EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES Y EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA, ALEMANIA Y FRANCIA.

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1 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES Y EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA, ALEMANIA Y FRANCIA. DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS AÑO XIV, Nº 297 SANTIAGO DE CHILE JULIO DE 2004

2 TABLA DE CONTENIDOS I. Introducción....1 II. Marco Teórico...2 III. Normativa Internacional y Legislación Extranjera Convenciones Internacionales España Alemania...12 Desarrollo legislativo del status jurídico del embrión Francia Desarrollo legislativo del estatuto jurídico del embrión...19 IV. Conclusiones Selección Bibliográfica...23

3 RESUMEN La determinación de cuándo y de qué forma se adquiere la personalidad legal, materia regulada por el Derecho Civil, se ha visto sacudida por los avances científicos que hacen necesario encontrar soluciones correctas a problemas como la fecundación in vitro o la clonación terapéutica. En este trabajo se analiza la Legislación Internacional y la de España, Alemania y Francia en esta materia.

4 EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES Y EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA, ALEMANIA Y FRANCIA. Trabajo elaborado por Patricia Canales con la colaboración de Virginie Loiseau. I. Introducción. El Derecho Civil es el derecho de la persona, que determina de cuándo y de qué manera se adquiere y se pierde la personalidad legal, qué atributos jurídicos son intrínsicos a ella (derechos de la personalidad), y en qué condiciones existen y se pueden ejercer los derechos que por su conexión esencial con la persona, son llamados subjetivos. La persona goza además, por ser tal, de una serie de derechos llamados fundamentales, o humanos que han sido reconocidos en la totalidad de las constituciones democráticas. Esta materia ha sido sacudida por el ímpetu de los avances científicos, que han replanteado el debate sobre lo que debe ser jurídicamente una persona, cuándo debe comenzarse a hablar de persona y cuáles son las soluciones correctas a problemas como la fecundación in vitro o la clonación terapéutica tanto desde un punto civil como constitucional. Este trabajo contiene un marco teórico, un análisis de las Convenciones Internacionales sobre el tema y de la legislación de España, Alemania y Francia.

5 2 II. Marco Teórico. Desde hace algunos años, la medicina reproductiva es capaz de alcanzar la generación de un ser humano fuera del cuerpo femenino en una probeta (in vitro), donde se funde un óvulo femenino y el espermatozoide masculino. Este embrión será transferido posteriormente al útero de la mujer de la cual proviene el óvulo. Con este proceso se superan defectos físicos que impiden la fecundación. Teniendo ya el control del origen y del resultado de la procreación, en un segundo nivel, se posibilita el diagnóstico y selección de los elementos necesarios para la fecundación y tras ésta, el diagnóstico y selección de los óvulos fecundados bajo el microscopio, esto es, el diagnóstico preimplantatorio. En un tercer nivel, que excede la medicina reproductiva, se utilizan óvulos fecundados como medio de investigación con el fin de descubrir enfermedades hereditarias (eugenesia negativa), o incluso, en el futuro, para crear seres humanos mejores (eugenesia positiva). En estas investigaciones se utilizan y se consumen embriones. En la llamada clonación terapéutica se transfiere el núcleo de una célula del cuerpo del paciente en tratamiento a un óvulo enucleado que se halla en la metafase de la segunda división celular. Así, se pueden obtener tejidos y órganos con las características propias del paciente, en tal forma que no se produzca ninguna reacción de defensa del organismo. En el caso que durante este proceso se originen células totipotentes que pueden dar lugar a un individuo, la clonación terapéutica acabaría en un consumo de embriones. Ahora bien, la determinación del estatuto del embrión está en el centro del debate ético sobre la protección que debería beneficiarlo. De los diferentes postulados resultan conclusiones también diferentes, tanto en lo que concierne al momento en que debe comenzar la protección como en su grado (cuestión de máximos o de mínimos). Los argumentos invocados se pueden combinar de diversas formas dando como resultado posiciones morales distintas. Sin embargo, en la medida de lo posible, en la elaboración de una legislación clara y operativa, se hace necesario establecer distinciones nítidas.

6 3 La clonación de embriones con fines de diagnóstico, terapéuticos o de investigación se considera contraria al principio kantiano por quienes entienden que la vida humana individual se constituye con la primera célula que da origen al organismo, independientemente del modo en que haya sido producida (fecundación, fusión de óvulo o somática, división embrionaria). Por el contrario, no se oponen a ella quienes entienden que la individualidad se constituye en un momento posterior del desarrollo. Los detractores de esta última hipótesis sostienen que si la individualización no se reconoce en la primera célula, se convierte en un proceso abierto en cuanto a que cualquier célula somática adulta está en condiciones de dar lugar a un individuo distinto. Por otra parte, algunos científicos, filósofos y juristas sostienen que desde la concepción hasta la implantación o anidación definitiva del cigoto en el útero no existe ni ser humano, ni siquiera vida humana. Hasta el día 14 el embrión humano debe ser considerado simplemente como vida. Sólo a partir de esa fecha, en que se completa la anidación, se podrá empezar a hablar de vida humana pero, hasta su nacimiento, no podrá considerarse como ser humano y, por lo tanto sujetos de derechos. Esa vida humana no subjetivada que, según estos autores, comienza con la implantación, no con la concepción, y concluye con el nacimiento, en que adquiere ya la condición de sujeto sería valorada por el ordenamiento constitucional como un bien jurídicamente protegido, que a medida que avanza en su desarrollo, debe ser objeto de una mayor protección. Así, el paso de embrión a feto, a los tres meses de la concepción, y de feto a feto viable (capaz de vivir fuera del seno materno, a los seis meses aproximadamente), constituyen cambios cualitativos que deberán tener su correspondiente reflejo en un incremento de la protección jurídica. Un aspecto más reciente del debate se refiere más concretamente a la naturaleza misma del embrión. Tratándose de la clonación in vitro de embriones realizada para el desarrollo de órganos y tejidos a partir de células madre, independientemente de toda consideración sobre el carácter moralmente aceptable o no de este procedimiento, el método utilizado responde a la objeción que considera que los embriones han sido efectivamente constituidos.

7 4 De acuerdo con este razonamiento, un embrión clonado según el método utilizado en el caso de la oveja Dolly (transferencia del núcleo de una célula) no puede considerarse como idéntico a un embrión resultante de la fusión de un óvulo y de un espermatozoide. El embrión clonado es el producto de la introducción en un ovocito enucleado del núcleo de una célula somática y no implica un proceso de reproducción con gametos. Se argumenta que, independientemente de sus potencialidades de desarrollo, a causa de su diferencia de origen, los embriones naturales y los embriones clonados deben considerarse de manera distinta. Desde esta perspectiva, un embrión que no es el resultado de un proceso de reproducción natural (o de una imitación de ese proceso como es el caso de la fecundación in vitro) no puede considerarse como un embrión, con el conjunto de derechos vinculados a ese estatuto. Determinar si el producto de la transferencia de un núcleo celular puede considerarse como un embrión es una cuestión capital, especialmente para los que se oponen firmemente a toda intervención sobre embriones in vitro. Si el estatuto depende enteramente del argumento relativo a sus potencialidades de desarrollo, este será el mismo para un clonado que para un natural. Si su estatuto depende tanto de su origen como de sus potencialidades de desarrollo, el de un embrión clonado sería diferente. III. Normativa Internacional y Legislación Extranjera. 3.1 Convenciones Internacionales. Desde el punto de vista de política legislativa existen dos organizaciones internacionales, la UNESCO y la OMS, que se han pronunciado en materia de clonación en declaraciones que, aunque no tienen contenido normativo, son importantes desde un punto de vista político. La Declaración de la UNESCO sobre Derechos Humanos y Genoma Humano de 1997 expresamente prohíbe la clonación con fines reproductivos por ser contraria a la dignidad humana (Art. 11), sin pronunciarse sobre la clonación con fines terapéuticos, limitándose en su artículo 12 b) a proclamar la libertad de investigación en términos muy

8 5 generales. La OMS aborda directamente el problema de la clonación con fines terapéuticos en el Informe Anual del Director General ante la 51 Asamblea Mundial de la Salud, de 1998, señalando que debe recibir un trato distinto de la clonación con fines reproductivos (que considera condenable por razones éticas) y por tanto puede ser admitida dependiendo de la consideración jurídica que se tenga del preembrión humano. La misma idea se repite en otros documentos de la OMS, como el Informe Especial del Director General Cloning in Human Health de 1999, en el que se señala que la clonación terapéutica puede ser admisible si se hace con garantías éticas y jurídicas. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en las Investigaciones de Biología y Medicina (Convenio de Oviedo), de 1997, del Consejo de Europa, sigue la tradición de las Recomendaciones 1046 de 1984 y 1100 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Este Convenio pretendía servir de marco a los Estados miembros del Consejo de Europa en esta materia, pero la ausencia de países importantes como Alemania, el Reino Unido y Bélgica, además de Irlanda y Austria ha debilitado su eficacia. Se incluyen normas sobre el material genético humano y su manipulación, sentando el principio de no discriminación (Art. 11), se permiten las intervenciones para modificar el genoma humano con fines preventivos, de diagnóstico o terapéuticos, pero siempre que la finalidad no sea la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia (Art. 13); se prohíbe la elección de sexo si no es para evitar una enfermedad hereditaria (Art. 14) y se regulan las pruebas genéticas predictivas. El artículo 18 admite la experimentación con embriones sobrantes de los tratamientos in vitro siempre que esté sometida a la ley, que debe garantizar una protección adecuada al embrión. El Art. 18.2, prohíbe la constitución (creación ad hoc) de embriones humanos con fines de experimentación. El alcance del Art. 18 del Convenio de Oviedo y su relación con la posibilidad de clonar preembriones humanos es incierta ya que la definición de embrión corresponde al Derecho nacional y por ello diecinueve Estados firmaron en París en enero de 1998 un Protocolo que prohíbe de manera general la clonación de seres humanos en el Art. 1 que establece: Se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano

9 6 genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artículo, la expresión ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano significa compartir con otro la misma carga genética. En el articulado del Protocolo no se distingue de modo expreso entre la clonación con fines reproductivos y la clonación con fines terapéuticos. Sin embargo, en el Considerando 1 aclara que la razón de ser del mismo es la posibilidad de clonar seres humanos mediante las técnicas de división embrionaria y transferencia nuclear, que son expresamente mencionadas en dicho Considerando. Esa posibilidad está sin duda prohibida en el artículo 1, por ser contraria a la dignidad humana. Sin embargo, como en el Convenio de Oviedo, se deja la definición de ser humano a las legislaciones nacionales, y se reconoce que algunas técnicas de clonación pueden ser valiosas para la ciencia y por sus aplicaciones médicas la cuestión de la clonación de preembriones con fines terapéuticos continúa sujeta a incertidumbres. No se puede clonar personas ( seres humanos, dice el Protocolo), pero nada dice acerca de entidades que no gozan de tal estatus. Tampoco en el Informe que acompaña la norma, en el que se trata de aclarar el alcance del artículo 1, se despejan demasiadas dudas. En dicho Informe se distinguen tres situaciones. La primera la clonación de células individualmente consideradas y de tejidos, sobre la que el Protocolo no se pronuncia, aunque en el Informe se señala que debe ser aceptable por no presentar problema ético alguno. La segunda es la utilización de células de embriones en técnicas de clonación, cuestión que se difiere hasta un futuro protocolo en torno a la protección de los embriones. La tercera situación, la clonación de seres humanos vía separación de blastómeros o transferencia nuclear está claramente prohibida. Nuevamente países claves como el Reino Unido y Alemania quedaron fuera del Protocolo de 1998, pero por motivos distintos. El Reino Unido porque estaba elaborando la ley que permite la clonación de preembriones con fines terapéuticos y Alemania por su oposición a todo tipo de manipulación o investigación con embriones.

10 7 En la normativa de la Unión Europea la única norma que de forma colateral aborda la cuestión es la Directiva 98/44/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, que prohíbe en el artículo 6 otorgar patente sobre métodos de clonación reproductiva por ser contraria al orden público. No obstante, las Recomendaciones de las instituciones europeas tienen una larga tradición histórica contraria a la clonación con fines reproductivos, que recientemente se ha extendido a la clonación de embriones humanos con fines terapéuticos. La Resolución del Parlamento Europeo sobre clonación de seres humanos de enero de 1998 califica la clonación de seres humanos, incluso con fines terapéuticos, como moralmente repugnante y contraria al respeto de la persona y supone una grave violación de los derechos humanos. 3.2 España. El artículo 15 de la Constitución española establece que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral. En los problemas asociados a la clonación, las normas internacionales inciden en el concepto de ser humano (o en términos más civilistas, persona ), dejando sin embargo tal concepto a la legislación nacional. En España, está claro que no se puede identificar al preembrión con el concepto de persona física recogido en el artículo 29 del Código Civil, según el cual el nacimiento determina la personalidad. Sin embargo, ello no implica una desprotección absoluta del concebido y no nacido en los momentos anteriores y a ello responde el artículo 29 inciso segundo disponiendo...pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. Por lo tanto, al nasciturus no se lo puede considerar como una cosa a la que se le aplican las reglas comunes del derecho de propiedad.

11 8 La extensión de la protección del artículo 29 del Código Civil, ha sido muy discutida, baste señalar que de acuerdo con una conocida doctrina esta norma ni está reconociendo de modo implícito ni por la vía de la ficción la personalidad civil del embrión, sino únicamente dejando sujetas a condición suspensiva las relaciones jurídicas que le afectan. Con independencia de las conclusiones a las que se pueda llegar, pareciera que el legislador español optó por que sean leyes especiales y posteriores, y por lo tanto preferentes, las que aborden de forma más específica qué actividades pueden llevarse a cabo con los preembriones y embriones humanos in vitro, como ocurre con la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. La Ley 35/1988, tiene por objeto la regulación de las técnicas de Reproducción Asistida Humana, pero en ella se abre la posibilidad, en ciertos casos, de la investigación con embriones. Así, en la Exposición de motivos de la Ley, se señala que la fecundación in vitro y la crioconservación facilitan la disponibilidad de gametos y óvulos fecundados, y no sólo para realizar las técnicas de Reproducción Asistida en las personas que los aportan o en otra, sino también para manipulaciones diversas, de carácter diagnóstico, terapéutico o industrial (farmacéutico), de investigación o experimentación. Es evidente que los materiales embriológicos no pueden ser utilizados en forma voluntarista o incontrolada, y que su disponibilidad, tráfico, usos y transporte deben ser regulados y autorizados, al igual que los Centros o Servicios que los manipulen o en los que se depositen. distinguiendo: Ahora bien, el artículo y 2 de la Ley se refiere al diagnóstico y tratamiento a) Intervención en embriones con fines diagnósticos. Toda intervención sobre embriones preimplantatorio vivo, in vitro, con fines de diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detectación de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear. Respecto del embrión posimplantatorio en el útero y respecto del feto, tanto en el útero como fuera de él, se declara ilegítima toda intervención, salvo que la misma tenga como finalidad el bienestar del

12 9 nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, y se añade: así como aquellos otros casos en que venga permitido por la Ley. b) Intervención en embriones con fines terapéuticos. En el artículo 13.1, la Ley señala que toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines terapéuticos no tendrá otra finalidad que tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con garantías razonables y contrastadas. Igualmente sólo permite la intervención sobre el embrión o sobre el feto en el útero, vivos, o sobre el feto fuera del útero, si es viable, si la misma tiene como finalidad terapéutica la de propiciar su bienestar y favorecer su desarrollo (13.2). La terapéutica que se realice en embriones preimplatatorios in vitro, o en embriones preimplantatorios, embriones y fetos, en el útero, sólo se autorizará si se cumplen los siguientes requisitos: a) que la pareja o, en su caso, la mujer sola, hayan sido rigurosamente informados sobre los procedimientos, investigaciones diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapéutica propuesta y las hayan aceptado previamente. b) que se trate de enfermedades con un diagnóstico muy preciso, de pronóstico grave o muy grave, y cuando ofrezcan garantías razonables de la mejoría o solución del problema. c) si se dispone de una lista de enfermedades en las que la terapéutica sea posible con criterios estrictamente científicos. d) si no se influye sobre los caracteres hereditarios no patológicos, ni se busca la selección de los individuos o la raza. e) si se realiza en Centros sanitarios autorizados, y por equipos cualificados y dotados de los medios necesarios. Los artículos 14 a 17 se refieren a la investigación y experimentación: a) Investigación sobre gametos. La Ley establece la posibilidad de utilización de gametos con fines de investigación básica o experimental. Concretamente se autoriza la investigación dirigida a perfeccionar las técnicas de obtención y maduración de los ovocitos, así como de crioconservación de óvulos. Niega la posibilidad de que aquellos utilizados en investigación sean luego empleados para originar embriones preimplantatorios con fines de procreación. Por lo tanto, a contrario sensun, la Ley permite la utilización de aquellos gametos para originar embriones que no se usen para la

13 10 procreación, sino para otros fines. Por ello, se autoriza el test del hamster, esto es, la fecundación de un óvulo de hamster con espermatozoides humanos para evaluar la capacidad de fertilización de éstos últimos, si bien no pueden continuar más allá de la fase de división de dos células del óvulo de hamster fecundado, momento en que se debe interrumpir el test (art. 14 ). b) Investigación en embriones preimplantatorios. El artículo 15 señala que la investigación o experimentación en preembriones vivos sólo se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos: 1. Para cualquier investigación sobre preembriones, sea de carácter diagnóstico, o general será preciso: a) Que se cuente con el consentimiento escrito de las personas de las que proceden, incluidos, en su caso, los donantes, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus aplicaciones. b) Que no se desarrollen in vitro más allá de catorce días después de la fecundación del óvulo, descontando el tiempo en que pudieron haber estado crioconservados. c) Que la investigación se realice en Centros sanitarios y por equipos científicos multidisciplinarios legalizados, cualificados y autorizados bajo control de las autoridades públicas competentes. El párrafo dos autoriza la investigación en preembriones in vitro viables siempre que se cumplan con los siguientes requisitos: a) Si se trata de una investigación aplicada de carácter diagnóstico, y con fines terapéuticos o preventivos. b) Si no se modifica el patrimonio genético o patológico. El párrafo tercero autoriza la investigación en embriones preimplantatorios con fines distintos a los de comprobación de su viabilidad y diagnósticos: a) Si se trata de preembriones no viables. b) Si se demuestra científicamente que no puede realizarse en el modelo animal. c) Si se realiza en base a un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias y científicas competentes o, en su caso, por delegación, por la Comisión Nacional multidisciplinar. d) Si se realiza en los plazos autorizados. c) Otros tipos de investigación permitidos por la Ley (artículo 16): En las condiciones previstas en los artículos 14 y 15 de esta Ley se autoriza: a) El perfeccionamiento de las técnicas de Reproducción Asistida y las manipulaciones complementarias, de crioconservación y descongelamiento de embriones, de mejor conocimiento de los

14 11 criterios de viabilidad de los preembriones obtenidos in vitro y la cronología óptima para su transferencia al útero. b) La investigación básica sobre el origen de la vida humana en sus fases iniciales sobre el envejecimiento celular, así como la división celular, la meiosis y la citocinesis. c) Las investigaciones sobre los procesos de diferenciación, organización celular y desarrollo del preembrión. d) Las investigaciones sobre la fertilidad e infertilidad masculina y femenina, los mecanismos de la ovulación, los fracasos del desarrollo de los ovocitos o de la implantación de los óvulos fecundados en el útero, así como sobre las anomalías de los gametos y de los óvulos. e) Las investigaciones sobre la estructura de los genes y los cromosomas, su localización, identificación y funcionalismo, así como los procesos de diferenciación sexual en el ser humano. f) Las investigaciones sobre la contracepción o anticoncepción, como las relacionadas con la creación de anticuerpos modificadores de la zona pelúcida del óvulo, la contracepción de origen inmunológico, la contracepción masculina o la originada con implantes hormonales de acción continua y duradera. g) Las investigaciones sobre los fenómenos de histocompatibilidad o inmunitarios, y los de rechazo entre el esperma y/o los óvulos fecundados y el medio vaginal, el cuello o la mucosa uterina. h) las investigaciones de la acción hormonal sobre los procesos de gametogénesis y sobre el desarrollo embriológico. i) Las investigaciones sobre el origen del cáncer y, en especial, sobre el corioepitelioma. j) las investigaciones sobre el origen de las enfermedades genéticas o hereditarias, tales como las cromosopatías, las metabolopatías, las enfermedades infecciosas o las inducidas por agentes externos (mutágenos, teratógenos, físicos, químicos u otros), en especial las de mayor gravedad. k) Cualquier otra investigación que se estime oportuno autorizar por normativa, a falta de ésta, por la Comisión Nacional multidisciplinar. De acuerdo con el artículo 17, los embriones preimplantatorios abortados serán considerados muertos o no viables y en ningún caso deberán ser transferidos de nuevo al útero, pero podrán ser objeto de investigación y experimentación en los términos de la Ley. Añade que se permite la utilización de preembriones (embriones preimplantatorios) humanos no viables con fines farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos, previamente conocidos y

15 12 autorizados. Por último autoriza, sin más requisitos, la utilización de embriones preimplantatorios muertos con fines científicos, diagnósticos o terapéuticos. 3.3 Alemania. La legislación alemana es una de las más protectoras del embrión en el mundo, porque según afirma la gran mayoría de los autores consultados, el recuerdo de la barbarie nazi aún no se ha borrado de la conciencia colectiva. Por otra parte, el respeto a la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Carta Fundamental), es la base de toda la legislación germana. En el Código Civil, el artículo 1, contiene la cláusula general de atribución de personalidad al nacimiento, conforme a la cual no se es persona, ni por lo tanto sujeto de derechos, sino desde que se nace. Sin embargo, no contiene ninguna cláusula general de reconocimientos de derechos (subordinados al nacimiento) a favor del concebido, limitándose al establecimiento de una serie de disposiciones singulares sobre su situación jurídica. Debido a la orientación amplia y general de los preceptos constitucionales que se refieren a la dignidad humana y a la vida, para el amparo del embrión in vitro se consideraron o bien demasiado restrictivos o demasiado permisivos, por lo que no podían satisfacer las necesidades o prevenir los riesgos que derivan de las distintas formas de biotecnología sino de manera insuficiente. Además conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional se dejaba demasiado abierta la posibilidad de protección jurídica entre la fecundación y la anidación, por lo tanto, la determinación del status jurídico del embrión humano aún no implantado se convertía en un imperativo. La Ley de Protección de Embriones de 1990, pretende dotar al embrión de un status jurídico definiendo lo que se entiende por embrión y enunciando las prohibiciones fundamentales, sancionadas penalmente, que aseguran al embrión una protección mínima, principalmente frente a los investigadores. El ámbito de aplicación de los preceptos contenidos en la Ley cesa con la anidación del embrión en el útero, momento en el cual comienza la violación de las normas del Código Penal relativas a la interrupción voluntaria del

16 13 embarazo, por lo que ha sido duramente criticada y calificada como un ejemplo aberrante, donde la regla es la criminalización y la excepción los ámbitos de libertad. Embrión a los efectos de esta Ley (art. 8) se considera al óvulo humano fecundado que es capaz de desarrollarse a partir de la fusión de los núcleos. El mismo término se aplica a toda célula totipotente que, extraída de un embrión, y, en presencia de ulteriores circunstancias, esté en grado de subdivisión y, desarrollándose, puede formar un individuo. El óvulo humano fecundado se considera vital durante las primeras 24 horas siguientes de la fusión del núcleo celular, salvo que, antes de cumplirse este período de tiempo, sea verificada la imposibilidad de desarrollo, además del estado unicelular. Lo que está fuera de duda es que el ser humano, antes del nacimiento, no debe ser considerado como una cosa y por tanto ser objeto de un derecho de propiedad. Desarrollo legislativo del status jurídico del embrión. a) La reimplantación. La reimplantación se considera la finalidad normal del embrión concebido mediante fecundación in vitro. Se castiga con pena privativa de la libertad o pecuniaria tanto la fecundación artificial de un óvulo humano para cualquier fin distinto de llevar a término un embarazo en la mujer de la cual el óvulo fue extraído como el desarrollo extracorporal de un embrión con una finalidad distinta de la de llevar a cabo un embarazo. Sin embargo, la ley no pretende determinar las condiciones en las cuales un embrión puede ser conservado para una posterior reimplantación. Se limita a disponer que la conservación de embriones sólo podrá realizarse por personal especializado, constituyendo delito la violación de esta disposición. Se pretende limitar la producción de embriones sobrantes prohibiendo la fecundación de más óvulos de los que puedan ser transferidos a una mujer en el curso de un ciclo.

17 14 b) La donación de embriones. No se establece una prohibición general de la donación de embriones, con excepción de dos supuestos: 1) Se castiga a toda persona que fecunde un óvulo in vitro con una finalidad distinta de la llevar a término un embarazo en la mujer de la cuál se ha extraído el óvulo. 2) Se prohíbe extraer un embrión antes de su completa implantación en el útero, con el propósito de transferirlo a otra mujer o usarlo para un fin distinto que no sea su preservación. Para un sector de la doctrina penal, la prohibición de donación de óvulos y de la fecundación in vitro con transferencia de embriones no se compadece con el anclaje constitucional de estas técnicas, y supone una limitación al derecho fundamental a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad (derecho fundamental en la Constitución alemana) sólo explicable en base a criterios éticos o religiosos carentes de legitimidad en un Estado de Derecho. Agregan que, su configuración como ilícitos penales vulnera absolutamente todos los límites infranqueables de la intervención punitiva. Además, se prohíbe el comercio de embriones al sancionar la venta, disposición, adquisición o uso de embriones para cualquier fin distinto de su conservación. El único supuesto que ha quedado fuera de las previsión del legislador es aquel de la producción, por cualquier causa, de embriones sobrantes respecto de los cuales no se decida una implantación en la mujer de la que se ha extraído el óvulo, y ello porque en este caso se plantea una doble alternativa: admitir la donación de embriones, lo cual es contrario a la intención del legislador, o dejarlos morir, con lo que se enfrentaría el principio de tutela de la vida humana desde la fecundación que inspira el cuerpo legal. c) Las intervenciones sobre el embrión. En el Informe que acompañó a la Ley, Informe Benda, se señala que con la fecundación se inicia el desarrollo de una nueva vida humana. Cualquier actividad relativa a los embriones humanos, también en los estadios celulares precoces, debe ser examinada en

18 15 función de su conformidad con el principio constitucional que tutela dignidad humana como máximo valor. A partir de esta premisa, la prohibición de intervenciones sobre el embrión con finalidad de investigación o experimentación se convierte en uno de los pilares básicos de la Ley. Como principio general se establece la prohibición de fecundar o extraer embriones con un fin distinto de asegurar su supervivencia y además se castigan las siguientes conductas: 1) la manipulación de embriones con finalidad distinta de su conservación. 2) la intervención sobre el embrión para modificar su cromosoma sexual, salvo en los casos en que se trate de evitar ciertas patologías graves ligadas al sexo y reconocidas oficialmente como tales. 3) la creación de embriones con gametos que hayan sufrido algún tipo de alteración genética. 4) la clonación y la formación de quimeras e híbridos. Con respecto al número 3), hay que señalar que el Informe Benda había considerado lícita la terapia genética en la línea somática, pero no en la línea germinal debido a los potenciales peligros que supone para el embrión y su descendencia. Sin embargo, no recomendaba el establecimiento de un tipo penal para su prohibición, sino su configuración como infracción administrativa, en la hipótesis de que en un futuro las posibilidades de aplicación de esta técnica fuera absolutamente favorable para los sujetos. La utilización de embriones para la extracción y donación de sus células, tejidos u órganos no se encuentra regulada en esta Ley, sino por el Código médico de En dicha regulación sólo se autoriza la extracción y donación de células o tejidos de embriones o fetos muertos, previo consentimiento de los padres. d) Instancias de control. La Ley no crea un órgano federal encargado del control de estas prácticas por lo que éste recaerá sobre los organismos profesionales regionales.

19 Francia. El Código Civil (C.c.) francés no contiene una cláusula general determinante del comienzo de la personalidad legal, por lo tanto las reglas aplicables en la materia han sido deducidas de disposiciones particulares relativas a la capacidad para suceder (Art. 725 C.c.), a las donaciones (Art. 906 C.c.), y accesoriamente, a las acciones de filiación (Art C.c.), convertidas en principio general. De acuerdo con este principio no hay personalidad legal sino a partir del nacimiento, y bajo la condición que el niño nazca vivo y viable. Por razones de orden práctico, la personalidad jurídica es negada al niño nacido muerto o al embrión o feto no viable. Para los efectos puramente patrimoniales y de protección familiar, la adquisición de la personalidad se retrotrae a la fecha de la fecundación en beneficio del concebido, lo que es entendido por la doctrina, como una adquisición de la capacidad sometida a la condición suspensiva de nacer vivo y viable, o por un sector minoritario, como un reconocimiento de la personalidad jurídica del nasciturus desde el momento de la concepción. El beneficio de la retroactividad no plantea dificultad alguna en el ámbito de la fecundación in utero, donde no se produce ninguna interferencia entre la fecundación y la gestación. En cambio, la fecundación in vitro y la posibilidad de congelación de los embriones plantea la disociación entre fecundación y gestación, dificultando el mecanismo de la ficción. En cuando al derecho a la vida, el legislador francés no interviene sino parcialmente en la materia, dotando al derecho a la vida y a la integridad física de una reglamentación in completa e insuficiente en las Leyes de 1975 y 1979, sobre la interrupción del embarazo, y la Ley de 1976, relativa a extracción y transplante de órganos. Esta regulación, resultaba insuficiente para resolver los problemas derivados de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, y en especial, de la fecundación in vitro, concediendo al embrión humano un status especialmente ambiguo: objeto de derecho en su inicio, y posteriormente, y según la etapa de su desarrollo, sujeto de derecho.

20 17 Ahora bien, la regulación del estatuto jurídico del embrión, se llevó a cabo en 1994 a través de dos leyes: La Ley nº , Relativa al respeto del cuerpo humano, por la que se modificaron disposiciones del Código Civil y del Código Penal. La Ley nº , Relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica a la procreación y al diagnóstico prenatal, por la que se modifican determinados preceptos del Código de la Sanidad pública afectando a la regulación sobre trasplante de órganos, a las técnicas de reproducción asistida y al diagnóstico prenatal. El legislador francés optó por una regulación especial de estas cuestiones, pero en un ejemplo de técnica legislativa, separó los tres ámbitos del ordenamiento jurídico especialmente afectados por aquéllas (civil, administrativo y penal), e introdujo en los cuerpos legales de cada uno de ellos las respectivas modificaciones. En la elaboración de estas leyes estuvo presente la necesidad de definir el estatuto jurídico del embrión humano. Sin embargo, la imposibilidad de reconciliar las posturas de quienes defendían la consideración del embrión como sujeto de derechos y quienes lo equiparaban a una cosa, llevó al legislador a abandonar la idea de un pronunciamiento expreso en esta materia, considerando prioritaria la protección jurídica del embrión. La nueva redacción del artículo 16 del Código Civil ( La ley asegura la primacía de la persona, prohibiendo todo atentado a la dignidad de la misma y garantizando respeto del ser humano desde el comienzo de su vida ), afirma la inviolabilidad y la no patrimonialidad del cuerpo humano, y parece adoptar una diferenciación entre la persona, que supone una conciencia de sí misma y cuya cualidad jurídica principal es la dignidad, y el ser humano (embrión y feto), al cual se le garantiza el respeto.

21 18 Por lo tanto, el respeto debido al embrión sería una especie de predignidad que posibilitaría una tutela objetiva del ser humano, independiente del momento al partir del cual el ordenamiento jurídico le reconozca capacidad jurídica y en consecuencia condición de sujeto de derechos. En ese sentido, en el artículo 16.4 del Código Civil, se prohíbe todo atentado a la integridad de la especie humana, en particular, las prácticas eugenésicas tendentes a la organización de la selección de personas y la transformación de los caracteres genéticos con el propósito de modificar la descendencia, sin perjuicio de las investigaciones que tengan por finalidad la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas. Por lo tanto, se prohíbe el eugenismo colectivo, y la terapia genética en línea germinal. Sin embargo, la consideración de Conseil Constitutionnel respecto de los embriones fecundados in vitro fue distinta y señaló que: el legislador ha provisto a la concepción, la implantación y la conservación de embriones fecundados in vitro de numerosas garantías, sin embargo no ha considerado que deba ser asegurada la conservación, en todas circunstancias, y por una duración indeterminada de todos los embriones ya formados; el principio de respeto de todo ser humano desde el comienzo de su vida no ha de ser aplicable a los embriones in vitro; y, en consecuencia, el principio de la igualdad tampoco es aplicable a estos embriones. En este sentido, se sugirió al legislador, durante el proceso de discusión la conveniencia de consagrar en el texto legal la distinción entre el cigoto y el embrión propiamente dicho, para delimitar los diferentes ámbitos de protección en función del estadio de desarrollo embrionario. Esta propuesta fue rechazada y se optó por no adoptar la noción de preembrión. Así, la legislación de 1994 estableció los límites a la utilización del embrión humano, especialmente del concebido in vitro, y lo hizo caso por caso, en función del estado de las técnicas y de los intereses existentes.

22 19 Desarrollo legislativo del estatuto jurídico del embrión. a) La reimplantación. Es considerada como el destino principal de los embriones. Un embrión únicamente puede ser concebido in vitro en el marco y según las finalidades de una asistencia médica a la procreación, sin que pueda procederse a la concepción si, al menos uno de los gametos, no proviene de uno de los dos miembros de la pareja. Esta asistencia médica está destinada a responder a la demanda parental de una pareja y puede tener dos objetivos: remediar la infertilidad en la cual el carácter patológico haya sido diagnosticado, o evitar la transmisión al niño de una enfermedad particularmente grave. La pareja puede decidir por escrito que sea intentada la fecundación de una cantidad de óvulos no determinada en la Ley, pudiendo decidir la conservación de los embriones sobrantes, con la intención de realizar su demanda parental en un período de cinco años. En el artículo 9 dispone que los embriones existentes a la fecha de la promulgación de la presente ley, sobre los cuales se verifique que no son objeto de una demanda parental, que no existe oposición a una posible acogida por parte de otra pareja y que cumplen las reglas de seguridad sanitaria en vigor al día de su transferencia, pueden ser confiados a una pareja cumpliendo las condiciones previstas legalmente. Únicamente cuando este acogimiento ( l accueil de l embryon ) es imposible, y el tiempo de conservación del embrión es al menos de cinco años, se permite poner fin a dicha conservación. b) Las intervenciones sobre el embrión. Con el propósito de mantener la vigencia del principio de respeto al ser humano desde el comienzo de la vida, la utilización de embriones o fetos humanos vivos debe ser limitada a aquellas intervenciones realizadas en su propio interés. En este sentido se dispone que el embrión humano no puede ser concebido ni utilizado para fines comerciales o industriales.

23 20 No se puede proceder a la concepción in vitro de embriones humanos con finalidades de investigación o experimentación, quedando prohibida toda práctica realizada sobre el embrión con estas motivaciones. Excepcionalmente, la pareja de la procede el embrión puede consentir por escrito, que se lleven a cabo estudios sobre el embrión. Estos estudios deben perseguir una finalidad médica terapéutica y no pueden suponer un atentado para la integridad del embrión. Sobre el embrión in vitro o in utero, la autorización de cualquier actividad terapéutica implica necesariamente la regulación de las condiciones en que debe efectuarse el previo diagnóstico de la misma. La Ley asigna al diagnóstico prenatal únicamente una finalidad informativa sobre el estado de salud del nasciturus, al entender por diagnóstico prenatal aquellas prácticas médicas cuya finalidad es detectar in utero en el embrión o en el feto una afección de particular gravedad. El diagnóstico biológico efectuado a partir de células extraídas del embrión in vitro solamente es autorizado a título excepcional y en las siguientes condiciones: Un médico, que ejerza su actividad en un centro de diagnóstico prenatal pluridisciplinar, debe atestiguar que la pareja tiene una probabilidad alta de dar nacimiento a un hijo afectado de una enfermedad genética de particular gravedad, reconocida como incurable en el momento del diagnóstico. Los dos miembros de la pareja deben expresar, por escrito, su consentimiento a la realización del diagnóstico. El diagnóstico no podrá ser efectuado sino al objeto de descubrir la afección, así como los medios de prevenirla y tratarla. Dicho diagnóstico no podrá ser efectuado más que en un establecimiento específicamente autorizado para esos efectos, previo informe de la Comisión nacional de medicina y biología de la reproducción y del diagnóstico prenatal, y dentro de las condiciones definidas por Decreto del Consejo de Estado.

24 21 Ahora bien, el artículo 21 de la ley establece que ésta será objeto de un nuevo examen por el Parlamento dentro del plazo máximo de cinco años a partir de su entrada en vigencia. Por este motivo, el Consejo de Estado emitió un informe sobre las leyes de Bioética, cinco años después, que fue adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado en Uno de los aspectos examinados es la prohibición de la concepción ad hoc de embriones humanos in vitro con fines de estudio, experimentación o investigación, considerando que en la medida en que la clonación mediante transferencia nuclear somática no es exactamente equiparable a la concepción in vitro, la aplicación de la Ley a este supuesto es dudosa. Por ello el Informe propone autorizar la investigación en embriones in vitro, pero únicamente en el caso de embriones supernumerarios (sobrantes de un programa de fecundación asistida). Al respecto, se plantea la necesidad de encontrar un nuevo punto de equilibrio entre el respeto al comienzo de la vida que, en su acepción más estricta, conduce a la prohibición de investigar en un embrión in vitro, por un lado, y el derecho de las personas afectadas por enfermedades muy graves a que la investigación médica progrese de manera que pueda beneficiarles, por el otro. Se trata dice el Informe de conciliar dos principios básicos esenciales. Dado que la creación de embriones con el único propósito de la investigación supondría un cambio radical con relación a los fundamento de la propia ley francesa e iría en contra del artículo 18 de la Convención Europea sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, el Consejo se inclina por autorizar la investigación solamente de embriones sobrantes de programas de fecundación asistida, argumentando que la donación de embriones sobrantes para la investigación no parece contraria al respeto del ser humano con la condición que la pareja que ha producido estos embriones consienta formalmente en esta donación. En definitiva, dice el Informe que aunque hay una diferencia de principio, que es conveniente señalar, entre el cese de la conservación y, por lo tanto, la muerte natural del embrión y las investigaciones sobre el mismo que producirán su destrucción, parece posible dejar a los genitores, después de ser informados con precisión de las consecuencias de su decisión, la libertad de elegir entre cesar la conservación y realizar la investigación con sus

25 22 embriones. El Consejo de Estado también propone una vigencia de cinco años para su nueva propuesta. Siguiendo este Informe, se presentó al Parlamento para su discusión un Proyecto de Ley (20 de junio de 2001), que ha sido aprobado el 8 de Julio de IV. Conclusiones. En la gran mayoría de los países de la Unión Europea (todos excepto el Reino Unido), de acuerdo con el art del Convenio de Oviedo, se prohíbe la constitución ad hoc de embriones con fines de investigación (lo que significa que implícitamente está prohibida la creación ad hoc de embriones mediante clonación), aunque la definición de embrión difiere en cada Derecho nacional. Así, Alemania y Francia no distinguen entre embrión y preembrión, también se excluye, por lo tanto, la creación ad hoc de preembriones con fines de investigación. En España, la cuestión es discutible. En cuanto a las actividades de investigación y/o experimentación con preembriones in vitro, Alemania las excluye directamente, Francia y España las admiten si se dan ciertas garantías y que el propio preembrión resulte beneficiado de la actividad investigadora.

26 23 Selección Bibliográfica 1. ALEMANIA. Ley de Protección del Embrión Nº 745/90 del 13/12/90 1 [en línea]. comunidad.vlex.com, Diciembre 1990, 4 p ALONSO BEDATE, Carlos, coordinador; MAYOR, Federico, coordinador. Genética. Barcelona, España, Ariel, 2003, 353 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía 575:17 G328e BADILLO, Robert Peter; RODRIGUEZ YUNTA, Eduardo. El cigoto, inicio de la vida humana desde una perspectiva biológica y metafísica. Ars médica: revista de estudios médicos humanísticos / Pontificia Universidad Católica de Chile, Programa de Estudios Médicos Humanísticos, Santiago, Chile, Vol. 4, no. 6, 2002, pp BALLESTEROS, Jesús (Ed.); APARISI MIRALLES, Ángela. La humanidad in vitro. Granada, España, Comares, 2002, 303 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía H918i BARRA, Rodolfo Carlos. La protección constitucional del derecho a la vida. Buenos Aires, Argentina, Abeledo-Perrot, 1996, 182 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía : B268p BELLVER CAPELLA, Vicente. Clonar?: ética y derecho ante la clonación humana. Granada, España, Comares, 1999, 199 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía 34: B449c BERGEL, Salvador Darío, coordinador; MINYERSKY, Nelly, coordinador; ESTÉVEZ, Agustín Victoriano. Bioética y derecho. Santa Fe, Argentina, Rubinzal - Culzoni Editores, 2003, 412 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía 61:17:34 B615y BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (BCN). UNIDAD DE APOYO AL PROCESO LEGISLATIVO (UAPROL). CABELLO, Susana; KULCZEWSKI, Verónica. Inicio de la vida. Perspectivas del Derecho constitucional, Derecho Civil y Penal [en línea]. Valparaíso, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, Junio 2004, 7 p. 1 Traducción realizada por el abogado y profesor de Derecho Enrique Varsi Rospigliosi, a partir del texto francés publicado en la revista Ethique. La vie en question, París, n. 1, 1991.

27 24 9. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (BCN). UNIDAD DE APOYO AL PROCESO LEGISLATIVO (UAPROL). Regulación de la investigación científica en el ser humano. Documento UAPROL / Biblioteca del Congreso Nacional (BCN), Valparaíso, Chile, Año 3, Nº 212, Agosto 2003, 11 p BIOCIENCIA: LEGISLACIÓN propia en cada país [en línea]. Madrid, España, ELMUNDOSALUD.COM, Viernes, 25 de Julio de 2003, 3 p BLANCO, Luis Guillermo; ANDORNO, Roberto. Bioética y bioderecho: Cuestiones actuales. Buenos Aires, Argentina, Universidad, 2002, 463 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía 174:61 B615y BRAVO ZEHNDER, Marcela; METZ BAER, Claudia Andrea. Comienzo de la vida: Una visión científico-cristiana. Ars médica: Revista de Estudios Médicos Humanísticos / Pontificia Universidad Católica de Chile - Programa de Estudios Médicos Humanísticos, Santiago, Chile, Vol. 4, nº 6, 2002, pp BUSTOS PUECHE, José Enrique. El derecho civil ante el reto de la nueva genética. Madrid, España, Dykinson, 1996, 236 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía 347:575(460) B982d CASADO, María (Ed.); GONZÁLEZ-DUARTE, Roser (Ed.). Los retos de la genética en el siglo XXI: Genética y bioética. Barcelona, España, Edicions Universitat de Barcelona, 1999, 232 p. Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía 575:174:61 R438d CÉLULAS MADRE embrionarias [en línea]. Madrid, España, ELMUNDOSALUD.COM, 02 de Octubre de 2002, 14 p CELULAS MADRE, Un Especial de elmundosalud.es [en línea]. Madrid, España, ELMUNDOSALUD.COM, 2002, 8 p CLONACIÓN HUMANA [en línea]. Madrid, España, ELMUNDOSALUD.COM, 27/12/ El Reino Unido, los países nórdicos, Países Bajos y Bélgica son los que tienen una legislación más aperturista mientras que Alemania, Italia o España son los más reaccionarios. Actualmente, la Unión Europea no cuenta con legislación común sobre la producción y el uso de células madre procedentes de embriones humano.