Ante las crisis de los sistemas judiciales, las sobrecargas de los tribunales que
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- Gustavo Mendoza Rivero
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1 EL PAPEL DEL ABOGADO EN LA MEDIACION FAMILIAR Mediación. Notas introductorias. Ante las crisis de los sistemas judiciales, las sobrecargas de los tribunales que con su lentitud afectan los derechos de los justiciables y con la intención de crear una nueva cultura de mayor negociación y comunicación en miras a la solución de los conflictos, en las últimas décadas se alentó en la mayoría de los países la promoción de los métodos alternativos de resolución de conflictos, sea a través del arbitraje, la mediación, los amigables componedores y más recientemente del derecho colaborativo. En lo referido a la mediación, si bien su origen tiene larga data, la mayoría de las legislaciones nacionales, tomando frecuentemente como modelo el sistema del Estado de California (EUA) y de Canadá, desde mediados de la década del 90 y principios del siglo XXI, sancionaron leyes de mediación de aplicación general y otras especificas de mediación familiar.(1) El Concepto de Mediación no es unívoco. Comparaciones. El universo legislativo es diverso, en tanto algunas normas más ortodoxas con la teoría general de la mediación, le asignaron como carácter su voluntariedad, dejando a las partes intervinientes la elección de ésta vía para solucionar sus controversias; mientras otras por el contrario, la implantaron con carácter de prejudicial y obligatoria. En algunas normas se exige que el mediador debe ser necesariamente un abogado (2), mientras que en otras basta con ser profesional universitario (3), llegándose en algunos casos a requerirse la mera y muy subjetiva condición de ser: persona de reconocida honorabilidad, capacitación e
2 imparcialidad -sin requisito objetivo de calificación universitaria-, con previo curso de capacitación especial dictado en un Centro de Mediación (Art. 65 de la Ley 1879/02 de Mediación del Paraguay) o persona natural que goce de capacidad de obrar y no haya sido condenada judicialmente (Art. 90 Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia). Varían también las leyes en cuanto a la exigencia de patrocinio legal obligatorio de las partes intervinientes en mediación, a la par que es diversa la consideración y fuerza que se adjudica a los acuerdos plasmados en mediación. Por todo ello, puede considerarse que el término mediación no es unívoco, debe ser evaluado y comparado con precisión, según cada norma, para analizar la eficacia y alcances de éste instituto. En la mayoría de las legislaciones el limite de las cuestiones de derecho de familia susceptibles de ser mediadas, está impuesto por la tensión existente entre la autonomía de la voluntad y el orden publico local, no admitiéndose usualmente que la mediación suplante a la actividad jurisdiccional en: el dictado de sentencia de divorcio vincular, en la determinación de la filiación, adopción, fijación de medidas cautelares, entre otras materias; mientras que por el contrario se incluyen como cuestiones mediables: temas relacionados con la tenencia de menores y régimen de visitas (con posterior homologación judicial del acuerdo al que las partes arribaron) cuestiones patrimoniales, reclamos por daños y perjuicios originados en filiación y en relaciones de familia, liquidación de la sociedad conyugal, cuantificación de la sumas que deben darse a los menores en concepto de alimentos, etc.
3 Doble Rol de los Abogados. La mediación ha ampliado y enriquecido notablemente las competencias profesionales de los abogados, tanto en lo referido a su campo de acción como en cuanto a la calidad y eficacia de su labor. Por otra parte, dentro del ámbito de la mediación observamos que el abogado puede asumir el rol de mediador o de abogado de alguna de las partes intervinientes, lo que en ambos casos requiere capacidades especificas. En la experiencia del diario trajinar, durante los últimos catorce años de vigencia de la ley de Mediación Prejudicial y Obligatoria, que rige en la Ciudad de Buenos Aires, (República Argentina), desde la esfera práctica, en ese excelente observatorio que es la abogacía, se ha podido comprobar que la mayoría de nuestros colegas que en un principio recibieron ésta norma con escepticismo, -sobre todo pues debían adaptarse a negociar de modo diferente, sin intentar forzar posiciones mediante la previa interposición de la demanda-, la necesidad de tener que afrontar mediaciones adecuadamente les hizo comprender que además de encasillar legalmente los conflictos en la norma pertinente que sustentara sus posiciones, debían atender a su composición integra desde los diversos ángulos jurídicos en que se sitúan las partes, aprender nuevas formas de comunicación, establecer y acordar un parámetro equitativo de su remuneración, que contemplara la labor profesional desplegada, su éxito y eficacia. Las bondades del sistema se impusieron, terminando por familiarizar a los abogados con éste método, creando de a poco una nueva cultura de la negociación, sobre todo en los profesionales mas jóvenes, comprendiendo la necesidad de ser creativos en la búsqueda de las soluciones posibles a los
4 complejos conflictos familiares, que por su diversidad, sumado a los factores personales, patrimoniales y emocionales que están en juego, necesitan de la labor aplomada y lúcida de los profesionales intervinientes. En cuanto a los mediadores, la ley argentina les asigna esta competencia en forma exclusiva a los abogados, a quienes les exige previamente una especialización mediante cursos de formación y actualización ante el Ministerio de Justicia, donde se deben inscribir y registrar. Destaco la importancia de que el mediador sea abogado, no en defensa corporativa de una competencia profesional, sino por considerar que se trata de una necesidad intrínseca de ésta actividad para su correcto desempeño; ya que la mediación concluye mediante un acta acuerdo que tiene el valor y los efectos de una sentencia (salvo aquellas cuestiones sujetas a una necesaria homologación judicial posterior) la que debe ser elaborada con precisión jurídica, con cabal conocimiento de sus alcances en derecho, para evidenciarse como una justa composición sostenible en el tiempo. Ello sin mengua de la labor de colaboración que profesionales en otras áreas como: psicólogos, contadores, asistentes sociales, puedan contribuir mediante sus conocimientos, para atender a algún punto especifico en tratamiento en el proceso de mediación familiar. Desempeño del Abogado-Mediador en cuestiones de derecho de familia Entre sus labores deberá: - Promover un clima de confianza en la mediación.
5 - Actuar con imparcialidad, confidencialidad y mantener una actitud de receptividad. - Tener creatividad en proporcionar fórmulas conciliatorias. Posibilitar que las partes lleguen a acuerdos. - Mantener el control del procedimiento de mediación. - Trabajar junto a las partes en llegar a una solución equitativa y ajustada a derecho. - Poseer un acabado conocimiento de las normativas específicas del derecho de familia, a fin que las actas acuerdo se adecuen en los límites de la autonomía de la voluntad y del orden público. - Estimar la previsibilidad jurídica y perdurabilidad en el tiempo de los acuerdos que se redacten. - Tener presente en forma permanente el interés de los menores y su derecho a ser oídos (4). Condiciones y labores que se requieren de los abogados de parte, en mediación familiar Los abogados de parte en las mediaciones de cuestiones vinculadas al derecho de familia deberán: - Representar a su cliente y los intereses que le son confiados con actitud, responsabilidad, conocimiento, ética y razonabilidad. - Asesorar a su cliente en la prevención de los conflictos, dejando la via judicial como última alternativa. - Favorecer la negociación entre las partes. - Deponer falsos prejuicios y conceptos erróneos que emanaren de la excesiva susceptibilidad emocional de las partes involucradas.
6 - Mantener la lealtad entre colegas. - Actuar diligentemente en procura de llegar a un acuerdo de cumplimiento posible y sostenible en el tiempo, teniendo en cuenta que en cuestiones de familia las partes van a seguir tratándose personalmente en el futuro. - Asistir a los padres en la tarea de velar por el bienestar y los intereses de los menores involucrados. - Establecer pautas claras concernientes a su remuneración profesional. Conclusión La mediación, en lo atinente a las cuestiones de derecho de familia es un instituto relevante que puede ser abordado desde múltiples ángulos. Su punto de partida es crear la cultura de la negociación a fin que las partes, convencidas de su conveniencia, voluntariamente elijan éste procedimiento para intentar dirimir sus conflictos. Con el objeto de contar con éste instrumento en toda su extensión, las leyes que lo regulan deben ser claras y posibilitar su puesta en practica, ya que resulta negativo y contraproducente que éste sistema se malogre por legislaciones confusas. En lo específicamente referido al papel del abogado en la mediación familiar cabe destacar que ocupa un rol protagónico, destacándose su actuación profesional como un elemento primordial. A tal efecto es necesaria una adecuada y profunda formación especializada tanto de quienes ejercen como mediadores como de los letrados de parte que intervienen en dichos procesos. No se debe temer a su puesta en práctica, ya que la tarea del abogado se ve enriquecida en la
7 representación de los intereses que las partes le confían a la par que en la tutela de los menores involucrados. Por ultimo insisto en que resulta fundamental comprender que la mediación familiar no se agota en llegar a un acta acuerdo, -lo que de por si ya constituye un gran avance en tanto se evitan mayores daños personales y patrimoniales que se profundizan durante el tramite de largos juicios-, sino que sus decisiones deben prever su perdurabilidad en el tiempo, dada la peculiar relación existente entre quienes encaran un conflicto familiar, más allá que ciertas cuestiones (P. ejemplo: lo referido a alimentos, tenencia o régimen de visitas) puedan estar sujetas a posterior revisión ante el cambio de las circunstancias que la motivaron. (1) Ley (1995) Ley de Mediación Obligatoria. Rep Argentina. Ley (1997) Ley de Arbitraje y Conciliación. Rep Bolivia. Ley y (2001) Conciliación Extrajudicial. Rep Perú. Ley 1.879/02. Ley de Arbitraje y Mediación. Rep Paraguay. Ley Ley Mediación Familiar. Rep Chile. Ley 1/2007. Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid. España. Ley 1/2009. Ley de Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía. España. (2) Conforme: Ley de Mediación Obligatoria de Rep. Argentina. (3) Vide: Ley 1/2007 Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid. España. Ley 1/2009 Ley de Mediación Familiar de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Ley y modif. de la Republica de Chile. (4) Contemplado en forma expresa en el Articulo 9.no de la Ley de Conciliación Extrajudicial de Perú.: El conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño. Asimismo: Convención sobre los Derechos del Niño. Asamblea General de las Naciones Unidas. 20 de Noviembre de Federico Martín PRUS. Secretario de la Comisión de Derecho de Familia de la UIA. Estudio Jurídico Dr. Prus Buenos Aires.- Argentina.
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