PERSPECTIVA PENAL ACTUAL

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1 PERSPECTIVA PENAL ACTUAL N 3 - año 2014 Revista de investigaciones jurídico-penales Centro de Estudios Penales y Penitenciarios Facultad de Derecho Universidad Mayor

2 DIRECTOR Juan Ignacio Rosas Oliva SUBDIRECTOR Federico Szczaranski Vargas EDITOR Cristóbal Hasbún López COMITÉ EDITORIAL Dr. MANUEL CANCIO MELIÁ Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid Dra. MIRENTXU CORCOY BIDASOLO Catedrática de Derecho Penal Universidad de Barcelona Dr. HÉCTOR HERNÁNDEZ BASUALTO Profesor de Derecho Penal Universidad Diego Portales Dr. FRANCISCO MALDONADO FUENTES Profesor de Derecho Penal Universidad de Talca Dr. ALEX VAN WEEZEL DE LA CRUZ Profesor de Derecho Penal Pontificia Universidad Católica de Chile Dr. RAÚL CARNEVALI RODRÍGUEZ Profesor de Derecho Penal Universidad de Talca Dr. LUIGI FOFFANI Profesor Ordinario de Derecho Penal Universidad de Modena e Reggio Emilia Dr. JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid Dr. FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid Dr. FRANCESCO VIGANÓ Profesor Ordinario de Derecho Penal Universidad de Milán Todos los derechos reservados. Prohibida su reproducción total o parcial, por medio conocido o por conocerse, incluyendo el diseño de portada. EDICIONES JURÍDICAS DE SANTIAGO ejsltda@gmail.com Registro de Propiedad Intelectual ISSN: Santiago de Chile Se terminó de imprimir este N 3 en el mes de diciembre de 2014 Impreso en Talleres Propios Impreso en Chile / Printed in Chile

3 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios CONTENIDO SECCIÓN ARTÍCULOS 1. Posibles justificaciones de la cadena perpetua Silvio Cuneo Nash Una aproximación a las circunstancias agravantes por motivos discriminatorios Juan Alberto Díaz López Tratamiento del adulto mayor como víctima especialmente vulnerable Patricia Tapia Ballesteros Evaluación y derecho penal europeo: sobre el modelo de evaluación de la comisión Fernando Sánchez Lázaro Acerca del proyecto de ley que regula entrevistas videograbadas y otros mecanismos de resguardo para los menores en juicio Rodrigo Balart Valenzuela Hay discrecionalidad en la valoración de la prueba penal? Juan Sebastián Vera Sánchez Prisión preventiva y delitos empresariales en Chile Jaime Winter Etcheberry y Carlos Correa Robles SECCIÓN DOCUMENTOS 1. Sobre la accesoriedad de la participación en los casos de tendencia interna trascendente Andreas Hoyer La legítima defensa en derecho penal Fernando Molina Fernández Normas de publicación 5

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5 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios Sección Artículos 7

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7 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios POSIBLES JUSTIFICACIONES DE LA CADENA PERPETUA Silvio Cuneo Nash* 1 Resumen: Este trabajo se divide en dos partes. En la primera identificaremos, describiremos y conceptualizaremos la cadena perpetua, y examinaremos someramente los efectos que produce esta pena en el condenado. Tras un breve repaso histórico y de Derecho comparado dejaremos planteadas varias dudas sobre su legitimidad. En la segunda parte intentaremos responder a las preguntas que surgieron en la primera, analizando las diversas teorías sobre el fin de la pena y viendo, con cada teoría, si es posible justificar la cadena perpetua u otras penas de cárcel de larga duración. Palabras clave: cadena perpetua, prevención general, prevención especial, retribución, etapas del desarrollo psicosocial. Abstract: This work is divided into two parts. In the first one we will identify, described and conceptualized life imprisonment, and briefly examine the effects that it produces in the condemned. After a brief historical and comparative Law account, several doubts on its legitimacy will be raised. On the second part we will try to answer the questions that arose on the first one, analyzing different theories regarding the justification of punishment and the possibility to use them to justify life and long term imprisonment. Keywords: Life imprisonment, general deterrence, especial deterrence, retribution, stages of psychological development. Introducción Tras preguntarnos por la compatibilidad de las teorías sobre el fin de la pena con la cadena perpetua concluimos que desde algunas teorías relativas la justificación vendrá dada por datos fácticos que verifiquen el cumplimiento de los fines esperados. * Doctorando en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra, Barcelona y la Universitá di Trento, Italia, Máster en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra, Barcelona. El autor agradece a todos aquéllos que han colaborado con esta investigación, especialmente al profesor Dr. Ricardo Robles Planas, por la orientación bibliográfica; a Nicole Selamé Glena, por la traducción del texto en lengua alemana de Reinhard Merkel citado más adelante; y, al profesor Dr. José Luis Guzmán Dalbora por su constante disposición a resolver dudas. 9

8 Perspectica Penal Actual /N 3/Año 2014 Para las teorías absolutas, en cambio, la cadena perpetua no resulta compatible. Esto, principalmente por dos razones: las teorías absolutas conciben a los delincuentes como personas responsables de sus actos y, en consecuencia, deben tratarlos como tales a la hora de juzgarlos, condenarlos y en todo momento en el que cumplan la pena, por lo que resultan incompatibles penas que deshumanicen al condenado. Por otra parte, la retribución a la hora de sancionar mira al Yo, a la identidad del sujeto, la que con el tiempo cambia, lo que necesariamente supone que en un momento ya no podremos retribuirle la culpa a un sujeto por un delito perpetrado después de tanto tiempo. 1. La cadena perpetua 1.1. Qué es la cadena perpetua La cadena perpetua es una pena de privación de libertad de por vida. En este sentido, para Fiorelli la principal característica de la cadena perpetua es la perpetuidad 2. El concepto italiano ergastolo 3 comparte en sus orígenes dos características: por una parte se trata de una privación de libertad de carácter perpetuo y, por otra, conlleva la obligación de trabajos forzados. El origen del vocablo se remonta al ergastulum de los romanos, que era un lugar de trabajos forzados en el que los esclavos, considerados facinerosos e incorregibles según el criterio de su dueño, debían trabajar encadenados. De ahí que la cadena perpetua, al menos en la historia italiana, haya implicado, además de la perpetuidad, la exigencia de trabajos forzosos Surgimiento y antecedentes históricos El Medioevo no condenaba a trabajos forzados, éstos sólo resurgieron con la condena al remo enlas galeras 4 en los siglos XV y XVI. Volviendo a la característica principal de la cadena perpetua, es decir, a su perpetuidad, al término ergastolo se le dio un significado nuevo en esta época, particularmente en la Iglesia, desligando el concepto de la obligatoriedad de trabajos, pero dando especial importancia a la segregación perpetua. Así por ejemplo el Concilio de Trebur del año 895 condenaba a los religiosos que hubieren incumplido el voto de castidad a la pena de encierro en ergastula para hacer penitencia de sus culpas, teniendo como único consuelo poder recibir la comunión 2 Fiorelli(1966): p La cadena perpetua recibe en Italia hasta hoy la denominación ergastolo (del latín ergastulum). En castellano existe el vocablo ergástulo, pero su significado no es exactamente el mismo que se le da en Italia. En lengua castellana se entiende por ergástulo el lugar en que vivían hacinados los trabajadores esclavos o en que se encerraba a los esclavos sujetos a condena. 4 En el lenguaje común, aún hoy en Italia a la cárcel se la llama galera, aunque existe el término carcere. 10

9 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios en punto de muerte 5.Luego, en la Edad Moderna nuevamente se amplió la aplicación de los trabajos forzados y en el siglo XVIII vuelve a utilizarse el concepto de ergastolo para indicar el lugar en que se cumple la pena. En este sentido, la expresión ergastolo puede verse en varios pasajes de la Constitutio criminalis Theresiana de El término pasó a indicar también la pena. Según lo dispuesto por Pietro Leopoldo, Gran Duque de Toscana, en su reforma criminal de 30 de noviembre de 1786, debía aplicarse el ergastolo para los reos de capitales y graves delitos a quienes había que mantener en vida para compensar sus malvadas obras con útiles, para lo cual ordenamos que a la abolida pena de muerte sea sustituida como último suplicio para los hombres la pena de públicos trabajos de por vida 6. La perpetuidad de las penas privativas de libertad fue algo excepcional hasta que las campañas contra la pena de muerte de los siglos XVIII y XIX y las primeras aboliciones de ésta trajeron consigo la institucionalización de la cadena perpetua, que sustituyó a la capital como la sanción para los delitos más graves. Es decir, el aparecimiento de la cadena perpetua es parte del surgimiento de la privación de libertad como pena por excelencia de las sociedades civilizadas 7, que tiene lugar a finales del siglo XVIII y que supuso la sustitución de la pena de muerte y de las penas corporales Reacción ante las penas privativas de libertad, especialmente ante las de larga duración Las penas privativas de libertad han sido cuestionadas prácticamente desde su aparición 8.Ya en 1777 Howard en The state of the prison formuló durísimas diatribas a las cárceles proponiendo reformas radicales 9. Desde su nacimiento las cárceles han estado en perenne crisis, la que tiene principalmente dos manifestaciones: la de las penas cortas y la de las penas de larga duración, entre las que está la cadena perpetua. El cuestionamiento de las penas largas, especialmente de la cadena perpetua, siempre ha estado unido a la capital. Se les hacen las mismas críticas a una y otra porque comparten varias características. En este sentido, se pregunta Guzmán Dalbora si existe alguna razón valedera para retener en los Códigos una clase de pena de muerte en que el verdugo no es un hombre o una máquina, sino el tiempo 10. Asimismo, la 5 Fiorelli (1966): p Citado en lengua original por Fiorelli (1966): p Expresión de Rossi, citado por Guzmán Dálbora (2008): p La literatura sobre críticas a las penas de privación de libertad es inabarcable. Sobre el particular pueden consultarse: Bitencourt (1993); Foucault (1976); Mantovani (1977); Melossi y Pavarini (1978); Rivacoba (1999); Kropotkine (1897); etc. 9 Las críticas a la prisión constituye, sin duda, un tema apasionante, mas no será objeto de la presente investigación y nos referiremos a éste sólo en cuanto diga relación con nuestro análisis. 10 Guzmán Dálbora (2008): p

10 Perspectica Penal Actual /N 3/Año 2014 derogación de la pena de muerte suele significar la reintroducción o la redefinición de la cadena perpetua 11. Después de la Segunda Guerra Mundial, Italia y Alemania, por motivos principalmente históricos, prohibieron constitucionalmente la pena de muerte, manteniendo la cadena perpetua Efectos que producen en el condenado las penas de larga duración a) Prisionización Sobre los efectos que produce la cárcel en el penado, ya en 1940 Clemmer 12, tras investigaciones realizadas en cárceles norteamericanas, llamó prisionización al proceso por el cual un individuo adquiere los valores y las costumbres de la prisión. Este proceso tendría lugar cuando una persona entra en la cárcel. Los internos modificarían su conducta para adaptarse al nuevo ambiente. Cuando una persona se mezcla con otro grupo se produce una asimilación; para Clemmer, cuanto mayor sea el contacto de la persona con el grupo, mayor será la asimilación. En sus conclusiones Clemmer destaca que el encierro hace que el penado pierda facultades sociales mínimas para llevar una vida en libertad. Muñoz Conde, refiriéndose a los estudios de Clemmer, señala que es evidente que la prisionización tiene efectos negativos para la resocialización difícilmente evitables con el tratamiento, ( ) la cárcel cambia abiertamente al delincuente, pero generalmente lo hace para empeorarlo 13. b) Desculturación Goffman, en un estudio de , define institución total como un lugar de residencia y trabajo, donde un gran número de individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un período apreciable de tiempo, comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente 15. Goffman señala que lo 11 En 2001 con la abolición de la pena de muerte en Chile (con exclusión de delitos militares en tiempo de guerra) se reintrodujo la figura del presidio perpetuo calificado. Más allá de la odiosa denominación, en términos prácticos, dicha pena impide obtener la libertad condicional o disfrutar de permisos de salida antes de transcurridos 40 años de cárcel efectivos. 12 Clemmer (1958). 13 Muñoz Conde (1999): p Al igual que el citado trabajo de Clemmer, el de Goffman es un estudio pionero sobre los efectos que produce el encierro en quien lo padece. En realidad, Goffman no limita su estudio a las cárceles; más bien su principal preocupación se centra en los hospitales psiquiátricos. Si bien la realidad descrita en estos trabajos necesita ser actualizada a la luz de nuevos estudios empíricos, partiremos con éstos para destacar lo antiguo de las críticas que ha recibido la cárcel precisamente por los efectos que produce en los condenados y luego entraremos en estudios más recientes. 15 Goffman (1992): p

11 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios normal es que los internos (sean los de una cárcel o los de un hospital psiquiátrico u otra institución total) lleguen al establecimiento con una cultura de presentación que traen del entorno del que vienen, la que cambia con el ingreso a la institución. Sin embargo, no se trata de que las instituciones totales hagan que el interno reemplace íntegramente su propia cultura. Lo que sucede es que el interno sufre una mutación que viene dada en gran parte por la eliminación de oportunidades de conductas y la imposibilidad de mantenerse al día de lo que sucede en el mundo exterior. Por ende, si la estadía del interno es larga puede ocurrir lo que se denomina desculturación, es decir, un desentrenamiento que incapacita temporariamente para encarar ciertos aspectos de la vida diaria en el exterior 16 y que comprende la pérdida o la incapacidad para adquirir los hábitos que corrientemente se requieren en la sociedad general 17. c) Desidentificación El sujeto antes de su internamiento tiene una concepción de sí mismo que es consecuencia de su medio habitual. La internación supone un quiebre que hace que comiencen para él una serie de depresiones, degradaciones, humillaciones y profanaciones del yo 18. Las instituciones totales suponen un corte con los diversos roles que tuvo el sujeto en el pasado mientras estaba libre y aparece el despojo del rol. La imposición de una rutina diaria forzada hace que el interno asuma un rol que lo desidentifica. d) Desmoralización Goffman analiza los temas principales en la cultura del interno, dentro de los cuales destaca un nivel peculiar de egoísmo, la depresión personal que padecen los prisioneros que los lleva a caer en un exceso de compasión de sí mismos y el sentimiento de que el tiempo pasado encerrado es tiempo perdido. Esto explicaría los efectos desmoralizantes que produce una condena demasiado prolongada. e) Otras patologías Un estudio de 1971 elaborado por Gozzano señala, entre otras patologías que produce o alimenta la prisión, las siguientes: la psicosis, la neurosis, los delirios de persecución, las depresiones que muchas veces terminan en suicidio-, el consumo patológico de sustancia tóxicas, el síndrome de Ganser (caracterizado por contenidos absurdos del pensamiento), entre otros 19. Las investigaciones más recientes no niegan los aportes de los clásicos, como los señalados por Clemmer y Goffman, sino que más bien se centran en aspectos específicos basados en estudios empíricos. 16 Goffman (1992): p Goffman (1992): p Goffman (1992): p Gozzano (1971): p

12 Perspectica Penal Actual /N 3/Año 2014 La mayor o menor coincidencia de los efectos de la prisión en el condenado dependerá de varios factores, principalmente de las condiciones de las prisiones; sin embargo, algunos efectos los padecen los presos de manera general. Miedo, ansiedad, soledad, trauma, depresión, injusticia, impotencia, violencia e incertidumbre son parte de la experiencia de la vida en prisión 20. Como habíamos señalado, los estudios más modernos sobre los efectos que produce la prisión se centran en análisis más específicos y tienen objetivos más concretos. Así, investigaciones realizadas en prisiones australianas han concluido que en la cárcel existen riesgos enormes para la salud de los internos, como por ejemplo los de contraer VIH o hepatitis tipo B y C, especialmente para aquellos presos que se inyectan drogas o se hacen tatuajes sin las medidas higiénicas necesarias, o quienes tienen relaciones sexuales sin protección 21. En relación a los trastornos de stress post-traumático que padecerían los presos, existen estudios que demuestran los altos niveles de ansiedad que experimentan los internos, los problemas de insomnio, la depresión crónica, el aislamiento de los demás y el constante sentimiento de ser diferentes 22. Murray ha analizado los efectos nocivos que la cárcel produce en la familia del condenado; 23 en el mismo sentido, Light sostiene que el período de encarcelamiento no sólo afecta al encarcelado y que los familiares del preso suelen ser los que más sufren con la pena 24. Otros estudios se han centrado en las posibilidades de disminuir la reincidencia de quienes han estado en prisión 25. En general existe cierta coincidencia sobre algunas premisas que se ven reforzadas por los resultados de investigaciones empíricas, como aquella que sostiene que, en general, la prisión no funciona. Con esto se quiere decir que la prisión no cumpliría los supuestos fines rehabilitadores que usualmente se plantean como fines esperados por parte de los agentes políticos Liebling y Maruna (2005): p Sobre el particular, véase Crofts; Stewart; Hearne; Ping; Breschkin; y Locarni (1995): pp Grounds (2004): pp Sobre los problemas que genera la cárcel en la salud mental y física del condenado véase Jewkes (2005). 23 Murray (2005). También sobre la salud y las condiciones de la vida de los familiares de los presos, véase Lanier (2003). 24 Light (1993): pp Véase Burnett (2004). 26 La famosa frase atribuida a Martinson nada funciona, de su artículo divulgativo What works? Question and answers about prison reform de 1974, debe contextualizarse, pues no se trataría de una crítica a la resocialización per se, sino a su implementación. El mismo Martinson en 1979 señala que aquellos tratamientos que ayudan deben ser destacados e incrementados; aquellos que perjudican o resultan inoperantes, eliminados. Sobre esto, véase Ortiz De Urbina (2013). 14

13 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios Las múltiples críticas a las prisiones unidas a las investigaciones empíricas que demuestran los efectos negativos que produce la cárcel han llevado a cuestionar o a plantearse el futuro de las mismas Con la evidencia de los efectos devastadores y en muchos casos irreversibles que produce la pena de cárcel en períodos prolongados, surgió el cuestionamiento de la constitucionalidad de la cadena perpetua y de las penas privativas de libertad de larga duración Vigencia de la cadena perpetua Antes de entrar en los cuestionamientos sobre la constitucionalidad de la cadena perpetua digamos que hoy ésta existe, además de en los países que conservan la pena de muerte como en los Estados Unidos de América, en la mayoría de los países que la han abolido. Excepcionalmente Estados en los que no existe la pena de muerte tampoco contemplan la cadena perpetua. Así, en Portugal no existe desde 1882, en España desde 1928 y en México desde En cambio, sí existe en Alemania, Italia, Reino Unido, Holanda, Francia, etc Cuestionamientos sobre la constitucionalidad de la cadena perpetua en Alemania e Italia. Planteada la inconstitucionalidad de la cadena perpetua en Alemania e Italia, sentencias de ambos Estados declararon compatible la pena de cadena perpetua con sus constituciones apoyándose en que la justificarían consideraciones de prevención general, defensa social y neutralización de autores de hechos gravísimos 30. En ambos Estados, sin embargo la perpetuidad de la pena no es absoluta. Actualmente, en Alemania el condenado a cadena perpetua puede acceder a la libertad condicional otorgada judicialmente transcurridos 15 años y siempre que la gravedad de la culpabilidad del condenado no reclame la ejecución ulterior. Por su parte, en Italia el debate surge en virtud del artículo 27 de la Constitución que dispone que las penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentido de humanidad y deben tender a la reeducación del condenado. Ha sostenido Carnelutti que, en virtud del principio de la 27 Quizá uno de los más destacados trabajos sobre el futuro de las prisiones lo constituye la obra colectiva Torny (2004). 28 En este sentido, Matthews (1999) tras analizar la historia de las cárceles en Inglaterra y Gales, muestra la realidad carcelaria de los últimos años. Finalmente, la obra de Matthews se pregunta por el devenir de las cárceles, cuestionándose si en el futuro próximo se seguirán pagando los delitos con tiempo. 29 Para un estudio más actualizado sobre este tema, véanse los diversos artículos en: Liebling y Maruna (2005). 30 Guzmán Dálbora(2008): p

14 Perspectica Penal Actual /N 3/Año 2014 función reeducativa de la pena, la cadena perpetua sería inconstitucional 31.Este criterio no ha sido compartido por la Corte di Cassazione que ha declarado constitucional la pena perpetua (sentencia de 16 de junio de 1956). Asimismo, la Suprema Corte ha señalado que la cadena perpetua en Italia no puede considerarse en la realidad una pena perpetua en todos los casos 32 ya que, tras 26 años de pena, el condenado puede optar por la libertad condicional (Ley 663/86) y tras 20 años al régimen de semi-libertad. Como veíamos, en Italia el carácter perpetuo de la cadena perpetua no puede ser considerado absoluto, ya que el condenado puede obtener el beneficio de liberación condicional cuando haya cumplido efectivamente al menos 26 años de pena 33. Con mayor razón podríamos decir lo mismo del caso alemán, en el que los plazos son menores. Una sentencia italiana de 1994 ha declarado inconstitucional la cadena perpetua para los menores de dieciocho años, pero no por considerar que dicha pena sea incompatible con el artículo 27 de la Costituzione, sino por oponerse la cadena perpetua de los adolescentes al artículo 31 que impone la protección de la infancia y de la juventud La existencia de la pena de cadena perpetua en un Estado, significa necesariamente penas más largas? En realidad, la existencia de la cadena perpetua en una legislación no necesariamente significa más penas y por más tiempo. Al respecto sirva como malejemplo España, que si bien no cuenta con la cadena perpetua como pena dentro de su ordenamiento, se sitúa en la cabeza punitivista de la Europa occidental. Como señalamos precedentemente, si bien en Alemania existe la cadena perpetua como pena, el condenado, tras 15 años, puede acceder a la libertad condicional. Por otro lado, en España no se contempla la cadena perpetua como pena en virtud del artículo 36 del Código Penal Español, artículo que establece la duración de la pena de prisión entre un tiempo mínimo de tres meses hasta un tiempo máximo de veinte años. Excepcionalmente se pueden aplicar penas sobre el límite de veinte años en supuestos de delitos de mayor gravedad y terrorismo, que pueden llegar a ser de 25,30 e incluso 40 años. Sin considerar que España tiene más población penal que Alemania, la relación entre los presos en ambos Estados y el tiempo de duración de las penas demostrará que en España se aplican, en los hechos, condenas más largas que en Alemania. La siguiente 31 Carnelutti (1956): pp. 1 y ss. 32 Citado en Janitti (1960) p Fiandaca y Musco (1996) p La sentencia en comento es la 168 de 1994 de la Corte Costituzionale Italiana y puede consultarse en: 16

15 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios tabla y gráficos, realizados con datos de septiembre de 2005, muestran la distribución de la población reclusa según la duración de la pena privativa de libertad impuesta por una sentencia en ambos Estados 35. ALEMANIA ESPAÑA PENAS HASTA 3 AÑOS 61,8 34,7 ENTRE 3 Y 10 AÑOS 33,6 57,8 MÁS DE 10 AÑOS 4,6 7,6 Como se ve claramente en los gráficos, en Alemania (que contempla entre sus penas la cadena perpetua) la mayoría de las penas privativas de libertad son iguales o inferiores a 3 años, mientras que en España, la mayoría de las penas privativas de libertad son de entre 3 y 10 años. Asimismo España aplica más penas superiores a 10 años que Alemania. Por otra parte, como referente de punitivismo extremo, Estados Unidos de Norteamérica tiene índices altísimos de población penal reclusa, contempla la cadena perpetua además de la pena de muerte- y las penas son efectivamente de larga duración transformando sus cárceles en verdaderos establecimientos geriátricos Interrogantes en torno a la cadena perpetua. Tras haber revisado de manera amplia qué es la cadena perpetua, cuáles son los principales efectos que ésta produce en el penado, qué es lo que han dicho los tribunales alemanes e italianos sobre la constitucionalidad de dicha pena, formulemos las dudas que se nos generan en torno a la cadena perpetua: 35 Fuente: AEBI, Space I. Datos de septiembre 2005, RECPC, La expresión es de Guzmán Dálbora (2008): p

16 Perspectica Penal Actual /N 3/Año 2014 Cabe en una sociedad democrática una pena que suprime al penado? Es la cadena perpetua un residuo de sociedades bárbaras? Son menos democráticos los Estados que la contemplan como sanción? Se puede justificar la cadena perpetua a la luz de alguna teoría sobre el fin de la pena? El presidio perpetuo satisface los requerimientos utilitarios de la prevención general y especial? Puede justificarse desde una perspectiva retribucionista? Es compatible con el reconocimiento de la dignidad humana? No existiendo estudios empíricos que demuestren que las cárceles puedan disminuir delitos, antes bien se ha demostrado que o los dejan inalterados o los aumentan. Es compatible la cadena perpetua con la idea de reeducación? Por otra parte, si no podemos condenar a nadie a perpetuidad, qué hacemos con aquellos delincuentes que no pueden reinsertarse? Es, en la realidad penitenciaria, distinta la pena que la medida de seguridad? Además, si las teorías del tratamiento reeducador han fracasado e incluso se ha demostrado que la cárcel es criminógena, impulsa la reincidencia y genera un estigma social etiquetando al delincuente 37, influirán estos estudios empíricos en cómo debemos justificar las penas? 2. Posibles justificaciones de la cadena perpetua a la luz de las teorías sobre el fin de la pena 2.1. Explicación previa En esta segunda parte intentaremos ver si la cadena perpetua puede justificarse según las diversas teorías sobre el fin de la pena. Partiremos analizando las teorías relativas o preventivas y dejaremos para el final las absolutas o retributivas. No examinaremos las teorías mixtas, las que para nosotros no pasan de ser una yuxtaposición de doctrinas absolutas y relativas. Para éstas, la justificación de la cadena perpetua puede ser mucho más estricta, porque requiere que se justifique desde una perspectiva absoluta y relativa, como lo hace Roxin, o bien puede consistir en la combinación de criterios de fundamentación absolutos y relativos. Tampoco nos detendremos en las teorías negativas de la pena, puesto que como ellas niegan que la pena tenga legitimación, claramente no justifican la cadena perpetua. Si bien autores como Alcácer 38 distinguen para justificar las penas criterios empíricos o instrumentales de aquéllos valorativos o ético-políticos, para nosotros esta 37 Sobre la teoría del etiquetamiento puede consultarse Larrauri Pijoan (1999): pp. 8 y ss. 38 Alcácer (1998): p

17 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios diferenciación no tendría gran importancia, porque respecto de las teorías relativas o preventivas, que sólo buscan generar algún efecto en el futuro y no suponen una desvaloración de un acto pasado, bastaría la comprobación empírica de eficacia de la pena para justificar o no una sanción. Por ejemplo, si un drástico aumento de penas para el delito de manejo en estado de ebriedad logra demostrar empíricamente que éste se reduce, podríamos decir que, desde una perspectiva preventivo-general y quizá también especial-, dicha sanción encuentra justificación. Por otro lado, si tras un estudio histórico podemos concluir que la hoguera no logró disuadir a los iniciados en hechicería y que incluso supuso un fomento del estudio de la magia, para la brujería y la hechicería, dicha sanción, desde criterios preventivo-generales, no podría justificarse, pero sí desde criterios de prevención especial negativa, ya que el brujo que encontró la muerte en la hoguera no podrá seguir perpetrando delitos de nigromancia, al menos desde este mundo. 39 En conclusión, respecto de la prevención, como ésta no supone un desvalor de una conducta del pasado, sino sólo un instrumento tendiente a la evitación de delitos futuros, o como su nombre lo indica, a prevenir delitos, carece de sentido preguntarnos por alguna legitimación o justificación que diga relación con valores. Por otro lado, la retribución, consistiendo ésta en una desaprobación, en una desvaloración pública que se concreta en la pena, aquí sí tiene sentido hablar de justificación valorativa o éticopolítica, puesto que la retribución se mueve en el mundo de los valores La prevención general Para la prevención general (positiva y negativa) la cadena perpetua se puede justificar sólo si se comprueba empíricamente que ésta previene delitos. Esta formulación choca con dos problemas prácticos. Por una parte, parece difícil dicha compatibilización porque la experiencia demuestra que crímenes castigados durante grandes períodos de tiempo con penas severas se siguen cometiendo, lo que hace difícil conciliar cualquier pena con la prevención general. Y, por otro lado, resulta difícil saber si es la pena la que genera el efecto preventivo o si, más bien, la mayoría de las personas no suelen cometer delitos no por temor a una pena, sino por otro tipo de consideraciones de carácter ético. Si bien la prevención general no parece encontrar impedimentos axiológicos para justificar y defender la cadena perpetua, sí parece difícil demostrar que esta sanción consiga los efectos esperados. 39 El ejemplo, si bien parece caprichoso no lo es en absoluto, ya que cuando para el poder punitivo el enemigo era Satán, la muerte de brujas, magos y hechiceros se presentaba como una empresa piadosa. Sobre la muerte de Giordano Bruno en el año 1600 puede verse nuestro trabajo Giuliano Montaldo y la pena de muerte, capítulo integrante de Cuneo (2010). Para Zaffaroni [d]esde su origen mismo, el poder punitivo mostró su formidable capacidad de perversión, montada como siempre- sobre un perjuicio que impone miedo, en este caso, sobre la vieja creencia vulgar europea en los maleficia de las brujas, admitida y ratificada sin tapujos por los académicos de su tiempo. En Zaffaroni (2007): p. 33. Sobre los pactos diabólicos véase Olmos (1553). 19

18 Perspectica Penal Actual /N 3/Año 2014 Ya desde Beccaria se viene diciendo que la prevención de los delitos se consigue más por la certeza de la pena que por su severidad. Entonces, si el marqués lombardo tiene razón parece complejo otorgarle legitimidad a la cadena perpetua, al menos, desde la prevención general 40. En este mismo sentido, para Silva Sánchez mientras los incrementos en la severidad de las penas no tienen efectos preventivos comprobados, éstos si resultan del reforzamiento de los factores que inciden en una mayor certeza de la sanción ( ) si el aumento de la certeza de las sanciones penales (y por tanto, en general, el aumento de la certeza de que el sistema penal funcionará satisfactoriamente) supone incrementos verificables en la eficacia preventiva de las normas, ello es indicativo de que el Derecho penal en su conjunto intimida más de lo que intimidaría su ausencia El principal problema de la justificación empírica de la cadena perpetua radica en que dicha pena sólo se ha aplicado respecto de delitos de gran gravedad, y precisamente los autores de estos delitos son normalmente difíciles de amedrentar; por ende, la amenaza intimidatoria difícilmente producirá los efectos buscados por esta pena. Paradójicamente sería posible concluir que la cadena perpetua sería justificable, desde la prevención general, si se castigara con esta pena el manejo en estado de ebriedad o algún delito de cuello blanco. En cambio, parece difícil justificarla respecto de violaciones y asesinatos. Tampoco nos atrevemos a afirmar que con esta pena se aseguren los fines de paz social buscados o queridos por la prevención general positiva, aunque podría argumentarse que esto sí se produce basado en antecedentes concretos. Al respecto desconocemos estudios empíricos que puedan acreditar esta eficacia preventivo general positiva y no nos imaginamos cómo podrían elaborarse. En conclusión, creemos que la cadena perpetua no podría justificarse en base a criterios de prevención general negativa y no tenemos una respuesta categórica respecto a su modalidad positiva. 40 La afirmación de que el Derecho penal no intimida ha sido sostenida por varios autores. Para Muñoz Conde (1999): p. 125: [e]n ningún caso se puede aceptar ( ) que las leyes penales cooperan productivamente en el aumento o en la disminución de la criminalidad ; para Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée (1997): los efectos preventivo-generales no serían comprobables empíricamente. 41 Silva Sánchez (2010): pp. 352 y Diversos estudios han demostrado que más importante que la gravedad de la sanción lo es su probabilidad. Sobre el particular: Lieberman (1993); Azran (1963); Lande (1981); entre otros. Otro factor importante disuasivo lo constituye la dilación, en el sentido que una sanción próxima a la perpetración de un delito puede ser más disuasiva que una más grave si es más inmediata. Al respecto: Solomon; Turner y Lesscac (1968) y Loewenstein (1996). Sobre el estudio de Solomon, Turner y Lesscac hay que ser sumamente cautos puesto que no nos parece que puedan ser comparables las reacciones de los animales sancionados con las de personas sancionadas. Resulta difícil, si no imposible, que un perro entienda el porqué de una sanción por algo que hizo hace una semana. En cambio creemos que un hombre puede entender el porqué de una sanción aplicada meses e incluso años después de la perpetración de su delito. 20

19 Centro de Estudios Penales y Penitenciarios 2.3. La prevención especial. En principio, respecto a la prevención especial negativa sí podría justificarse la cadena perpetua, porque el sujeto inocuizado no podrá perpetrar delitos contra la comunidad libre. Sin embargo, como se habrá advertido de la afirmación anterior, esto supone desconocer la dignidad de las personas privadas de libertad, ya que su seguridad valdría nada o menos que la de quienes se encuentran en libertad. Lo único que se puede esperar de una pena privativa de libertad, de corta o de larga duración, es que los internos no puedan perpetrar delitos en la comunidad libre, pues, como observa Hentig, [n]umerosos delitos se producen en las cárceles, desde los comunes atentados contra la propiedad, hasta falsificaciones documentales y de moneda, extorsiones, tráfico ilegal de alcohol y estupefacientes, violaciones, riñas y, desde luego, homicidios 43. Hoy, además, se cometen múltiples delitos desde dentro de las cárceles hacia la comunidad libre, por ejemplo, estafas telefónicas. Asimismo, grupos de crimen organizado, mafias y narcotraficantes, suelen reclutar a sus soldados en las prisiones, los que, una vez libres, y por falta de otras oportunidades, entran rápidamente a las filas de estos grupos organizados. En estas circunstancias parece quimérico afirmar que la privación de libertad significa que el interno no cometerá delitos. Las cárceles distan mucho de ser un lugar donde se cumple una pena sólo privativa de libertad en la que sus presos conviven sin perpetrar crímenes preparándose para la tan anhelada reinserción social. Antes bien, todo lo contrario: los niveles de violencia y la constante comisión de delitos en la mayoría de las cárceles son muy superiores que en la comunidad libre 44, llegando incluso varios de los delitos perpetrados por los internos a tener repercusiones fuera de la cárcel (falsificación de moneda, tráfico de drogas, etc.). Sin embargo, es claro que al menos respecto de la sociedad libre las posibilidades de perpetrar delitos desde la cárcel son muy inferiores en relación con las que tiene un sujeto en libertad. Por ende, si esta teoría es capaz de desconocer la dignidad o la calidad de personas de los presos, bien podría justificarse para éstas la cadena perpetua Citado por Guzmán Dálbora (2008): p Como solución al hacinamiento de las prisiones nigerianas las autoridades de dicho país habían decidido reanudar la ejecución de presos. Más información en: library/asset/ AFR44/010/2010/fr/68399f62-e72f-448a-8b51-fb532ca8f8a8/afr es.html 45 La reserva de la categoría de persona sólo para algunos seres humanos ha sido defendida por diversos autores que, de una u otra manera, han legitimado un poder punitivo de carácter totalitario o con incrustaciones de corte autoritario. Por ejemplo, Schmitt como jurista del nacionalsocialismo y defensor del Estado absoluto participó en la creación de leyes tendientes a purificar al III Reich de la contaminación judía; o Jakobs, para quien un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede disfrutar de los beneficios del concepto de persona, en Jakobs (2003): p. 40. Tales concepciones, aunque se autodenominen meramente descriptivas y que ostenten asepsia científica abundan en la historia del Derecho penal y han contribuido a [t]omar con naturalidad y hasta considerar revolucionarias la esterilización y la castración como medidas de policía preventiva, la profusión de penas de muerte, la ejecución de adolescentes, considerar delito la relación sexual con judíos o negros, los campos de concentración incluso para quienes no cometieron ningún delito, etc., en Zaffaroni (2009): p.10. En el 21

20 Perspectica Penal Actual /N 3/Año 2014 Para la prevención especial positiva podría justificarse la cadena perpetua sólo si consideramos que existen sujetos cuya resocialización es imposible. Es decir, esta teoría justificaría la cadena perpetua sólo respecto de los delincuentes incorregibles 46, utilizando la denominación de Von Liszt y de Ferri. Es decir, para que esta teoría, que profesa la resocialización, pueda justificar la pena perpetúa, es necesario que crea en la existencia de seres inferiores a los que es necesario separar de la convivencia social La retribución. Para la retribución la cadena perpetua no puede justificarse, y esto por dos motivos vinculados entre sí. En primer lugar, porque si la retribución, como desvaloración, concibe a los delincuentes como personas responsables de sus actos, debe seguir entendiéndolas como tales a la hora de condenarlas y en todo momento en el que cumplan la pena. Es decir, para la retribución los delincuentes son personas porque responden de sus actos y al momento de responder, esto es, al cumplir la pena, siguen siendo personas, por lo que quedan fuera penas que deshumanicen al condenado. El segundo motivo por el que pensamos que la retribución no puede justificar la cadena perpetua es porque la retribución a la hora de sancionar mira al Yo, a la identidad del sujeto, la que, con el tiempo, cambia, lo que necesariamente supone que en un momento ya no podremos retribuirle la culpa a un sujeto por un delito perpetrado hace tanto tiempo. Partiremos analizando el primero de los motivos y reservaremos para el final la argumentación acerca del cambio de la identidad del sujeto por el paso del tiempo. a) La retribución necesariamente lleva a una concepción de un Derecho penal antropológicamente fundado, un Derecho penal de hombre y para hombres 47, en el que no puede dejar de verse en el condenado a un semejante. Por eso las penas perpetuas son inadmisibles, por su radical inhumanidad, al paso que en el concepto de retribución está inscrita la persona como fin, no como medio. Esta concepción se opone tanto a quienes proponen, justifican o legitiman planteamientos que conciban la existencia de mismo sentido, observa Muñoz Conde (2009): pp. 102 y 103: Grispigni describe la decidida aceptación en los textos jurídico-penales nacionalsocialistas de sanciones tales como la esterilización de enfermos con enfermedades hereditarias, asociales, alcohólicos, etc.; la castración de delincuentes sexuales peligrosos; y la aplicación a menores de edad peligrosos de penas previstas para delincuentes adultos, incluso la pena de muerte. Y describe y entiende esas reformas como la consecuencia de una concepción del derecho penal basado en la idea de peligrosidad y que no tiene otra misión que la defensa social. El mismo Grispigni no formula ninguna expresión, ni expresa ni tácita, contra el hecho mismo de la esterilización o castración de delincuentes o asociales como sanción criminal, Muñoz Conde (2009): p Bien podría tratarse de sujetos indisciplinables. 47 La denominación la tomamos de Rivacoba (1999): pp Este artículo estaba destinado a ser la introducción de un libro que se titularía Los principios cardinales del Derecho penal, proyecto que quedó inconcluso tras la muerte de Rivacoba. Varias de las ideas que se plantean en esta parte del trabajo formarían parte de dicho libro, pero no llegaron a ser escritas por el autor. Las utilizaremos sin señalar cita, puesto que la fuente era el propio Rivacoba quien nos las transmitió en clases y en amenas conversaciones. 22