EN LO PRINCIPAL: Contesta demanda. PRIMER OTROSI: Da cumplimiento a lo. dispuesto en el Auto Acordado Nº 7 de ese H. Tribunal. SEGUNDO OTROSÍ: Se

Transcripción

1 EN LO PRINCIPAL: Contesta demanda. PRIMER OTROSI: Da cumplimiento a lo dispuesto en el Auto Acordado Nº 7 de ese H. Tribunal. SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente. TERCER OTROSÍ: Se tenga presente. HONORABLE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA RAÚL MONTERO LÓPEZ, abogado, en representación de COMPAÑÍA DE TELECOMUNICACIONES DE CHILE S.A., en adelante TELEFÓNICA CHILE, persona jurídica del giro de su denominación, ambos domiciliados en esta ciudad en Avenida Providencia 111 piso 24, comuna de Providencia, en los autos sobre demanda por supuesto atentado a la libre competencia, caratulados Voissnet S.A. con Compañía de Telecomunicaciones de Chile, Rol C Nº , acumulados al Rol C N , a ese Honorable Tribunal, respetuosamente digo: Que encontrándome dentro de plazo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del D.F.L. Nº 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 211 de 1973, vengo en contestar la demanda interpuesta por la empresa Voissnet S.A., en contra de mi representada, solicitando a ese Honorable Tribunal que la rechace en todas sus partes y condene expresamente en costas a la demandante. La demanda afirma que TELEFÓNICA CHILE, abusando de una posición dominante que detenta en el mercado de la Banda Ancha, habría ejecutado, maliciosamente, una conducta contraria a libre competencia, específicamente en cuanto a imponer a la venta de su producto banda ancha el de la telefonía fija o tradicional, a través de lo que se conoce como práctica de venta atada, realizada con el propósito impedir la entrada de nuevos competidores al mercado de la telefonía y de expulsar de éste a los que actualmente compiten. TELEFÓNICA CHILE rechaza y controvierte en forma expresa la imputación del supuesto ilícito anticompetitivo en que se basa la demanda, por cuanto, como ese H. Tribunal lo podrá constatar, no concurre en la especie ninguno 1

2 de los requisitos que la ley establece para que pueda configurarse una práctica de venta atada. En efecto, para que se configure dicho ilícito es menester la concurrencia de, a lo menos, los siguientes elementos: a) Una conducta voluntaria de TELEFÓNICA CHILE, positiva u omisiva, cuyo objeto específico sea condicionar la venta del servicio de acceso a Internet de banda ancha, a la compra por parte del usuario del servicio público telefónico local; b) Que dicho acto voluntario reúna las condiciones establecidas en el artículo 3 del citado DL N 211, esto es, que emane del abuso de una posición dominante en el respectivo mercado; c) Que dicho acto tenga una finalidad impeditiva del acceso al mercado de telefonía o excluyente del mismo, o, dicho de otra manera, que no concurran otros antecedentes o motivos razonables que justifiquen o expliquen la modalidad comercial objeto de la demanda; d) Que exista una relación causal entre lo actuado y los efectos supuestamente buscados, esto es, una razonable idoneidad del comportamiento objeto de la demanda en orden a causar en el mercado de telefonía el efecto impeditivo o excluyente que se le atribuye. Pues bien, a continuación se expondrán los antecedentes de hecho y de derecho que permiten acreditar que en la especie no concurre ninguno de los elementos constitutivos del ilícito de venta atada que se atribuye a mi representada: I. AUSENCIA DE UNA CONDUCTA POSITIVA U OMISIVA DE TELEFÓNICA CHILE CUYO OBJETO ESPECÍFICO SEA IMPONER LA VENTA DEL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET DE BANDA ANCHA A LA COMPRA DEL SERVICIO TELEFÓNICO: 1. Funcionamiento de la Industria de acceso a Internet en Chile: TELEFÓNICA CHILE no ha realizado una conducta de venta atada, sino 2

3 que, a partir del año 2000, ha desarrollado su oferta de acceso a Internet de banda ancha sobre tecnología ADSL, conforme a los criterios generales empleados a nivel mundial, esto es, como un servicio accesorio al servicio público telefónico, tanto en el orden técnico, como económico y, por tanto, comercializado sólo a partir de la provisión del servicio telefónico. A este respecto cabe anotar que la separación comercial de ambos servicios, esto es, la colocación en el mercado de una oferta minorista de acceso a Internet de banda ancha sin servicio telefónico, técnicamente factible, es un fenómeno muy posterior al desarrollo de esta industria en Chile y todavía incipiente y excepcional en el mundo. Dicho servicio ha sido denominado, en forma abreviada, como Banda Ancha Desnuda o Naked. Como ese Honorable Tribunal sabrá apreciar, una cosa es que la industria de provisión de acceso a Internet en banda ancha con tecnología ADSL nunca haya ofertado en el país un producto del tipo Banda Ancha Desnuda o Naked y, otra muy distinta, es que ese estado de cosas -que se ha mantenido sin alteración desde los inicios del servicio en Chile- pueda ser intempestivamente tipificado como una acción anticompetitiva de venta atada imputable sólo a mi representada. Por lo demás, existen fundadas razones que explican que la oferta del referido servicio se haya desarrollado sin incluir un producto Naked, debido a la ausencia de demanda en el mercado y a la racionabilidad técnico-económica de la modalidad de comercialización empleada, desde el momento que ambos servicios utilizan elementos técnicos comunes de la red pública telefónica. A estas razones se unen otras de orden normativo, como el régimen concesional y la configuración jurídica dada al producto de acceso a Internet de banda ancha en tecnología ADSL, toda vez que la red de acceso usada para prestar dicho servicio está amparada en la concesión de servicio público telefónico (en Chile existe aún un régimen de concesiones específicas) y por ello el producto de acceso a Internet se concibió y comercializó como servicio complementario, esto es, como un servicio adicional que la ley autoriza a prestar sobre la red telefónica siempre que ello sea técnicamente compatible con el servicio básico y sin detrimento de éste. Más aún, 3

4 en el caso de TELEFÓNICA CHILE la relación de ambos servicios se ha visto refrendada por la política pública implícita en las sucesivas regulaciones de tarifas del servicio público telefónico del último decenio, en cuanto han puesto siempre de cargo del servicio público telefónico todos los costos de la red de acceso respectiva, lo que sólo esta recién siendo modificado en el proceso tarifario actualmente en curso. Las razones antes señaladas explican y justifican, no sólo el actuar de TELEFONICA CHILE, sino también el de las demás compañías telefónicas que utilizan la tecnología ADSL para prestar el servicio de acceso a Internet de banda ancha, por cuanto tampoco ellas han comercializado un servicio Naked. Por el contrario, ha sido la empresa VTR, quien a pocos días de interponerse la demanda de autos, ha lanzado con gran publicidad una oferta de su servicio Naked, siendo pertinente anotar que esta empresa no utiliza la tecnología ADSL, sino módem cable. Tan cierto es que lo normal es que no haya habido oferta de acceso a Internet de banda ancha separada del servicio telefónico en Chile y en el mundo, que los términos Naked y Banda Ancha Desnuda con los cuales se designa la provisión del acceso a Internet de banda ancha desvinculado del servicio público telefónico, han surgido para nombrar una modalidad comercial resultante de la evolución de algunos mercados y que, por lo demás, dista mucho de ser la regla general en materia de provisión de estos servicios de acceso a Internet, constituyendo una verdadera novedad. 2. Complementariedad de los Servicios de acceso a Internet de Banda Ancha ADSL y Telefónico: Conforme a lo antes indicado, la tecnología ADSL empleada por TELEFÓNICA CHILE para prestar el servicio de acceso a Internet de banda ancha, supone necesariamente que se utilice el componente denominado red de acceso al cliente, cuyo elemento más representativo es el par de cobre. Esta es justamente la misma 4

5 red de acceso que es usada para proveer el servicio telefónico local y que, en el caso de mi representada, la práctica tarifaria inveterada ha incluido como parte de los costos de dicho servicio, específicamente, en la tarifa fijada por la autoridad al Servicio Línea Telefónica (ex Cargo Fijo). En consecuencia, el servicio de acceso a Internet de banda ancha de TELEFÓNICA CHILE, a los niveles de precio con que ha sido y es ofrecido en el mercado nacional, usa recursos de la Red Pública Telefónica y se ofrece mediante la tecnología alámbrica MODEM ADSL sobre pares de cobre en servicio, es decir, supone una infraestructura común con el servicio telefónico, por cuanto, la tecnología ADSL -en el mundo y no sólo en Chile- utiliza la misma red de acceso al usuario y agrega los elementos de electrónica necesarios para generar el ancho de banda adicional requeridos por el servicio de acceso a Internet. En concordancia con lo anterior y considerando la experiencia internacional, nada tiene de extraño que en la época en que los operadores diseñaron las ofertas de este servicios y fijaron su pricing, adoptaran la modalidad de venta conjunta como la forma más eficiente para el mercado, habida consideración de las redes de acceso que ya tenían instaladas, más en el caso de mi representada, donde en los sucesivos procesos tarifarios relativos al servicio telefónico local (incluido el que originó el decreto de tarifas actualmente en vigor), consideraron que los costos asociados a dicha red de acceso eran (y son) recuperados -en el modelo de empresa teórica eficiente- a través de la tarifa que se fija para el Servicio Telefónico Local. Sólo en el proceso tarifario iniciado en el presente año con miras a la regulación de tarifas de mi representada para el período , se está considerando, por vez primera, que las tarifas que eventualmente se llegaren a fijar para el servicio telefónico local, incluyan sólo el costo de la red de acceso en la parte correspondiente a la proporción que le cabe al servicio telefónico dentro de un modelo de empresa teórica que presta en forma integrada dicho servicio telefónico, con el de acceso a Internet de banda ancha. Así ha quedado establecido en las Bases Técnico-Económicas Definitivas que rigen la realización del Estudio Tarifario, aprobadas mediante Resolución Exenta N 562, de 9 de junio de 2008, de 5

6 la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y, de esta manera, por vez primera, TELEFÓNICA CHILE contaría con un modelo tarifario regulado en que los clientes del servicio de voz tradicional se harían cargo sólo de una proporción de los costos de acceso de la red, en tanto que los clientes del servicio de acceso a Internet de banda ancha, deberán absorber, por su parte, la proporción de costos de acceso que correspondan a este último servicio. Por cierto, en el evento de que opere la liberalización de las tarifas a público del servicio telefónico de TELEFÓNICA CHILE desaparecería también, radicalmente, la regulación que asigna todo el costo de la red de acceso al servicio telefónico. Se trató, entonces, de una decisión técnico-comercial tomada en virtud de la autonomía empresarial, racional y justificada en criterios de eficiencia, y de las restricciones de regulación tarifaria a las que mi representada ha estado sometida. 3. La venta conjunta de servicios estrechamente relacionados, NO puede estimarse como un acto abusivo: Conforme a lo expuesto, los servicios de que se trata, se han vendido conjuntamente por razones de uso de una infraestructura técnica común, lo que origina condiciones económicas y de comercialización reflejadas en el pricing del servicio de acceso a Internet de banda ancha y ha sido -por lo demás- causa de beneficio social, por cuanto ha contribuido al desarrollo de los accesos a Internet. Ahora bien, por su propia naturaleza, la figura de venta atada requiere que los servicios que el vendedor comercializa sólo en forma conjunta, no estén relacionados entre sí, en razón de su funcionamiento. La razón de ello es evidente, por cuanto en el caso de servicios relacionados entre sí por razones de funcionamiento, utilidad o usos mercantiles, desaparece toda sospecha de imposición arbitraria de la contratación conjunta, máxime si, como es el caso, la venta del servicio de acceso a Internet de banda ancha a partir de la existencia del servicio telefónico, ha sido y es un rasgo común a toda una industria, presente desde siempre en la oferta del servicio y no una decisión aislada de un operador en particular ante una determinada 6

7 situación de mercado. Tal criterio, implícito sin duda en la naturaleza misma de la figura de venta atada, ha sido recogido en algunas legislaciones de manera expresa, y así la normativa europea señala que: Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, agregando que Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. Pues bien, mal podría sostenerse que el servicio de acceso a Internet de banda ancha ADSL, no guarda relación alguna con el objeto del servicio telefónico, dado que son prestaciones que presentan una estrecha relación de accesoriedad técnica, objetivada en el hecho de que la red de acceso al usuario final, desarrollada históricamente para la telefonía, ha pasado a ser común a ambos servicios, de lo cual fluyen evidentes consecuencias económicas que, a mayor abundamiento, han sido ratificadas, en el caso de TELEFÓNICA CHILE, por sucesivas regulaciones tarifarias (las que han recogido en las tarifas del servicio público telefónico, los costos de dicha red de acceso). 4. Evidencia Internacional: La evidencia internacional sobre esta materia confirma todo lo expuesto en orden a cómo la naturaleza del servicio de acceso a Internet de banda ancha ADSL y su relación con el servicio telefónico explican y fundamentan la venta conjunta de ambos, siendo conocido particularmente en el mercado europeo, con el nombre de Value Added. En especial, dicha evidencia permite concluir que: Ofertas de Naked DSL o Banda Ancha Desnuda han comenzado a ser una realidad comercial en distintos países sólo a partir de

8 En todos los países el ADSL se sigue comercializando, masivamente, asociado a la línea telefónica. Ello es así por las razones de oportunidad comercial, tecnológicas y de precios ya mencionadas y no por afanes anticompetitivos. En general, los organismos reguladores de telecomunicaciones no han obligado a los operadores a generar ofertas de Banda Ancha Desnuda, salvo en casos puntuales, como en el de algunas fusiones de grandes operadores tradicionales en el mercado americano y, más recientemente, en ofertas mayoristas en el mercado europeo. Aun así, las estrategias comerciales desplegadas para el servicio Naked han sido principalmente estrategias defensivas o de contención de clientes. 5. TELEFÓNICA CHILE NO ha ofrecido Banda Ancha Desnuda : La demandante afirma que al contestar la demanda deducida en su contra y que dio inicio al proceso Rol , TELEFÓNICA CHILE afirmaba que ella sí comercializaba los productos de Banda Ancha y de telefonía fija en forma separada". Agrega que hasta hace poco tiempo TELEFÓNICA CHILE ofrecía o intentaba hacer creer que sí ofrecía el producto de Banda Ancha sin telefonía. Tal aseveración es absolutamente falsa y tiene el propósito de intentar configurar un acto o comportamiento específico a TELEFÓNICA CHILE, cual sería el de suprimir una oferta de Naked que habría tenido disponible, ya que la demanda no está en verdad dirigida contra una conducta imputable a mi representada, sino contra un estado de cosas en la industria de acceso a Internet de banda ancha que no ha sufrido alteración alguna, que se explica por razones técnicas y económicas y que, por lo demás, no difiere de lo que ocurre en el mundo. Lo único cierto es que TELEFÓNICA CHILE NUNCA ha ofrecido hasta la fecha el servicio denominado Banda Ancha Desnuda o Naked. 8

9 Para confundir sobre esta materia, la demandante utiliza el expediente de dar al servicio de acceso a Internet que ofrece TELEFÓNICA CHILE y que se ha denominado comercialmente como Speedy (se comercializa en forma no paquetizada con el servicio telefónico), el carácter de un servicio de Banda Ancha Desnuda, lo que constituye un error garrafal (si efectivamente lo hubiera, dada la experticia de la demandante en estas materias). Es así, como la demandante invoca en su libelo el contrato tipo de la oferta Speedy, transcribiendo incluso parte del texto del mismo, precisamente para señalar que en él se subordina el servicio de acceso a Internet al servicio de telefonía, cómo se explica que luego se cite ese mismo servicio para conferirle el carácter de Banda Ancha Desnuda?, no puede sino concluirse que tal incoherencia le resulta necesaria a la demandante, en su afán de intentar configurar una conducta imputable a TELEFÓNICA CHILE. Sobre esta materia, es preciso aclarar que pueden distinguirse dos fases en el modelo de oferta comercial para el servicio de acceso a Internet de banda ancha de mi representada, desde que fuera lanzada al mercado, a saber: (i) Una primera fase que parte el año 2000 con la oferta comercial de banda ancha denominada comercialmente como Speedy, la que corresponde al modelo tradicional de comercialización que ha tenido mi representada desde ese año y que fue el modelo único y exclusivo hasta que se dictara el Decreto Supremo Nº 742, sobre Flexibilidad Tarifaria, publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de febrero de De acuerdo a este modelo tradicional, el cliente que quería contratar el servicio de acceso a Internet de banda ancha debía tener contratado con TELEFÓNICA CHILE el servicio telefónico básico, a las tarifas reguladas por el respectivo decreto tarifario, ya que en aquel período no existía el régimen de flexibilidad tarifaria. (ii) Una segunda fase, que parte el año 2004 (y masivamente el 2006), donde se agrega al modelo Speedy, una oferta comercial de banda ancha paquetizada con planes diversos de los permitidos por el citado Decreto Supremo N 742, conformando una Oferta Conjunta de las 9

10 definidas en dicho decreto y conocida con el nombre comercial de Dúo Banda Ancha. Como puede apreciarse, la diferencia entre la modalidad Speedy y la agregada en el año 2004, reside solamente en el régimen del servicio telefónico al cual se une el de acceso a Internet de banda ancha, por cuanto, en la primera modalidad, el servicio telefónico es el sujeto al plan regulado del decreto tarifario y, en la segunda, es el servicio telefónico suministrado mediante planes diversos en régimen de flexibilidad tarifaria. Es obvio que no cabe otorgar el carácter de Banda Ancha Desnuda o Naked a la modalidad de comercialización Speedy (única ofrecida en la primera Fase antes descrita), dado que ésta tiene también como condición que el contratante del servicio de acceso a Internet de banda ancha tenga o contrate el servicio público telefónico. En cuanto a lo expresado por la demandante en orden a que el Gerente General de TELEFÓNICA CHILE reconoció que no hay requerimientos técnicos que justifiquen la venta del servicio Banda Ancha con el telefónico, conforme a todo lo ya indicado, la afirmación que se transcribe no tiene nada de particular, por cuanto resulta cierto que, desde un punto de vista estrictamente técnico, el servicio de acceso a Internet de banda ancha puede prestarse bajo una modalidad distinta del modelo tradicional de servicio complementario, es decir, sin que el cliente deba contratar o tener contratado el servicio telefónico. Ello en modo alguno significa que no exista entre ambos servicios la evidente relación ya tantas veces descrita. Ciertamente, la adopción de una oferta que incluya un servicio Naked implicaría, para TELEFÓNICA CHILE así como para cualquier operador que preste el servicio de acceso a Internet de banda ancha a través de la red tradicional de pares de cobre, agregar al precio de este servicio los costos asociados a la infraestructura de acceso antes descrita (en el caso de mi representada, tales costos han sido cargados al servicio telefónico). Más importante aún, resulta destacar que la demandante omite señalar que en su declaración el Gerente General de TELEFÓNICA CHILE, junto con señalar que técnicamente era posible vender el servicio de Banda Ancha Desnuda, 10

11 expresó que ello significaría una modificación del sistema de facturación y cobranza del segmento residencial, con lo que hizo una clara alusión a que el paso desde el modelo tradicional hacia un modelo que incluya Banda Ancha Desnuda, involucraría un cambio del pricing que afecta los procesos comerciales y operativos de la empresa y su interrelación con los clientes. II. LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ACCESO DE SERVICIO A INTERNET DE BANDA ANCHA OBJETO DE LA DEMANDA NO QUEDA ENCUADRADA EN EL ILÍCITO DE VENTA ATADA DESCRITO EN LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. 1. Descripción Legal del Ilícito Competitivo de Venta Atada : La figura de venta atada está expresamente descrita en el artículo 3, inciso segundo del DL 211, cuyo numeral 3 contempla como elemento configurativo esencial que sea el resultado del ejercicio abusivo de una posición de dominio en el mercado -en la especie, el mercado del servicio de acceso a Internet de banda ancha-, requisito que, como se demostrará, no concurre en este caso. En efecto, TELEFÓNICA CHILE no tiene una posición de dominio en el mercado del servicio de acceso a Internet de banda ancha, que es el relevante para estos efectos, conforme a lo expresado a continuación. 2. Dominancia en la Industria del Servicio de Acceso a Internet de Banda Ancha: 2.1. Mercado Relevante: El Mercado Relevante que debe ser analizado para los efectos de la demanda de autos, es el de provisión del servicio de acceso de banda ancha a Internet, sea que haga o no uso de la Red Pública Telefónica y, en caso de hacerlo, sea que se empleen para su prestación, tecnologías alámbricas o inalámbricas. 11

12 2.2. Dinámica del Mercado: Cabe tener presente, como elemento de contexto, que VTR fue la primera compañía en prestar en Chile, en el año 1999, el servicio de acceso a Internet de banda ancha, en tanto que TELEFÓNICA CHILE entró a competir en el año 2000, logrando aumentar su participación de mercado a través de una política de adecuar su oferta comercial a la de VTR, transformándose así en una compañía seguidora de precios y de ofertas comerciales. VTR, en su página Web ( reconoce y se ufana de esta primacía al señalar: Sobre la base de la misma estrategia de transformar su red HFC en una red bidireccional de Banda Ancha, en 1998 inició el desarrollo del primer servicio de acceso a Internet Banda Ancha del país, lanzándolo en Esta anticipación, que le permitió ganar para sí la valiosa posición de first mover, explica el que VTR lidere hasta hoy el explosivo mercado de la Banda Ancha. Del gráfico N 1 que se muestra a continuación se desprende que, en el mercado de Internet, el principal desafío comercial que enfrentó TELEFÓNICA CHILE, surgió a partir de la estrategia de paquetizaciones que VTR desplegó desde inicios de la presente década. En esos años iniciales y hasta el año 2004, mi representada sólo alcanzó una participación de 30% en este mercado, con VTR liderando claramente, con un 53% de participación. Ciertamente, esta posición competitiva de TELEFÓNICA CHILE no se condice con una situación de supuesta dominancia en el mercado de la Banda Ancha. Gráfico N 1 Evolución del Market Share en el mercado residencial de Banda Ancha en Chile Dic 04 Jun 05 Dic 05 Jun 06 Dic 06 Jun 07 Dic 07 Jun-08 Telefonica VTR Telef. Sur Otros

13 Fuente: Elaboración Interna en base a Fecus, Memorias, Informes Razonados, Memorias, Informes Subtel e INE, Estudios de Mercado, Prensa y Otros. Cuando en el año 2004 TELEFÓNICA CHILE pudo entrar a competir al mercado de las ofertas paquetizadas, a diferencia de VTR, cuya estrategia comercial de paquetización se basaba en el servicio de televisión, mi representada inicialmente se focalizó en la paquetización de los servicios de voz con banda ancha (planes denominados comercialmente en ese entonces, como BAVoz ), entre otras razones, porque el crecimiento de la banda ancha estaba alimentado por aquellos hogares que eran usuarios de Internet conmutado, por lo que contaban con una línea telefónica, de la misma manera como ocurrió en los mercados de otros países y, adicionalmente, porque TELEFÓNICA CHILE no participaba en el negocio de televisión de pago, todo lo cual contribuyó a que desarrollara una oferta competitiva de planes BAVoz, que ayudó de manera importante a expandir el tamaño del mercado de hogares que podían, por vez primera, contratar el servicio de banda ancha junto con su línea telefónica. Como se aprecia en el gráfico N 2 siguiente, ello permitió que la penetración del servicio de acceso a Internet casi se triplicara en 3 años, pasando de 9% a 25% de los hogares, llegando Chile a ser líder en Latinoamérica en cuanto a penetración de dicho servicio. Gráfico N 2 Penetración de la Banda Ancha en Chile (Acceso por Hogar a Dic. De cada año)

14 De este modo, desde que mi representada pudo competir en ofertas paquetizadas, tras la flexibilización de sus tarifas, comenzó a repuntar en términos de su participación de mercado en el servicio de acceso a Internet de banda ancha, de modo que en la actualidad puede afirmarse que existe una ardua competencia y que gracias a las ofertas paquetizadas, TELEFÓNICA CHILE ha alcanzado un desarrollo y participación similar, o levemente superior, a la que detenta VTR, el operador líder. Es claro, por tanto, que TELEFÓNICA CHILE ha desarrollado una conducta comercial racional, económicamente sustentable en el mercado del servicio de acceso a Internet de banda ancha, actuando como seguidor y focalizando sus esfuerzos en las ofertas paquetizadas, siendo VTR el creador e impulsor de esta estrategia comercial Competencia en el Mercado Relevante: Este mercado de provisión del servicio de acceso de banda ancha a Internet, ha sido y es altamente competitivo y en él mi representada NO TIENE POSICIÓN DE DOMINIO ALGUNA, desde el momento que existen diversos proveedores del mismo, pueden emplearse distintos tipos de tecnologías y existe en todo el país más de una para acceder a él. En efecto, entre las tecnologías inalámbricas, además de WIMAX, WIFI, WLL, entre otras, gran relevancia ha adquirido el servicio de acceso de banda ancha a Internet provisto por las compañías móviles, dada la importantísima participación de mercado que ha alcanzado a sólo unos pocos meses desde su lanzamiento, siendo pertinente considerar que todas las compañías móviles presentan cobertura nacional para el servicio de banda ancha. En el cuadro siguiente se presentan cifras oficiales, aportadas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones en el proceso de Consulta llevado ante ese H. Tribunal, sobre participación de actuales concesionarios de telefonía móvil en el Concurso de Telefonía Móvil Digital Avanzada, que muestran que a enero de 14

15 2008, a poco de haber sido anunciado el lanzamiento del servicio de acceso de banda ancha móvil a Internet, los operadores móviles ya habían logrado captar un 4,8% de participación en el total de conexiones a Internet dedicadas, lo que constituye una clara prueba de su importante penetración. Adicionalmente, sólo algunas semanas atrás se conocieron los resultados a junio 2008 del Barómetro Cisco Banda Ancha Chile, en el cual IDC estima que a dicho mes, el acceso de banda ancha móvil a Internet ya se encontraría en el rango de 150 a 180 mil suscripciones, con lo cual, la participación de mercado de los operadores móviles en el mercado de la banda ancha ya se situaría en torno al 10% a esa fecha. Por su parte, en materia de tecnologías alámbricas, es un hecho público y notorio que el ADSL empleado por TELEFÓNICA CHILE y otras compañías no es la única con presencia masiva en el mercado. Particular importancia tiene el CABLE MODEM sobre HFC empleado por la compañía VTR, quien tiene una participación de mercado prácticamente igual a la de mi representada. En efecto, en el gráfico N 1 precedente se ha mostrado la evolución del Market Share en el mercado de la banda ancha residencial alámbrica hasta junio de 2008, apreciándose que, desde junio del año 2006, ambas compañías vienen compitiendo intensivamente por mejorar o mantener su posicionamiento competitivo en este mercado. 15

16 Por otra parte, las tasas de churn que se observan en la industria, favorecidas por la poca diferenciación de los productos, demuestran que hay una importante rotación de clientes entre los distintos proveedores, lo que por sí solo es indicativo de que no existen barreras de cambio. Sin duda alguna, todo lo señalado es el reflejo de una industria que se ha caracterizado por una fuerte agresividad comercial, sobre todo en relación a la oferta paquetizada de servicios que ha sido el principal elemento competitivo que se ha desarrollado, no sólo en Chile sino que en el mundo entero, demostrándose que TELEFÓNICA CHILE carece de posición dominante en el mercado de acceso a Internet de banda ancha, por lo que mal podría imputársele la ejecución de prácticas anticompetitivas de venta atada, en los términos del literal b) del artículo 3 del D.L. 211 DE Precio del Servicio de Banda Ancha de TELEFÓNICA CHILE: La demandante afirma que la venta atada sería rentable económicamente para TELEFÓNICA CHILE, al cobrar por la prestación del servicio de acceso a Banda Ancha un precio excesivo, lo que quedaría comprobado del Informe elaborado por la consultora Synex que TELEFÓNICA CHILE acompañó en el proceso Rol , donde se comprueba que el costo de prestar el servicio de Banda Ancha es notoriamente inferior al precio en que supuestamente se ofrece dicho servicio. Esta afirmación persigue sostener que mi representada fija caprichosamente los precios del servicio de acceso a Internet de banda ancha, lo que no es factible en un mercado en competencia en que TELEFONICA CHILE, por lo demás, es aceptante de precios. En este punto, la demandante incurre nuevamente en un error que invalida sus conclusiones. En efecto, el Informe de la consultora SYNEX que cita está precisamente elaborado sobre la base de la estructura de costos del servicio de acceso a Internet de banda ancha actualmente ofrecido por mi representada. Es decir, la consultora concluye que el costo promedio del servicio, sería de $9.596 netos, o bien, $ IVA incluido (a septiembre de 2007), pero tal conclusión se 16

17 alcanza analizando la asignación de los diferentes costos en el actual modelo de comercialización, esto es, sin incorporar ninguno de los costos propios del acceso al cliente, que en el modelo comercial vigente, son asumidos por el servicio telefónico básico. Se trata por lo tanto, de un costo que supone que el servicio de acceso a Internet de banda ancha sea prestado complementariamente al servicio telefónico, que es lo que la demandante objeta. Así, por lo demás, queda claro en el propio informe de la consultora SYNEX, que señala expresamente en su pág. 24: En otras palabras, el modelo de Banda Ancha que se ha diseñado asume que el cliente dispone del servicio telefónico básico convencional, por el cual paga la cuenta correspondiente, que cubre los costos de algunos de los elementos básicos que deben existir para dar el servicio de Banda Ancha, como lo es el par de cobre, entre otros, asumiendo la empresa de Banda Ancha sólo los costos adicionales por la contratación de los servicios de desagregación (Facilidades para otros servicios y Housing, por ejemplo). Ante la claridad de esta precisión, nos preguntamos otra vez si el error obedece a una simple omisión en la lectura o en la comprensión del Informe por parte de la demandante o si es un intento de mal informar a ese H. Tribunal?. A mayor abundamiento, en el proceso Rol N de la Fiscalía Nacional Económica, mi representada fue requerida por Oficio N 81, de fecha 18 de enero de 2008, para entregar diversa información relacionada con la investigación respectiva. En particular, el punto 7 del citado Oficio se refería precisamente- a los costos asociados a la provisión del servicio Internet Banda Ancha. Fue así que, mediante carta N 28 de 3 de marzo de 2008, dirigida a la Fiscalía Nacional Económica, TELEFÓNICA CHILE informó que replicando en términos generales la metodología establecida en la Ley General de Telecomunicaciones para el cálculo de las tarifas reguladas,, se ha llegado a estimar un costo para el servicio Internet Banda Ancha de aproximadamente $9.596, en promedio, netos de IVA, que corresponde exactamente al mismo costo que fuera revisado y validado por la empresa Consultora SYNEX. Seguidamente, se señala en la carta de mi representada que La metodología con la que se construyó esta estimación de costo teórico, estilo empresa eficiente, se basa en un enfoque complementario al servicio telefónico básico., y, 17

18 finalmente se señala: En conclusión, los niveles de costo final que se informan en esta respuesta para proporcionar el servicio de acceso de Banda Ancha a Internet vía ADSL, sólo son posibles de lograr en la medida que se presten conjuntamente con el servicio telefónico básico, el cual contempla dentro de su estructura de costos, entre otros, el par de cobre dedicado a cada cliente, base fundamental para adicionar el acceso de Banda Ancha. De este modo, si tuviese que fijarse el costo promedio del servicio de banda ancha SIN servicio telefónico, la consultora SYNEX (como cualquier otra), llegaría -necesariamente- a la conclusión de que tal costo promedio es más alto que el asignado, producto de la suma de todos los costos que dejarían de quedar cubiertos con el servicio telefónico. En consecuencia, no se dan en la especie los requisitos propios de la práctica anticompetitiva de venta atada, ya que ésta supone, según el texto del DL N 211 (artículo 3, letra b), los siguientes: (i) Que quien incurre en ella tenga poder de mercado, lo que de acuerdo a lo señalado en el presente escrito, como a los antecedentes acompañados en causa Rol , NO concurre respecto de TELEFÓNICA CHILE. (ii) Que se abuse del poder de mercado, requisito que tampoco se verifica en este caso, no sólo porque al no tener poder de mercado mi representada no podría abusar de él, sino que, además, porque para que existiese abuso sería necesario que la conducta no tuviere más fundamento que el sólo poder para imponerla, cosa que tampoco se da en la especie, ya que lo actuado por mi representada en esta materia tiene justificación técnica, económica y jurídica. III. LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DEL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET DE BANDA ANCHA OBJETO DE LA DEMANDA, NO ES ANTIJURÍDICA. 1. Ausencia de obligación legal de comercializar Naked : 18

19 Establecido que el comportamiento de mi representada no puede calificarse como una práctica de venta atada, en los términos del artículo 3 del citado DL 211, se sigue de ello que la sola circunstancia de que TELEFÓNICA CHILE no haya formulado una oferta de Naked, NO es antijurídica, ni constituye una conducta omisiva, toda vez que no existe disposición legal alguna que obligue a ofrecer y vender Banda Ancha Desnuda. Debido a lo anterior, la demandante se vio en la necesidad de recurrir a las normas del Decreto Supremo N 742 (artículo 13 ), en cuanto regulan las Ofertas Conjuntas del servicio telefónico y estatuyen la obligación de tener valores separados por cada uno de los servicios que integren la Oferta Conjunta, sosteniendo que mi representada no estaría cumpliendo con tal deber. No obstante, la referida disposición administrativa (artículo 13 Decreto 742), se aplica sólo a las llamadas Ofertas Conjuntas, es decir, al ofrecimiento paquetizado de servicio público telefónico local, en la modalidad de Planes Diversos (prestados al amparo de la Flexibilidad Tarifaria) con otros servicios de telecomunicaciones. Pues bien, en este caso, lo objetado por la demandante no es que TELEEFÓNICA CHILE esté comercializando un Plan Diverso junto al servicio de acceso a Internet de banda ancha, sin diferenciar los precios de cada uno por separado, sino que la supuesta práctica anticompetitiva de la venta atada, al exigir contratar el servicio público telefónico local sometido al régimen tarifario normal (no cuando se contrata al amparo de la flexibilidad tarifaria), para obtener el servicio de acceso a Internet de banda ancha de mi representada. 2. Autonomía Privada y Libertad de Emprendimiento: Nuestro ordenamiento jurídico reconoce y ampara, en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numeral 21, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Pues bien, como aparece del análisis precedente, al definir su oferta de servicio de acceso a Internet 19

20 de banda ancha, mi representada ha actuado precisamente, en ejercicio de dicha garantía constitucional, en el marco de las leyes que regulan su actividad económica y que fijan su esfera de autonomía en la realización de actividades empresariales. En efecto y no obstante la amplitud de contenido de la referida garantía constitucional y de la clara ausencia de normas legales que restrinjan su autonomía, en orden a definir su oferta de servicio de acceso a Internet de banda ancha ADSL, TELEFÓNICA CHILE no sólo se ha sujetado a lo preceptuado por la legislación sectorial y de libre competencia, sino que ha extremado su afán de precaver que se le imputen infracciones a tales normas, con el fin de obtener mayor certeza en torno a sus políticas comerciales y sus inversiones. En razón de ello fue que puso en conocimiento de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, de la Fiscalía Nacional Económica y del Servicio Nacional del Consumidor, el modelo de negocios y los contratos que se iban a emplear para la comercialización del servicio en referencia. A ese respecto, cabe agregar que ninguno de dichos organismos formuló entonces, ni ha formulado con posterioridad, reparo alguno relativo a una eventual práctica de venta atada, además de que el texto del Contrato Tipo que regula el servicio -desde el inicio de su comercialización- ha estado permanentemente publicado en la página Web de mi representada. Sobre esta base, no puede sino concluirse que el reproche que formula Voissnet al desempeño empresarial de TELEFÓNICA CHILE, no sólo es infundado, sino que además pretende que se impongan a mi representada restricciones en el ejercicio de su actividad económica de provisión del servicio de acceso a Internet de banda ancha, afectando su autonomía para definir su oferta de un servicio cuyo mercado, por lo demás, es altamente competitivo. Adicionalmente, cabe tener presente que la Subsecretaría del ramo, ha formulado en fecha muy reciente, opiniones respecto de la conveniencia de que exista en el país el servicio Naked y ha manifestado tener pleno conocimiento de que, en general, dicho servicio no es ofertado en nuestro país. Independientemente del parecer sobre el fundamento técnico de dichas opiniones, es pertinente destacar que han sido expresadas oficialmente, sin que de modo alguno ese Organismo haya 20

21 considerado que tal circunstancia revista el carácter de una infracción a normas de la libre competencia o sectoriales, lo que queda de manifiesto si se considera que incluso ha solicitado, en el proceso no contencioso sobre calificación del mercado iniciado a solicitud del Ministerio, que tal obligación se establezca en virtud de una declaración de ese H. Tribunal, lo que viene a ratificar que en su concepto, no existe una obligación legal en ese sentido. A todo lo anterior debe agregarse que ofrecer el servicio de Banda Ancha Desnuda implicará para mi representada un esfuerzo comercial adicional, desde el momento en que debería reasignar los costos que en el diseño y regulación actuales son imputados al servicio telefónico y que en un servicio Naked tendrían necesariamente que sumarse en parte a éste, a la vez que efectuar una modificación en sus actuales sistemas de facturación, recaudación y cobranza, además de un significativo cambio en sus procesos internos. Por cierto, no resulta prudente abordar una innovación de ese tipo sin que siquiera existan indicios de que pueda existir una demanda significativa para un servicio de esta naturaleza. IV. LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DEL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET DE BANDA ANCHA DE TELEFÓNICA CHILE, NO HA TENIDO POR OBJETO IMPEDIR EL INGRESO DE NUEVOS COMPETIDORES O EXPULSAR A LOS EXISTENTES. La demandante sostiene que mi parte habría incurrido en la figura de venta atada, con la finalidad de impedir la entrada al mercado de nuevos oferentes del servicio telefónico o de excluir a los que actualmente participan. Tal afirmación es radicalmente falsa y carece del más mínimo asidero, por cuanto: 1. TELEFÓNICA CHILE ha mantenido su comportamiento comercial en su oferta de servicio de acceso a Internet de banda ancha: 21

22 En efecto, al no comercializar hasta la fecha, un servicio de Banda Ancha Desnuda, TELEFÓNICA CHILE ha seguido un comportamiento invariable desde que lanzó al mercado sus ofertas de servicio de acceso a Internet de banda ancha, en las que este servicio aparece siempre como accesorio al servicio público telefónico, cuya concesión ampara los respectivos elementos de la red de acceso. Se trata, por tanto, de una línea de conducta adoptada incluso antes de que la demandante y la tecnología que explota adquiriesen mínima relevancia, y por ende, mal ha podido considerarse una finalidad estratégica a su respecto. Por ello no es de extrañar que, en la necesidad de configurar una acción de TELEFÓNICA CHILE contraria a la libre competencia, la demandante llegue a afirmar que ésta habría cambiado su línea de conducta, procediendo a poner fin a una supuesta oferta de Banda Ancha Desnuda, previamente puesta a disposición del mercado. Como se ha visto, ello es absolutamente falso y en su tentativa la demandante se vale de una inverosímil confusión, entre el servicio de Banda Ancha Desnuda (nunca ofrecido por mi representada), y, un servicio de banda ancha que se vende fuera de una Oferta Conjunta de las reguladas por el Decreto Supremo 742 ( Speedy ). 2. Atribuir un propósito de abuso de poder de mercado, no se condice con el hecho de que las demás compañías tampoco ofrecen el servicio Naked : En efecto, la intencionalidad atribuida por la demandante es falsa, por cuanto las otras compañías telefónicas locales tampoco han comercializado Banda Ancha Desnuda, no obstante lo cual la demandante las libera de todo propósito anticompetitivo, como aparece del hecho de que la demanda haya sido dirigida exclusivamente en contra de TELEFÓNICA CHILE, por qué aquellas compañías telefónicas locales que nunca han detentado poder de mercado, tampoco han ofrecido Naked?, dado que claramente no se les imputa ni tienen posición de dominio en el mercado de acceso a Internet de banda ancha, habría que concluir 22

23 que todas esas compañías actúan irracionalmente, al no haber comercializado dicho servicio, ya que no tienen una posición de dominio que defender, ni están en situación de ejercer abusivamente poder en perjuicio de un operador como Voissnet. El hecho irrebatible es que tampoco esas compañías han ofrecido, ni comercializado el servicio Naked y la razón de ello es que no lo hacen, al igual que TELEFÓNICA CHILE, por razones del todo ajenas a un propósito de práctica exclusoria. En otra palabras, la conducta de tales compañías prueba que por el sólo hecho de no ofrecer al mercado el servicio Naked, no amerita suponer un comportamiento abusivo conducente a impedir el ingreso de nuevos operadores al mercado de telefonía o a excluir a los que actualmente compiten en él. Las razones del comportamiento comercial de aquellas compañías telefónicas que usan la tecnología ADSL para prestar el servicio de acceso a Internet de banda ancha y que nunca han ofrecido un servicio Naked, no son otras que las razones que TELEFÓNICA CHILE ha tenido para ello, con la salvedad de que respecto de aquellas compañías locales no ha mediado una tarificación del servicio público telefónico que impute los costos de la red de acceso a este servicio. 3. El comportamiento de TELEFÓNICA CHILE NO ha impedido el ingreso, ni excluido del mercado, a otros operadores: En el ya extenso período en que se ha mantenido la modalidad de comercialización del servicio de acceso a Internet de banda ancha de TELEFÓNICA CHILE, en el que no se ha ofrecido Naked, ninguno de los oferentes que compiten en telefonía fija local ha salido del mercado y, muy lejos de ello, han ingresado nuevos competidores concesionarios públicos de telefonía en cable MODEM; concesionarios públicos de telefonía en tecnologías inalámbricas; concesionarios públicos de telefonía en tecnología IP, e incluso, el operador de facto Voissnet, demandante en estos autos, que continúa prestando servicio público telefónico sin la licencia que la Ley exige para ejercer dicha actividad económica. Menos aún, la ausencia de oferta del servicio Naked ha sido óbice al colosal desarrollo de la 23

24 telefonía móvil, cuya actual prevalencia sobre la industria fija en términos de usuarios y de tráficos es ya de público conocimiento. 4. Falta de demanda del servicio Naked : A la fecha, nuestros análisis muestran que no ha surgido una demanda relevante en el mercado por un producto de Banda Ancha Desnuda. Más aún, si efectivamente hubiere una demanda relevante, las demás empresas proveedoras de banda ancha no sólo ofrecerían el Naked, sino que tendrían un número considerable de clientes en tal modalidad, de lo cual no se tiene noticia. Al respecto, cabe preguntarse si la circunstancia de que no se ofrezca en Chile el servicio de acceso a Internet de Banda Ancha Desnuda -rasgo propio de esta industria en el mundo hasta fecha muy reciente- tiene la virtud de impedir el ingreso de nuevos operadores al mercado telefónico o de provocar la salida de él. Desde luego ello no se puede aseverar respecto de los operadores telefónicos locales que son también proveedores del servicio de acceso a Internet de banda ancha, menos aún se puede sostener tal conclusión respecto de los operadores móviles que están desplegando su servicio de acceso a Internet de banda ancha, alcanzando ya grados muy importantes de penetración en el mercado. Por lo que atañe al tipo de servicio telefónico que presta de facto la demandante, si la actual modalidad de comercialización del servicio de acceso a Internet de banda ancha por parte de TELEFÓNICA CHILE funcionara como una barrera estratégica de entrada para operadores como Voissnet, la Banda Ancha Desnuda ofrecida por otros operadores sería altamente demandada por clientes que -además- requerirían los servicios de telefonía de la demandante. Todo indica, no obstante, que el número de personas que son clientes del servicio de Banda Ancha Desnuda de VTR, por ejemplo y simultáneamente clientes de telefonía de la demandante, es totalmente irrelevante. Resulta clarísimo que el hecho de que las compañías que prestan servicio de acceso a Internet de banda ancha ADSL no hayan incorporado a su oferta comercial 24

25 el producto Naked, no puede ser considerado como un antecedente con la aptitud para causar los efectos que le atribuye la demandante. Por lo tanto, los motivos por los cuales TELEFÓNICA CHILE no ha ofrecido hasta la fecha el servicio de Banda Ancha Desnuda están a la vista, son objetivos, pertenecen a la natural relación de los servicios de que se trata, existen desde que se emitió la oferta del servicio de acceso a Internet de banda ancha ADSL al mercado, son compartidos por esta industria dentro y fuera del país y, por ende, no guardan relación alguna con un supuesto propósito anticompetitivo. V. CONCLUSIONES. TELEFÓNICA CHILE NO ha ejecutado la conducta ilícita que se le imputa por la demandante. En efecto, para que una conducta sea sancionable por ese H. Tribunal como abuso monopólico, es requisito sine qua non la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de una posición dominante en un mercado relevante; b) el ejercicio efectivo del poder de mercado; c) que el ejercicio de dicho poder de mercado produzca un efecto injusto desde la perspectiva de la libre competencia; d) que el abuso de la posición dominante reúna los requisitos del llamado tipo universal antimonopólico, es decir, la existencia de una acción, de un resultado perseguido, de una relación de causalidad entre ambos y de una intencionalidad o dolo. Pues bien, de acuerdo a todo lo ya señalado, ese H. Tribunal no podrá sino concluir que ninguno de los requisitos antes enunciados se verifican, por lo que la demanda de autos debe ser rechazada íntegramente. POR TANTO, En conformidad a los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho expuestos, artículos 3, 20 y siguientes del D.F.L. N 1 de 2004 del Ministerio de 25

26 Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto definitivo del D.L. N 211 de 1973, y demás disposiciones citadas y otras pertinentes, SÍRVASE EL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, tener por contestada la demanda por supuesta venta atada interpuesta por la empresa Voissnet S.A. y rechazarla en todas sus partes, con expresa condena en costas, de acuerdo a los antecedentes de hecho y de derecho señalados. PRIMER OTROSÍ: De conformidad con el Auto Acordado Nº 7 del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esta parte además de presentar la contestación a la demanda interpuesta por Voissnet S.A. en forma escrita, la envía con esta misma fecha por medio electrónico al o correo electrónico del Sr. Secretario del Honorable Tribunal. SEGUNDO OTROSÍ: SÍRVASE EL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA tener presente que el instrumento en que consta mi personería para representar a Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. se encuentra agregado en el expediente de este proceso, al haber sido acompañado por el otrosí primero del escrito de fecha 09 de septiembre del presente año. TERCER OTROSÍ: SÍRVASE EL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, tener presente que en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, asumo personalmente el patrocinio y el poder en la presente causa por cuenta y en representación de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., sin perjuicio de conferir poder en los abogados habilitados, señora Gladys Fuentes Espinoza, y señores David del Fierro Cifuentes, Claudio Monasterio Rebolledo y Martín Vial Decombe, todos de mi mismo domicilio, quienes podrán actuar indistintamente de manera conjunta o separada entre sí y/o con el suscrito, y firman en señal de aceptación.- 26