

19 como objetivo la liquidación de una entidad o su reorganización y que ello implique la suspensión de órdenes de transferencias o de limitaciones sobre las mismas. El artículo 13 regula los efectos que puedan tener los procedimientos de insolvencia sobre las órdenes de transferencia y las compensaciones. En coherencia con lo ya mencionado en relación con la firmeza de órdenes y compensaciones, se completa ahora la protección que ofrece la Ley al establecer que la apertura de un procedimiento de insolvencia a un participante en un sistema no producirá efecto alguno sobre las obligaciones que tenga dicho participante generadas por órdenes de transferencia cursadas antes de que se haya producido la incoación del procedimiento. Los efectos tampoco se producirán sobre la compensación que se haya podido efectuar entre dichas órdenes ni tampoco sobre cualesquiera otras obligaciones que para dicho representante se hubieran derivado como consecuencia de su adhesión a un sistema. El decisivo problema de fijar el momento exacto de la apertura de un procedimiento de insolvencia, que en la presente Ley se pretende solucionar en el artículo 16, como posteriormente se expondrá, plantea, sin duda, serias dificultades, de lo cual es una clara expresión la excepción que la propia Directiva establece en relación con ese instante temporal. En efecto, el criterio general de que una orden será inatacable y que sobre ella no tendrá efecto alguno un procedimiento de insolvencia se concreta en que la apertura del procedimiento haya tenido lugar antes del instante en que la orden fue recibida y aceptada por un sistema. Sin embargo, la excepción regulada es que también pueda considerarse como firme una orden siempre que la apertura del procedimiento se haya producido dentro del día en el que la orden fue cursada. La posible justificación de tal excepción es que los gestores del sistema no hayan tenido conocimiento de la incoación del procedimiento, sin que el desconocimiento se les pueda atribuir por algún motivo, que habría que interpretar como negligencia o mala fe. Igualmente, en el artículo 14, se preservan las garantías que los participantes hubieran aportado para responder de sus obligaciones con los sistemas o que se hubieran constituido en favor del Banco de España, el Banco Central Europeo y de otros Bancos Centrales de Estados miembros, en relación con operaciones de política monetaria. Los beneficiarios de dichas garantías gozarán de derecho absoluto de separación y podrán ejecutarse con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 322 del Código de Comercio. En el artículo 15 se precisan determinados aspectos en cuanto a las órdenes de transferencia que se realicen y a las garantías que se 19

20 constituyan en sistemas reconocidos por otros Estados miembros de la Unión Europea. En dichos casos, se aplicará a las garantías, en cuanto a sus efectos jurídicos reales, la legislación nacional aplicable al registro en el que dichas garantías figuren legalmente inscritas. Otro tanto deberá aplicarse si las garantías se constituyen con valores españoles aunque se inscriban legalmente en un registro con sede en otro Estado miembro. Para mejor resolver las cuestiones que puedan plantearse se prevé que la autoridad supervisora correspondiente establezca procedimientos de enlace y conciliación con las autoridades responsables de los respectivos registros de distintos Estados miembros. El artículo 16 se destina a la fijación y notificación del momento de incoación de un procedimiento de insolvencia. Se establece que dicho momento, con arreglo a la legislación española, será aquél en el que la autoridad judicial dicte la declaración del estado de quiebra o admita a trámite la solicitud de suspensión de pagos. Esto se completa, por lo que concierne a la legislación que pueda existir en otro Estado, con la fijación del mencionado momento cuando una autoridad judicial o administrativa adopte una medida de carácter universal para la liquidación de una entidad o para su reorganización. La Ley establece un procedimiento de celeridad y eficacia para que se produzcan las necesarias notificaciones entre las autoridades que dicten la incoación de procedimientos de insolvencia con las distintas autoridades supervisoras y los gestores de sistemas, tanto en la relación entre los diferentes sistemas como con respecto a la información que se haya de suministrar a las autoridades competentes de los restantes Estados miembros de la Unión Europea o de un tercer país. Miguel Mora Hidalgo Vocal Asesor de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Ministerio de Economía y Hacienda. Profesor Asociado de Derecho Financiero de la Universidad Complutense de Madrid. Mayo,