INFORME LEGISLATIVO. Ley que Modifica el Código del Trabajo en materia de Protección de las Remuneraciones de Trabajadores Comisionistas

Transcripción

1 INFORME LEGISLATIVO Ley que Modifica el Código del Trabajo en materia de Protección de las Remuneraciones de Trabajadores Comisionistas Julio 2012 Introducción. Con fecha 10 de junio de 2009, la Sala del Senado aprobó en general un proyecto de ley originado en Mensaje del ejecutivo ingresado en 2007 y aprobado en general y particular ya por la Cámara de Diputados, que se orientaba a proteger las remuneraciones de los trabajadores vendedores de productos intangiblescomo seguros, ahorro previsional voluntario, afiliación a AFP o a Isapres, entre otros, que reciben sus remuneraciones sobre la base principalmente de elementos variables como comisiones, bonos o premios. El 8 de agosto pasado, se publicó en el Diario Oficial, la Ley , por lo que toda referencia posterior al proyecto de ley, debe entenderse referido a la Ley ya citada. Según expresaba el proyecto original, los fundamentos de su presentación se basaban en la detección de numerosas anomalías en la estructura de remuneraciones de los trabajadores señalados: la mayor parte de las instituciones empleadoras incorporan en los contratos de trabajo o aplican en los hechos una cláusula conforme a la cual la primera de estas comisiones -la comisión o bono de afiliación- debe ser restituida total o parcialmente a la empresa en caso que el cliente deje de pagar la prima del seguro o cobertura contratada, o bien deje de pertenecer a la institución por cualquier causa. Incluso se ha constatado, a través de los servicios de fiscalización, que si el cliente incurre en la contingencia para la que contrató un seguro de vida, es decir fallece y la compañía debe pagar el monto asegurado, el trabajador que vendió dicha póliza debe reintegrar los dineros de su comisión -que ya ha percibido e incorporado a su patrimonio- en forma total o proporcional al tiempo de permanencia del cliente.. Por otra parte, el Mensaje del Ejecutivo aborda el caso de que la remuneración no se devengue dentro de los plazos legalmente establecidos, sino que con muchos meses de desfase con respecto a las operaciones que les dieron origen:

2 2 Similar al caso anterior, ha sido la constatación que en la aplicación de los contratos, en relación al pago de las remuneraciones de los trabajadores comisionistas -especialmente de seguros generales y de vida, además de instituciones de salud y previsionales- se presenta una anomalía radicada en que el hecho generador de la remuneración variable, esto es la vinculación contractual del cliente, no tiene como consecuencia directa el pago de la remuneración acordada en el contrato, sino que ella se difiere abusivamente en el tiempo (hasta en 24 meses), a fin de hacer al trabajador partícipe del riesgo que asume la empresa en torno a la posterior deserción del cliente por cualquier causa que sobrevenga. En estos casos, la empresa no paga la comisión acordada sino que entrega un anticipo de comisiones el cual debe ser restituido en caso que el trabajador deje de pertenecer a ella. En otro acápite de este documento, se refiere también al hecho de que muchas veces se ha constatado que para responder de las obligaciones de restitución de las referidas comisiones, el trabajador debe suscribir al momento de la contratación algún instrumento financiero como un pagaré u otros, el cual es llenado por el empleador al término de la relación a fin de constituir con ello un título ejecutivo que facilite la cobranza: Más aún, en una práctica alejada de toda consideración moral y ética, se ha constatado que junto a la celebración del contrato de trabajo, el empleador obliga al empleado a la suscripción de un pagaré o instrumento financiero similar, para asegurar la restitución de las comisiones a la empresa, en caso de que la relación laboral llegue a su fin por cualquier motivo. Sobre la base de este diagnóstico y la calificación negativa que se deduce de estas conductas, el proyecto de ley aprobado por la Cámara y por el Senado en general, tiene como eje ordenador el hacer respetar el principio de ajenidad que debe inspirar la estructura de remuneraciones a que está afecto el trabajador, por el cual los riesgos del negocio del empleador no son transmisibles al trabajador y a las compensaciones que recibe por sus servicios personales. Desde una perspectiva legislativa, se debe señalar que la aprobación unánime de los contenidos que se exponen en este informe, garantiza un despacho fluido en la Sala del Senado, así como también en la Sala de la Cámara de Diputados en tercer trámite constitucional, el cual se debe dar forzosamente al haber modificado el Senado el texto original de la Cámara de origen.

3 3 Sin embargo, más allá de esto, es necesario consignar que se ha instalado sólida y transversalmente, la idea de que en el sector de venta de intangibles, las estructuras de remuneraciones carecen de transparencia o claridad para el trabajador, lo que permite efectuar exacciones absolutamente injustificadas al patrimonio del trabajador, haciendo compartir a éste el riesgo del negocio del empleador en forma abusiva y en contraposición con los principios que inspiran el Código del Trabajo. 1.- Contenidos Actualizados de la Iniciativa. Durante la discusión particular en la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado se recibieron diversas indicaciones en tres períodos al efecto: julio de 2009, agosto de 2009 y marzo de Cabe señalar que a las sesiones en las que se desarrolló el debate tanto en general como en particular, asistieron la totalidad de los representantes de la industria de Isapres, Seguros y AFP, junto a los abogados Héctor Humeres y Álvaro Pizarro; asimismo, asistieron los siguientes representantes sindicales y gremiales:federación de Sindicatos de AFP, Federación de Sindicatos de Isapre, Federación de Vendedores de Chile, Asociación de Isapres de Chile, Asociación de Aseguradores de Chile A.G., Organización Internacional del Trabajo, Sindicato de Consorcio Seguros de Vida, Sindicato Interempresa de Consorcio y Sindicato Nacional de Trabajadores Call Center Multiservicio, del Banco Santander. Es necesario hacer notar que también asistió y participó activamente en el debate el Diputado Osvaldo Andrade, que, aún no siendo miembro de esta instancia legislativa, fue quien en su momento suscribió y presentó a tramitación el referido proyecto de ley siendo Ministro del Trabajo y Previsión Social en el año En este contexto, es necesario consignar que el debate transitó entre dos ideas básicas: por una parte, no es deseable que el trabajador comparta el riesgo del negocio del empleador a través del castigo en sus remuneraciones variables, pero por otra (planteada por la industria) no se deben dejar abiertos los incentivos a la afiliación fraudulenta, de breve tiempo, con el solo objeto de cobrar una comisión, sabiendo que el cliente no persistirá en su producto al cabo de dos o tres meses, o inclusive sabiendo que será afiliado posteriormente por otro vendedor, generando una verdadera cadena de comisionespor venta. A este último respecto la comisión llegó al convencimiento de que las empresas cuentan hoy día con instrumentos de control y dirección laboral suficientes para evitar

4 4 esta práctica; entre ellos se mencionaron los procesos externalizados y profesionalizados de selección de personal, los procesos de inducción, las auditorías de cartera y, en definitiva, la posibilidad de despido por mal desempeño, el cual como sabemos, si se efectúa antes del año de prestación de los servicios, no genera mayores costos para el empleador. En este contexto, la Comisión aprobó por unanimidad un conjunto de normas que restringen la capacidad de pactar cláusulas que limiten al trabajador en el goce de sus remuneraciones, que dan certeza al momento en que se devengan las mismas y aumentan la transparencia de las liquidaciones de sueldo; dichas modificaciones se pueden agrupar de la siguiente forma: Normas que prohíben el castigo a las remuneraciones del vendedor en caso de pérdidas de clientes; Normas que determinan la prohibición de suscribir pagarés u otros instrumentos financieros para responder de descuentos futuros; Normas que determinan el momento en que la remuneración basada en comisiones por venta, se devenga por el trabajador; Normas sobre transparencia en las liquidaciones de remuneraciones; y, Normas transitorias sobre ajuste de contratos de trabajo. 2.- Detalle y Alcance de las Modificaciones Legales. El proyecto aprobado modifica el capítulo referido a la protección de las remuneraciones, incorporando un nuevo artículo 54 bis y modificando el artículo 55, como se verá; asimismo, contiene una serie de artículos transitorios que establecen la obligaciónde ajustar los contratos de trabajo, otorgando para ello un período de transición antes de la plena vigencia de la norma. Las normas aprobadas, junto al análisis de sus alcances (por cada inciso), son las siguientes: Normas Permanentes. 1. Intercálase el siguiente artículo 54 bis nuevo:

5 5 Artículo 54 bis.- Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Por esta norma se aborda el primer objetivo del proyecto, cual es evitar la merma de remuneraciones del trabajador por la ocurrencia de hechos futuros, como la desafiliación del cliente o bien la falta de pago de las primas o cuotas. El hecho de señalar que las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, se debe entender relacionado con la modificación que determina el momento de dichas remuneraciones se devengan (artículo 55). Por su parte, al establecer una excepción basada en que si el trabajador es quien incumple sus obligaciones contractuales y con ello se pierde un cliente, obliga al empleador a rediseñar su sistema contractual, a fin de proveer al trabajador en forma clara y objetiva, de las herramientas necesarias para fidelizar sus ventas en el tiempo. Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. En este inciso se resguarda la posibilidad de pactar bonos o premios por persistencia de cartera, pero se debe considerar que aún así, los hechos por los cuales el trabajador responde, deben estar contenidos en su contrato de trabajo como parte de sus obligaciones; la redacción de este inciso es confusa, puesto que de pactarse un bono de permanencia del cliente y éste deja el producto, el respectivo bono no puede seguir pagándose, aunque la desafiliación no sea responsabilidad del trabajador, dado que por esencia una remuneración de este tipo depende de la permanencia del cliente; dicho de otra forma, esta redacción implica entonces que si el cliente se va por causas no imputables al trabajador el bono debe seguir pagándose.? Al parecer, la interpretación más acertada, será la de que dichos premio o bonos requieren sine qua non para pactarse eficazmente, que lleven asociados los deberes del trabajador para con el cliente; de lo contrario, dicho pacto no podría producir efectos. Con todo, se debe cuidar finamente la redacción de las cláusulas contractuales en las que se consignen las obligaciones de mantención de cartera, conforme a la interpretación que finalmente de ello haga la Dirección del Trabajo. Por otra parte, se debe hacer notar que lo que se puede pactar son premios o bonos, mas no se permite el pacto de descuentos o mermas en las remuneraciones por ocurrencia de estos hechos futuros; ello tiene importancia a lahora de definir los

6 6 contenidos de contratos y anexos de la estructura de remuneraciones, puesto que a partir de la vigencia de esta ley no será lícito imputar bajas de comisiones sobre la base de la baja del promedio de persistencia de cartera, el cual se construye contabilizando las desafiliaciones de clientes contactados por el trabajador. Es decir, si no se pueden pactar descuentos por baja de promedio, ello implica que tampoco serán admitidos como aplicación unilateral del empleador, ya que las cláusulas que inciden en las remuneraciones son de carácter esencialmente bilateral. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,[54]y conforme a lo señalado en los incisos precedentes, las liquidaciones de remuneraciones deberán contener en un anexo, que constituye parte integrante de las mismas, los montos de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo. En cuanto a esta norma, ella determina la obligación del empleador en orden a rediseñar su sistema de liquidaciones de remuneraciones, dado que en ellas se debe contener el detalle de cada operación, no permitiéndose la mera consignación de sumas globales bajo el rótulo de comisiones ; del debate legislativo se desprende que el objetivo final es que el trabajador y, eventualmente la organización sindical, cuenten con un instrumento claro y objetivo de reclamo ante posibles descuentos que se hagan de la remuneración del trabajador. Esta norma se gatilló a raíz de varias audiencias de trabajadores que manifestaron que aún cuando tenían plena consciencia de que sus remuneraciones estaban siendo injustamente calculadas, no contaban con elementos de reclamo puesto que las liquidaciones eran artificialmente confusas y vagas. El empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas.. Esta norma, como se señaló anteriormente, prohíbe al empleador contar con una garantía documental para aplicar descuentos en la remuneración del trabajador, especialmente en caso de la desvinculación de éste. Cabe señalar que la propia industria precisó que esta práctica se alejaba de una correcta visión de los principios que deben imperar en las relaciones laborales. 2. Incorpórase en el inciso primero del artículo 55, las siguientes oraciones a continuación del punto aparte (.) que pasa a ser seguido (.): En caso que la remuneración del trabajador se componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aquéllas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas y pagadas

7 7 conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites establecidos en este artículo, se tendrá por no escrita.. Como se señaló más arriba, uno de los objetivos del proyecto ha sido evitar que las comisiones sean consideradas como anticipos de remuneraciones que según el contrato de trabajo o sus anexos, se devengan muchos meses después de ocurridos los hechos que le dieron origen. Para ello, esta norma determina que las comisiones no pueden -de pleno derecho- ser devengadas en una fecha posterior al mes en que se efectuaron las operaciones de venta o afiliación. Ello también implica tener claro para el empleador que la regla a cumplir es que las remuneraciones se devengan, liquidan y pagan dentro del mes de ocurrida la venta, por lo que si la empresa requiere que el pago sea dentro del período siguiente, deberá preparar la justificación técnica adecuada para enfrentar un proceso de fiscalización administrativa.

8 8 Normas Transitorias. Artículo 1.- Con excepción de lo establecido en los incisos segundo y final del artículo 54 bis que se incorpora al Código del Trabajo por esta ley, los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente ley deberán ajustarse a sus disposiciones, en lo relativo a las condiciones y plazos para el pago de las comisiones, en el término fatal de seis meses, a contar de su publicación en el Diario Oficial. Corresponderá al empleador efectuar dichos ajustes, sin que pueda realizar otras modificaciones que signifiquen menoscabo para el trabajador, tal como una disminución de la comisión. Para estos efectos, se entenderá que hay una disminución de la comisión cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración variable que la que habría percibido por las mismas operaciones que le dieron origen, antes del ajuste. Por esta norma se establece que la vigencia de las normas y ajustesinstrumentales a que haya lugar, se verifican con las siguientes modalidades: los a.- Las normas que regulan los pactos sobre bonos y premios por hechos futuros, los cuales no se pueden pactar eficazmente sin señalar una obligación correlativa del trabajador para mantener la persistencia de su cartera, entran en vigencia in actum, a contar de la fecha de publicación de la ley; presumiblemente la Dirección del Trabajo, mediante un dictamen al efecto, deberá señalar el destino de los pactos de bonos o premios celebrados con anterioridad a esta fecha que no cumplan con el requisito que señala el inciso segundo del artículo 54 bis nuevo; en este sentido, es presumible que determine que se deberán pactar bilateralmente, en forma complementaria, aquellas obligaciones del trabajador que deben estar asociadas a la mantención de la cartera de clientes. b.- De la misma forma, a partir de la publicación de la ley, no se podrán hacer suscribir instrumentos financieros al trabajador a fin de garantizar las obligaciones de éste por efecto de la devolución o reintegro de comisiones percibidas. En este caso, también mediante dictamen se deberá determinar el valor jurídico en que quedan los instrumentos ya suscritos por trabajadores en este sentido, siendo probable que se señale que carecen de valor o mérito ejecutivo alguno por adolecer de objeto ilícito. c.-por su parte, el citado artículo transitorio, determina que es el empleador sobre quien recae la obligación de ajustar los contratos de trabajo en términos tales que se cumplan las normas referidas: A la imposibilidad de descontar de las remuneraciones las bajas de persistencia de cartera o sus promedios, y,

9 9 A los plazos en que se devengan, liquidan y pagan las comisiones por venta. Es importante mencionar que no queda claro de la norma legal transcrita, si en estos casos la modificación relativa a las obligaciones que el trabajador debe cumplir para mantener la persistencia de la cartera y que es el elemento definitorio de la procedencia de descuentos en sus remuneraciones, es facultad del empleador o bien debe ser pactada con el trabajador; la confusión se produce porque el inciso primero del artículo 54 bis nuevo está incluido dentro de las normas que requieren o implican un ajuste contractual conforme a lo señalado en el artículo primero transitorio, y una de las obligaciones contenidas en dicho inciso consiste en determinar cuáles obligaciones debe cumplir el trabajador en la mantención de cartera a fin de que determinar la procedencia o improcedencia de los descuentos posibles de efectuar a sus remuneraciones. Presumiblemente la Dirección del Trabajo determinará que el ajuste unilateral solamente se refiere -en forma estricta- a las condiciones y plazos para el pago de comisiones y no a cláusulas que establecen obligaciones del trabajador las cuales conforme a los principios de aplicación general, deben ser pactadas bilateralmente. d.- El ajuste de condiciones y plazos que efectúe el empleador en forma unilateral, no podrá implicar una baja en las comisiones futuras, por lo cual se requerirá que el empleador cuente con una información completa de los montos de comisiones pagadas a fin de sostener eficazmente que el pago después del ajuste no ha mermado las condiciones contractuales de sus vendedores. Es necesario consignar que la aplicación de esta norma tiene una alta probabilidad de generar conflictos individuales y colectivos por la interpretación que se haga de la extensión de las facultades del empleador, conflictos que eventualmente deberán ser resueltos administrativa y/o judicialmente. e.- Finalmente, a partir de la publicación de esta ley, las empresas deberán modificar los formatos de las liquidaciones de remuneraciones a fin de que éstas arrojen inequívocamente la información relativa a los montos devengados en cada operación y la forma de calcularlos. Ello, aparte de constituir una carga administrativa importante, puede ser fuente de conflictos administrativos o judiciales si las organizaciones sindicales estiman que no se ha cumplido cabalmente con la transparencia y claridad de esta documentación. Artículo 2.- Las condiciones y plazos previstos en esta ley para el pago de comisiones, no modificarán aquellas condiciones y plazos que se hubieren pactado en un instrumento colectivo vigente a la fecha de publicación de esta ley. Con todo, si dicho instrumento se

10 10 modificare en forma anticipada, el nuevo instrumento deberá considerar el referido ajuste.. El alcance de esta norma, no es otro que respetar la voluntad colectiva de los trabajadores expresada en un acuerdo contractual con su empleador, sea éste un contrato o un convenio colectivo. Nuevamente la redacción es defectuosa al señalar que solamente ante la renovación anticipada de dicho instrumento, los nuevos términos deberán ajustarse a la norma legal y no ante la suscripción de un nuevo instrumento al vencimiento del anteriormente vigente. Será entonces, necesario esperar el pronunciamiento administrativo de la Dirección del Trabajo a fin de aclarar que tanto en uno como en otro caso procede ajustarse a los términos de la ley. Conclusiones. 1.- La iniciativa aprobada cambia en forma importante la conformación de la estructura de remuneraciones variables de trabajadores comisionistas en la venta de productos intangibles. Ello implica un rediseño de los siguientes instrumentos y aspectos de la relación laboral: Contratos de trabajo; Liquidaciones de remuneraciones; Anexos; Reglamentos, en su caso; Costos laborales, puesto que hasta ahora, uno de los ejes del cálculo de remuneraciones variables ha sido que el trabajador debe responder con su nivel de remuneración, de las pérdidas de carteras o cuentas que abandonan el servicio contratado. 2.- Estos ajustes, dada su naturaleza y la experiencia vivida en varios sectores a raíz de la aplicación de la ley sobre sueldo base y sus efectos en la determinación del derecho a la remuneración del artículo 45 del Código del Trabajo (semana corrida). 3.- Si bien es cierto que legislativamente el proyecto debe aún cumplir dos etapas, en la Sala del Senado y en la de la Cámara de Diputados, el carácter unánime de su aprobación determina que estas etapas pueden ser breves y sumarias. De hecho en la Sala del Senado se debieran votar sin debate aquellas normas aprobadas por

11 11 unanimidad, estando todas en esta condición. Es decir no hay un espacio legislativo relevante a fin de que se pueda incidir en la variación de sus términos o contenidos.