JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO PENAL

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1 JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO PENAL Fecha 3 de Junio de 2006 Horario 9 14 Lugar Master en Mediación Familiar y Social Universidad de Murcia Docente Alberto Olalde

2 Presentación Alberto Olalde Trabajador Social y Criminólogo. Master Gestión de Conflictos (Universidad de Barcelona) y Master Europeo en Mediación (IUKB) Mediador Familiar en el Servicio de Mediación Familiar del Gobierno Vasco. Formador y consultor en GEUZ Objetivos Contenidos: Conocer el ámbito de la Justicia Restaurativa Comprender los fundamentos metodológicos básicos de la tarea mediadora en el ámbito penal 1. El paradigma de la Justicia Restaurativa 2. Los modelos prácticos 3. Las aportaciones al significado restaurativo 4. Los beneficios 5. Legislación y otras disposiciones normativas 6. El método 7. Reflexiones prácticas en torno a la mediación 8. Y por qué las alternativas no se desarrollan más? 9. Bibliografía

3 INDICE 1. EL PARADIGMA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA...4 Aproximación conceptual LOS MODELOS PRÁCTICOS A. Mediación víctima - ofensor B. Conferencias de Grupos Familiares / Conferencias Comunitarias C. Sentencias de paz o circulares LAS APORTACIONES AL SIGNIFICADO RESTAURATIVO Aportaciones en el contexto político criminal Aportaciones de la Criminología y Victimología Aportaciones del Trabajo Social LOS BENEFICIOS Beneficios para las víctimas: Beneficios para los ofensores: Beneficios para la comunidad: Beneficios para el Sistema de Justicia: LEGISLACIÓN Y OTRAS DISPOSICIONES NORMATIVAS Recomendaciones del Consejo de Europa Consejo de la Union Europea Naciones Unidas EL MÉTODO LA MEDIACIÓN VÍCTIMA OFENSOR Normas del proceso mediador y rutinas más importantes Las preguntas y la búsqueda de información Las técnicas prácticas que nos hacen avanzar en el proceso Estrategias frente a la emergencia , Escucha y empatía LA CONFERENCIA REFLEXIONES PRÁCTICAS EN TORNO A LA MEDIACIÓN Casos susceptibles de mediación: Condicionantes objetivos y subjetivos Rol de la persona mediadora y sistema de mediación Incidencia del proceso de mediación sobre el proceso penal y la responsabilidad penal y civil Y PORQUE LAS ALTERNATIVAS NO SE DESARROLLAN MÁS? BIBLIOGRAFÍA

4 1. EL PARADIGMA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Justicia Restaurativa, Justicia Reparadora, Participativa, Recreadora son términos para una larga reivindicación, la recuperación del protagonismo de las víctimas en la resolución de los conflictos de carácter penal. Cuando se empieza a hablar de alternativas en la Justicia, muchos sectores de la misma suelen rápidamente mostrar su más absoluta reacción contraria, obstaculizando posibilidades de cambio y mejora 1. Numerosos estudios y expertos 2 reconocen que los Juzgados están colapsados, que existe una masiva utilización de penas privativas de libertad que se traduce en la imposición de un dolor muy grande para las personas presas, que la atención a las víctimas es escasa e insuficiente o que sólo importa castigar y aislar a los infractores. Creemos en el paradigma de la Justicia Restaurativa como un nuevo camino, que debe ser recorrido lenta pero eficazmente 3 si queremos una justicia más humana y cercana a las víctimas en particular, y a la sociedad en general. Pero este nuevo enfoque en la justicia, no es ninguna panacea (Umbreit, 2000:293), sin embargo, la mediación víctima-ofensor, la más extendida y utilizada, sí proporciona un número importante de beneficios 4. Entre otros destacamos: La cólera, frustración y el miedo de las víctimas puede ser reducido. Los ofensores pueden mostrarse responsables de sus conductas y pedir disculpas de una forma directa. Las víctimas pueden recibir alguna compensación por sus pérdidas. 1 Se trata de una observación absolutamente subjetiva, fruto de la observación del investigador. Es lo que llamo inercia burocrática; El cambio es una palabra realmente conflictiva para muchos operadores de la industria de la Justicia. Hacer las cosas en el modo en que se han hecho siempre es generalmente la opción más segura. Experimentar con nuevos y poco familiares métodos puede ser peligroso. 2 Destacamos a Manuela Carmena (2000), ex vocal del Consejo General del Poder Judicial quien afirma que la mediación se sitúa en el panorama actual de necesidad de creación de sistemas alternativos y complementarios de resolución de conflictos en la Administración de Justicia, dado el rechazo amplísimo (81% según Libro Blanco de la Justicia en ) de la población general hacia el aparato judicial. 3El Memorando de la Recomendación 99 (19) afirma que la mediación en el ámbito penal está todavía en sus primeros pasos, y que en la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa existen modelos que varían considerablemente. El interés por este tipo de justicia, sin embargo, está creciendo en numerosos países. Para ello es necesario tener en cuenta los principios que guían el desarrollo de estas prácticas así como introducir nuevas. La Decisión Marco del Consejo de Europa sobre el estatuto procesal de la víctima, obligando a los estados a desarrollar programas de mediación será, a nuestro juicio, decisiva para todos los Estados miembros. 4 Ver beneficios para las víctimas, los ofensores, el sistema de justicia criminal y la comunidad en Anexos. En lo referente a datos sobre los beneficios para la reincidencia, De 350 casos resueltos con justicia restaurativa, sólo el 4% de los delincuentes volvió a delinquir. La Nación Line 2/11/97. 4

5 Sin haber determinado la gravedad del delito, los ofensores pueden ser apartados (diversión) de los procesos judiciales o continuar con los procedimientos ordinarios tan costosos de encarcelamiento. Aproximación conceptual La masiva literatura sobre Justicia Restaurativa nos muestra múltiples significados para diferentes autores-as. En algo que sí coincide la mayoría de los autores-as es que, este paradigma ofrece un punto de vista radicalmente diferente en torno al hecho delictivo. Howard Zehr, en Changing the lenses, argumenta que en la Justicia Restaurativa hay tres muy diferentes cuestiones de gran importancia: 1º. Cuál es la naturaleza del daño resultado del delito? 2º Qué necesidades deben ser satisfechas para hacerlo bien o reparar el daño? 3º. Quién es el responsable de reparar del daño? La justicia Restaurativa no es un nuevo modelo, es según Fattah (1999:10), una práctica antigua, y la llamada a su utilización no es más que una vuelta a viejos modos de hacer justicia. Es más, de acuerdo a Weitekamp 5, desde el punto de vista de la propia Justicia Restaurativa es la forma más antigua de resolver conflictos. Un importante número de condiciones contribuyeron al orden sin un gobierno estatal en sociedades acéfalas. Estas sociedades - según el citado autor- eran más igualitarias, la mayoría de sus miembros tenían un acceso igualitario al consumo material, porque todas las personas eran importantes para la vida de la comunidad. Los mecanismos de restitución y restauración fueron usados para restaurar el orden y la paz tan rápido como fuera posible y también para evitar el feudo. Para Beristain por otro lado, es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y criminología. Para Larrauri 6 urge una redistribución del poder de castigar, limitando el alcance del Estado y dando una mayor participación en un sistema penal regido hasta hoy por unos principios jerárquicos universales, y unas reglas de procedimiento abstractas, que dejan poco espacio para las vicisitudes de las personas de carne y hueso. Las alternativas que pueden promocionarse en este sentido no se centran en el derecho, sino en el compromiso y la 5 Citado por Romera (1998A). 6 Citado por Varona (1999). 5

6 comunicación, atendiendo a las personas concretas involucradas, a sus deseos y sus necesidades. Reconociendo que el crimen causa daños a las personas y comunidades, se insiste en que la justicia repare esos daños y que a las partes se les permita participar en ese proceso. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la(s) víctima(s), al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al delito. Ellos llegan a ser el centro del proceso de justicia penal, con la ayuda de profesionales adecuados de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparación a las víctimas, y la total participación de estas, el infractor y la comunidad. El proceso restaurador debe involucrar a todas las partes como aspecto fundamental para alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz. Una definición de justicia restaurativa, cada vez más usada internacionalmente, y propuesta por Marshall (Van Ness 2000) propone lo siguiente: La justicia restaurativa es un proceso a través del cual las partes afectadas por una infracción específica, resuelven colectivamente cómo reaccionar tras aquella y sus implicaciones para el futuro. Howard Zehr (1990) señala lo siguiente: La Justicia Restaurativa es un proceso a través del cual el infractor, con remordimientos por su conducta, acepta su responsabilidad hacia quien ha dañado y hacia la comunidad, que en respuesta a ello permite la reintegración del ofensor en la comunidad. El énfasis se pone en la restauración: restauración del ofensor en términos de auto-respeto, restauración de la relación entre la víctima y el ofensor, y también restauración de ambos dentro de la comunidad. 6

7 Gráficamente, Marshall (1999, 5) la define de la siguiente forma: La justicia restaurativa es diferente de la justicia penal contemporánea en muchas maneras: 1. Ve los hechos delictivos en forma más amplia en vez de defender el delito como simple trasgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas, comunidades y a ellos mismos. 2. Involucra más partes en la respuesta al delito, en vez de dar papeles clave solamente al Estado y al infractor, incluye también víctimas y comunidades. 3. Mide en forma diferente el éxito en vez de medir cuánto castigo debe imponerse-, mide cuantos daños deben ser reparados o prevenidos. La distinción entre el paradigma dominante de justicia retributiva y el emergente paradigma de Justicia Restaurativa ha sido desarrollada por Zehr (1990), y posteriormente otros autores como Fattah (1999), Umbreit (1997), Varona (1998) o Aertsen (2001A) han aportado nuevos elementos. A continuación desarrollamos los elementos diferenciadores más significativos de un sistema y otros en un cuadro adaptado a tal efecto: 7

8 SISTEMA ORDINARIO (RETRIBUTIVO) El delito es un acto contra el Estado, una violación de la ley, una idea abstracta El sistema de Justicia Criminal controla el delito Culpabilidad definida como imposición de daño y sufrimiento al ofensor para que pague por su daño moral El delito es un acto individual con responsabilidad individual El castigo es efectivo: El miedo al castigo previene delitos. El castigo cambia la conducta Las víctimas son periféricas al proceso, a quienes no se les ofrece nada. El ofensor es definido a través de sus déficit. Foco de atención en establecer el castigo o la inocencia, basado en el pasado. Lo hizo? Énfasis en relaciones adversariales Imposición de dolor para castigar y prevenir La comunidad representada por el Estado SISTEMA RESTAURATIVO El delito es un acto contra otra persona y la comunidad a quien se causa sufrimiento, angustia y pérdida. El control del delito comienza en la comunidad Culpabilidad definida como asunción de la responsabilidad y toma de conciencia hacia la reparación del daño El delito tiene tanto una dimensión de la responsabilidad individual como social El castigo sólo no es efectivo en el cambio de la conducta y es disruptivo para la armonía de la comunidad y las buenas relaciones Las víctimas son protagonistas centrales del proceso de resolución del delito a quienes se les proporciona reparación. El ofensor es definido a través de la capacidad para reparar Foco de atención de resolver el problema, en las responsabilidades obligaciones en el futuro. Qué debería hacerse? Énfasis en el diálogo y la negociación Restitución como significado de restauración de ambas partes: objetivo de reconciliación La comunidad como facilitadota del proceso restaurativo 8

9 En el siguiente cuadro podemos observar qué elementos son importantes para desarrollar el camino de transformar un sistema retributivo en otro más restaurativo: Transformando el Sistema RETRIBUTIVO RESTAURATIVO Bajo Servicios integrales de apoyo a víctimas Alto Bajo Oportunidad de las victimas en participar Alto Bajo Oportunidad para el ofensor de responsabilizarse Alto Bajo Ofensor inmerso en la reparación del daño Alto Bajo Aumenta las competencias del ofensor Alto Bajo Miembros de la comunidad comprometidos en la toma de decisiones y su implementación Alto Bajo El proceso construye conexiones entre Los miembros de la comunidad Alto Fuente: Umbreit (1997), adaptación. El resultado restaurativo 7 expresa un acuerdo alcanzado como resultado del proceso restaurativo. Pero este resultado va más allá que el propio encuentro entre actores e incluye respuestas y programas tales como la restitución, servicios a la comunidad, programas diseñados para lograr la reparación de la víctima y la comunidad, así como la reintegración de víctima(s) y/o ofensor. El interés por estas alternativas radica en poner su atención principal en la(s) víctima(s) como actor(es) principal(es). 7 Concepto utilizado por Basic Principles on the use of Restorative Justice programmes in criminal matters. United Nations, Economic and Social Council. April (Ver en Anexos 4. Legislación ámbito internacional). 9

10 2. LOS MODELOS PRÁCTICOS Se reconocen mayoritariamente 8 tres modelos prácticos dentro del paradigma de la Justicia Restaurativa: la mediación víctima-ofensor, las conferencias (de grupos) familiares o comunitarias y las sentencias circulares o de paz. Los tres requieren que la persona infractora admita su responsabilidad en el delito y que las partes participen voluntariamente. A grandes rasgos, se caracterizan por lo siguiente: A. Mediación víctima - ofensor El nacimiento de las prácticas de mediación se atribuye a los programa VORP (Victim- Offender Reconciliation Program) desarrollados especialmente por miembros de la comunidad menonita 9. Este movimiento comenzó (Maccold 2000) en Kitchener, Ontario en Los resultados transformadores, fruto del encuentro de dos adolescentes con sus veintidós víctimas de actos de vandalismo se convirtió en un fuerte motor para el desarrollo del programa. Tras los VORP, surgen los VOM (Victim Offender Mediation), donde se empatiza la escucha a la víctima, la responsabilidad del ofensor y la reparación de los daños. VOM se distingue, igualmente 11 por ser un modelo humanista de mediación y una visión del trabajo social de casos. La mediación (Umbreit,1998:1) entre víctima y ofensor, un proceso que permite a víctimas de delitos encontrarse cara a cara con el ofensor y hablar acerca del impacto del delito y desarrollar un plan de reparación, es la intervención de justicia restaurativa más veterana y más empíricamente desarrollada 12. Este método se basa en un proceso donde se les permite a las víctimas de delitos encontrarse cara a cara con el ofensor en un escenario seguro y 8 La Declaración Basic Principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters argumenta que los procesos restaurativos pueden incluir además conciliación. 9 Escisión de la iglesia católica en el S. XVI, caracterizados por ser anaptistas y pacifistas. (ROMERA MERINO, 1998A,286) 10 Mark Yantzi lleva a cabo el primer proyecto VORP, realizado por miembros de la comunidad menonita junto a un Juez y un oficial de libertad provisional. Citado en (Romera, Merino 2000) 11 Véase (Maccold 2000) 12 De acuerdo con la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia del Gobierno Vasco, en la Jurisdicción de Menores la tendencia de recurrir al programa de mediación en los Juzgados de Menores de la Comunidad Autónoma del País Vasco es entre el 40% y el 50%. 10

11 estructurado y hablar sobre el impacto de la ofensa y desarrollar un plan de reparación, con la asistencia de un mediador entrenado. Es el método más desarrollado en Europa, aunque los otros también comienzan a desarrollarse 13. Puede tener diferentes objetivos: ser usada como medida de diversión, como mecanismo para resolver el caso, como medida para posibilitar la reparación a la víctima, como modo de reducir la utilización de penas privativas de libertad, como medida para facilitar una reintegración exitosa dentro de la comunidad, etc. Para Fattah (1999), se puede desarrollar en diferentes momentos del proceso legal y penal. Puede tener lugar antes del juicio, ser ordenado por el juez antes de imponer una sanción, después del juicio como una condición para la probation cuando el ofensor ha sido sentenciado a pena privativa de libertad. El número de programas a lo largo del mundo está creciendo continuamente 14. Las investigaciones en tales programas encontraron una mas elevada satisfacción entre víctimas e infractores que participaron en la mediación, mucho menos miedo entre las víctimas, una mayor probabilidad de que el infractor cumpla con la obligación de restitución, y menos infractores cometiendo nuevos delitos, comparado con los que siguieron un proceso judicial ordinario (Van Ness 2001) Pelikan (2002) desarrolla los elementos esenciales de la mediación en el ámbito penal de la siguiente forma: El elemento social: Su punto de partida es la percepción del delito como ruptura o perturbación de las relaciones humanas, de la convivencia de entre las personas. Esto significa empezar con la experiencia emocional inmediata de las personas y ocuparse de ellas y de las necesidades concretas originadas por dicha experiencia la experiencia de hacer daño a alguien y la experiencia de padecer un daño. El elemento participativo o democrático: De gran trascendencia en la R (99)19, supone conceder una gran importancia al principio de voluntariedad de las partes 13 En el año 2000, (AERTSEN, 2001B), comenzó en la zona flamenca de Bélgica un proyecto piloto de Conferencias de grupos familiares, en cooperación con los jueces del ámbito juvenil y los servicios policiales. Con inspiración en el modelo neozelandés, el proyecto nació a través de iniciativa de la Universidad Católica de Lovaina. 14 (Van Ness 2001). Hay más de 300 programas de mediación entre víctima e infractor en Norte América, y más de 500 en Europa. 11

12 presente en todo proceso de mediación. Participar, y hacerlo activamente, fomenta asumir las responsabilidades, lograr la reconciliación y la reparación. El elemento reparador: Si el conflicto es entendido como perturbación o ruptura de las relaciones sociales, el proceso de mediación llevará a buscar medios y formas de arreglar el daño infringido, de reparar el daño y de cubrir las verdaderas necesidades de la víctima. Entre ellas puede figurar la ayuda emocional, aparte o en lugar de la compensación material o no material. El cambio que supone restaurar el equilibrio mediante la acción positiva de la reparación, en vez de la acción negativa de castigar al ofensor es otro elemento importante del cambio realizado a través de la justicia restaurativa. La consideración de estos tres elementos, suponen a juicio de Pelikan, el máximo aprovechamiento del potencial de la mediación entre la(s) víctima(s) y el ofensor. B. Conferencias de Grupos Familiares / Conferencias Comunitarias. La conferencia (Mccold 2000:3) es un proceso donde un grupo de individuos conectados y afectados por una acción pasada, se juntan a discutir sobre los problemas creados. La conferencia es similar a la mediación en el sentido de poner juntos a ofensor y víctima, pero incluye también otros afectados. Dado que es un proceso grupal, la dinámica de la conferencia es muy diferente del diálogo mediado. Las conferencias promueven la participación de la victima, de la red de apoyo de esta, del ofensor y su red de apoyo, así como de miembros familiares y otros significativos para los participantes. Estas conferencias pueden ser consideradas, de acuerdo con Romera (1998B), una forma expandida de mediación, dirigida al futuro y de carácter flexible, donde se proveen posibilidades de diálogo a todos los participantes para encontrar sus propias soluciones. Las conferencias comunitarias fueron desarrolladas en Nueva Zelanda como una alternativa a los Juzgados Juveniles. Su inicio comienza con el Youth and Family Act de Es una adaptación de prácticas tradicionales de la tribu Maori, población indígena de dicho país. 12

13 Las conferencias son utilizadas en varias fases del proceso de justicia ordinaria, pero su uso es más típico antes que la mediación víctima ofensor. De hecho, las conferencias son a menudo utilizadas por la policía o los servicios de justicia juvenil como una alternativa al arresto o al proceso ordinario de justicia. Las investigaciones (Maccold 2000) en tales programas demuestran un muy alto grado de satisfacción para las víctimas e infractores, así como los resultados. Las Conferencias de Grupos Familiares están llegando lentamente a Europa, donde de momento sólo se practica en Gran Bretaña, y a modo experimental en Irlanda, Países Bajos, Suecia y Bélgica. (COST 261/02) C. Sentencias de paz o circulares. Este es un proceso (Bazemore, Umbreit 1999) diseñado para desarrollar consenso entre miembros de la comunidad, víctimas, defensores de víctimas, infractores, jueces, fiscales, consejo de defensa, la policía y trabajadores de la corte, sobre un plan de sentencia apropiada que dirija apropiadamente las inquietudes de todas las partes interesadas. Las metas de los círculos 15 incluyen: Promover la curación de todas las partes afectadas. Dar la oportunidad al infractor de reparar el daño. Empoderar (enpowerment) a las víctimas, los miembros de la comunidad, los familiares y los ofensores, a través del uso de la palabra y compartiendo la responsabilidad en buscar soluciones constructivas. Caminar hacia las causas subyacentes de la conducta Construir un sentimiento de comunidad y su capacidad para resolver conflictos. Promover y compartir valores comunitarios. 15 Desarrollados, según los citados autores, de forma muy extensiva en Saskatchewan, Manitoba, siendo utilizado de forma piloto por primera vez en Minessota en 1996, y está siendo utilizado en todo Norte América. 13

14 3. LAS APORTACIONES AL SIGNIFICADO RESTAURATIVO 3.1. Aportaciones en el contexto político criminal En el contexto político-criminal español reciente en el que nacen los proyectos de mediación relacionados con el sistema penal, cabe destacar tres fuerzas que explican la socio génesis de la mediación en el campo penal de los mismos, que actúan de forma interactiva (Varona, 1998): A. Movimientos sociales y opinión pública: Los movimientos a favor de los derechos de los internos y de las alternativas a la prisión. Los movimientos a favor de los derechos de las víctimas. Los movimientos a favor de la resolución alternativa de los conflictos. B. Teorías dentro del Derecho Penal: Básicamente destacan, el abolicionismo, la Criminología realista de izquierdas, la Criminología republicana, la constitutiva y las tesis más específicas en conexión con la justicia restaurativa, a las que habría que sumar las reflexiones dogmático jurídicas. C. Instituciones: Destacan iniciativas institucionales ligadas a programas de asistencia a las víctimas en EEUU, Canadá, Austria, Nueva Zelanda, Irlanda, y Bélgica, entre otros. En España desde 1985 se crean oficinas de atención a las víctimas de los delitos. La ley 35/1995 promueve dichas oficinas y la compensación estatal para determinados delitos. Como veremos más adelante destacan la experiencia pionera de Valencia (desde la oficina de atención a las víctimas), Vitoria-Gasteiz (de un año de duración hoy inactiva) y Cataluña en activo desde 1998 y con equipo independiente de las oficinas de atención a las víctimas. 14

15 3.2. Aportaciones de la Criminología y Victimología Si bien todavía la perspectiva victimológica no es la que prima en la Criminología moderna, y menos aún en el Derecho Penal contemporáneo, podemos indicar que cada vez son más los esfuerzos 16 y los logros para hacer que el estudio y el tratamiento del delito no se centre sólo en el delincuente 17, sino también en sus víctimas; ya que, como bien indica Elías Neuman la victimología es una suerte de criminología al revés. 18 Siempre se ha señalado al alemán Von Henting como el iniciador de esta preocupación académica respecto de las víctimas 19. Pero no fue hasta 1956 que el israelí Benjamin Mendelshon acuña el término victimología definiéndolo como la ciencia de las víctimas y de la victimidad. 20 Para comprender las diferentes teorías criminológicas sobre el control social acudiremos a la investigación doctoral de Varona 21 : 1. El nuevo realismo de izquierda o radical. Propugnan un entendimiento subcultural, no sólo del delincuente, sino también de la víctima. El delito constituye una relación social institucionalizada entre delincuente y víctima. El delito y el miedo al mismo, al cual se le reconoce cierta racionalidadconstituye una relación social y un problema real, especialmente para la clase trabajadora que sufre de manera desproporcionada, como víctima y delincuente. Se debe redistribuir el valor seguridad a través de distintos medios como puede ser la democratización del control local de la policía. 16 Ciertamente, en los Congresos Penitenciarios Europeos de finales del siglo XIX (Londres 1872, Estocolmo 1878, Roma 1885, San Petersburgo 1890, etc.) ya se hablaba de la necesidad de la reparación a las víctimas del delito. Pero, no es hasta finales del siglo XX que realmente surge un movimiento internacional fuerte que busca la revalorización de las víctimas; podemos señalar como hitos importantes de este movimiento los primeros Simposios Internacionales de Victimología: Israel 1973, Estados Unidos 1976, Alemania 1979, Japón 1982, Israel 1988, Holanda 1997, etc. Asimismo, es necesario resaltar la fundación de la Sociedad Mundial de Victimología en la ciudad de Münster (Alemania), en Pérez (2000). 17 Véase. Pérez (2000) 18 NEUMAN, Elías. Victimología. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984, p Con su libro The criminal and his victims (New Haven: Yale University, 1948). 20 Existe una discusión insalvable entre los que afirman que no fue Mendelshon, sino Von Henting, el que habló por primera vez del término victimología ; otros, incluso, afirman que fue el psiquiatra estadounidense F. Wertham quien acuñó el término en su libro: The show of violence (New York, 1949). Pero Elías Neuman, sale en defensa del Israelí, afirmando que antes de que apareciera el libro de Von Henting, Mendelshon ya había utilizado este término en una investigación de 1946 (New Bio-psychosocial Horizons: Victimology) y en una conferencia dictada en el hospital estatal Coltzea de Bucarest, en Para este punto, véase: NEUMAN, Elías. O. c., pp. 27 y ss. 21 Doctora en Derecho, con Diploma en Criminología y Master en Sociología Jurídica ha escrito la importante tesis doctoral: La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Granada. Comares. 15

16 Se debe intervenir en las cuatro esquinas del llamado cuadro del delito (acción, reacción, delincuente, víctima- junto al Estado y la comunidad). 2. La Criminología Republicana y el comunitarismo. Desarrollada a principios de la década de los noventa, esta Criminología trata de apoyar movimientos sociales como el feminismo, o aquellos a favor de la ecología y la protección de los consumidores. Para estos, la criminalización sólo debe producirse si aumenta el dominio o concepción republicana de la libertad, definida socialmente. Debe potenciarse la censura como control social reintegrativo y no estigmatizante, enfatizando los controles informales. El castigo, que sólo puede justificarse por razones preventivas, debe ser aplicado con parquedad o moderación para minimizar la intrusión dentro del dominio. El principio de reprobación enfatiza la noción de vergüenza en oposición a coerción. La condena moral expresaría un diálogo social entre los infractores y el resto de la sociedad. 3. Perspectivas feministas Han aportado al estudio del control social la teorización sobre la construcción y el mantenimiento de la categoría de género. La criminología resulta intrínsecamente masculina y excluyente. Se puede hablar provisionalmente de tres perspectivas: o Rechazo del generocentrismo, reflejado en los estudios de Lombroso y otros que continuaron centrándose en la mujer delincuente, prostituta, bruja, etc., o El patriarcado como factor determinante del delito de las mujeres, marco de su criminalización y victimación; o La mayoría de los delitos de las mujeres son delitos de una minoría sin poder, que sufre discriminaciones efectivas por parte de los agentes de control. 4. Criminología constitutiva Los seres humanos son agentes que se relacionan entre ellos, con grupos y estructuras a través de discursos; el delito es una categoría hegemoneizante construida (no causada) socialmente, por proceso sociales dialécticos de poder e ideología y que es cuestionada en cuanto signo de progreso. El pluralismo jurídico, o la relación entre el control social extraoficial y estatal, repercute en la comprensión de estos procesos. El delito significa, en parte, relaciones sociales y viceversa. 5. Abolicionismo Se distinguen el fenomenológico y el estructuralista. o Los primeros piensan que es posible construir alternativas a pequeña escala para tratar los conflictos de manera desprofesionalizada, desinsititucionalizada y descentralizada. o Los segundos resaltan que el conflicto no se limita a los individuos sino que el sistema penal cumple también la función de mantener el statu quo. El delito es una concepción histórica errónea ya que, en primer lugar, constituye un conflicto personal. Se propugna la abolición del sistema penal y su sustitución por sistemas más participativos y democráticos que eviten la burocratización y profesionalización. 16

17 3.3.Aportaciones del Trabajo Social La profesión del Trabajo Social promueve el cambio social, la solución de problemas en las relaciones humanas y el fortalecimiento y la liberación de las personas para incrementar el bienestar. Mediante la utilización de teorías sobre el comportamiento humano y los sistemas sociales, el trabajo social interviene en los puntos en los que las personas interactúan con su entorno. Los principios de los derechos humanos y la justicia social son fundamentales para el trabajo social." 22. El Trabajo Social, desde siempre, ha dado respuesta a las necesidades sociales de la población, y en él ámbito comunitario ha sabido promover o potenciar la participación de los ciudadanos y ciudadanos en la convivencia diaria y en la satisfacción de sus necesidades. Es el Trabajo Social Comunitario el que merece nuestra mayor atención, entendiendo este como aquel, que a través de los Servicios Sociales Comunitarios, y con carácter polivalente, tiene por objeto promover y posibilitar el desarrollo de los ciudadanos-as, orientándoles en su caso hacia los servicios especializados 23. Se incluyen en este concepto los servicios de orientación e información, de promoción y cooperación social, de atención domiciliaria y de convivencia. Históricamente, el Trabajo Social (Kruk, 2000) tiene una rica tradición en mediación y resolución de conflictos. Desde una perspectiva norteamericana, Kruk afirma que los trabajadores y trabajadoras sociales interactúan con sistemas en conflicto y regularmente asumen el rol de mediación, actuando como intermediarios y dando énfasis a procesos colaborativos y consensuales cuando tratan con el conflicto. El mismo autor señala que el rápido crecimiento de la mediación no ha dado tiempo a que la educación y la profesión en Trabajo Social hayan caminado juntos. Y a pesar de que existe un número creciente de profesionales del trabajo social que se identifican como mediadores y mediadoras, especializados-as en resolución de conflictos o incluyendo el rol de mediación como parte integral de su práctica, las profesiones del ámbito legal están gradualmente apropiándose de la misma. 22 Definición de Trabajo Social a nivel mundial. Federación Internacional de Trabajo Social. 25/10/02 23 Se incluyen en este concepto los servicios de información, valoración y orientación; servicios de ayuda a domicilio; servicios de prevención de la marginación; servicios de sensibilización de necesidades sociales y fomento de la participación social en el desarrollo de la vida en la comunidad; servicios de acogimiento de urgencia; centros destinados a favorecer la convivencia social y la solidaridad entre los ciudadanos 17

18 La incorporación en España del Trabajo Social en el área de Justicia, desde el ámbito civil, penal y penitenciario es relativamente reciente 24 en líneas generales y por tanto, no se encuentra aún perfectamente integrado en su mecánica, tanto por las circunstancias históricas como de contexto. Desde el ámbito de las oficinas de Atención a la víctima el Trabajo Social ha podido desarrollar su labor en pro de la comunidad, destacando la atención a las necesidades de las víctimas y sus procesos de inserción social. El Trabajo Social que se desarrolla desde los Servicios Sociales penitenciarios resulta de gran importancia, aunque hoy en día todavía resulta insignificante el número de profesionales que se adscriben a los Centros Penitenciarios, lo cual redunda en una muy baja calidad de los mismos. Ello, no obstante, recordamos desde estas líneas que el Reglamento Penitenciario, en su artículo 229, regula los servicios sociales penitenciarios como servicios incluidos en la estructura de los Centros Penitenciarios, que actuarán en el interior y exterior de los mismos, para prestar atención social a los internos, a los liberados condicionales y a los familiares de unos y otros. A su vez el artículo 200 establece como otra función de los servicios sociales penitenciarios, el seguimiento y control de los liberados condicionales adscritos al Centro Penitenciario correspondiente. Hoy el Trabajo Social parece requerir un reconocimiento internacional, y como muestra la reciente Recomendación (2001) 1 del Comité de Ministros de Europa a los países miembros sobre los Trabajadores sociales y destaca especialmente el punto o): Reconociendo que el Trabajo Social promueve el bienestar de los individuos, los grupos y las comunidades, favorece la cohesión social en los periodos de cambio y ayuda a proteger a los miembros vulnerables de la comunidad, con la colaboración de los usuarios de los servicios, las comunidades y las profesiones. La mayoría de los individuos son capaces de enfrentarse por sí solos, o con la ayuda de su familia, de sus amigos o del colectivo, a los cambios o a las dificultades por las que atraviesan. En determinadas personas, los problemas o los cambios personales, perjudican la capacidad para actuar de forma autónoma. Algunas necesitan ayuda y consejos. Otras requieren cuidados, apoyo y protección. Los Trabajadores Sociales responden a esas necesidades; contribuyen de forma esencial a promover la cohesión social, tanto mediante la prevención como luchando contra los problemas existentes. (..). 24 En 1987, según resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia publicada en el Boletín Oficial del Estado el 30 de Junio de 1987, se convocan por primera vez en España oposiciones libres de personal laboral para cubrir 25 plazas de Asistentes sociales con destino en los Juzgados de Primera Instancia, Juzgados de Menores y clínicas Médico Forenses. 18

19 4. LOS BENEFICIOS Beneficios para las víctimas: - La víctima puede valorar el reconocimiento de los hechos por parte del ofensor y su esfuerzo por reparar. - Es una oportunidad para el ofensor de confrontarse con el impacto real y humano de la acción. La víctima puede expresar sus pensamientos y sentimientos directamente al ofensor. - La víctima puede identificar al ofensor. - Es una vía para conseguir respuestas que sólo el ofensor puede ofrecer ( Por qué me hiciste eso a mí? Cómo entraste en mi casa? Dónde me viste? Qué hice para que pasara esto? Podría haber hecho algo para evitar que ocurriera?). - Sirve para disipar temores, a menudo exagerados, sobre el ofensor ( Me volverá a pasar? Qué clase de monstruo me ha podido hacer esto? Estoy en peligro?). - Es una oportunidad para pedir o recibir disculpas. - Es una oportunidad para que la víctima sea vista como una persona, en vez de cómo un objeto o como una diana. - Dar poder a las víctimas (empoderamiento) es uno de los valores principales en la resolución, evitando que sea apartada del proceso o que sea vista como una molestia, como ocurre habitualmente en los procesos de justicia juvenil, más centrados en el proceso educativo del menor que en la víctima. - Permite al ofensor responsabilizarse por el daño causado a la víctima. - Ayudar a concretar con que tipo de restitución o reparación puede colaborar el ofensor para que esta sea significativa para la víctima. - La restitución a la víctima es 4 veces más probable que ocurra en procesos de mediación que en procesos judiciales tradicionales (según evaluaciones VORP). - Oportunidad de que tenga un impacto personal en la reincidencia. Es menos probable que el ofensor reincida después del proceso. - Puede evitar a la víctima el tener que personarse en juicio, lo que además puede significar esperar semanas o meses. - Es una oportunidad de que la víctima sienta que se ha hecho justicia. - Una vez concluido ofrece mayor tranquilidad a las víctimas. Beneficios para los ofensores: - Oportunidad de ofrecer disculpas y de reparar significativamente el daño, más que de ser castigado. - Posibilidad de explicar que es lo que pasó y porqué. - Oportunidad de entender realmente las consecuencias de la acción en la persona de la víctima. - Oportunidad de ser visto como una persona, y no como un criminal. - Oportunidad de participar en la decisión de la restitución o reparación a la víctima, negociando el acuerdo de modo que este sea razonable y posible para él/ella. 19

20 - En los casos en que el ofensor no sea peligroso para la comunidad (no reincidente, o en casos de faltas) es una oportunidad de evitar antecedentes y de reparar a la víctima. - Oportunidad de restaurar la auto-imagen como una persona competente y no mala. Beneficios para la comunidad: - Hay un menor impacto del crimen en la comunidad al facilitar la restauración de las pérdidas. - Se reduce el índice de reincidencia cuando se consigue que el ofensor entienda las consecuencias del hecho. - Aumentan las experiencias de Justicia en la comunidad (participación) - Se reduce el impacto que supone el internamiento del menor: visitas familiares, reducción del poder adquisitivo familiar, aprendizaje carcelario... - En situaciones donde la ofensa es parte de un conflicto inter-personal, es probable que la victima y autor tengan contactos futuros. Los procesos restaurativos proporcionan un esquema de mantenimiento pacífico de la comunidad. - Entrenar a voluntarios para resolver/mediar en ofensas penales disipa sentimientos de impotencia, proporcionando un empoderamiento comunitario al existir la posibilidad directa de intervenir en la resolución de hechos delictivos, en vez de transferir esa potestad únicamente a la Administración. - Los voluntarios entrenados en herramientas de resolución de conflictos sabrán utilizarlas en todas las áreas en las que interaccionen, contribuyendo a la creación de unos vecindarios y comunidades más pacíficos. Beneficios para el Sistema de Justicia: Al encontrar y satisfacer las necesidades de las víctimas positiviza su percepción del funcionamiento del Sistema de Justicia. Aumenta las experiencias y contactos de la comunidad con el Sistema Justicia, elevando su percepción del funcionamiento del Sistema de justicia. Se reduce considerablemente el tiempo que se suele requerir en los procesos tradicionales adversariales. Se reducen costos económicos. Es un sistema más barato, especialmente cuando participan también voluntarios. Reduce los costos de los internamientos sustituyéndolos por alternativas creativas para los ofensores no peligrosos, que pueden realizar contribuciones valiosas tanto a la comunidad como a la víctima. Con un sistema organizado, se pueden reducir costos administrativos. Acerca el Sistema de Justicia a la comunidad y a las víctimas, que tienen una posibilidad real de participar en sus procesos y entender (interiorizar) sus mecanismos. El Sistema de Justicia deja de estar fuera de la comunidad para, de una forma efectiva, formar parte de ella. 20

21 5. LEGISLACIÓN Y OTRAS DISPOSICIONES NORMATIVAS Recomendaciones del Consejo de Europa Recomendación R (83) 7, orientada a potenciar la participación del público en la elaboración y aplicación de políticas criminales tendentes a prevenir la criminalidad y a facilitar la indemnización y la reparación a las víctimas, como una forma de sustitución de la pena privativa de libertad. Recomendación R (85) 11, relativa a la posición de la víctima en el marco del proceso penal y del derecho penal, recomienda a los gobiernos revisar la legislación y las prácticas, teniendo presente que las decisiones de la justicia se habrán de tomar en consideración la reparación del daño sufrido por la víctima y todo el esfuerzo hecho seriamente por el autor del delito en este sentido. La Recomendación R (87)18 sobre la simplificación de la justicia penal, recomienda a los gobiernos potenciar la aplicación de los principios de descriminalización y de intervención mínima; tomar medidas que faciliten la simplificación de los asuntos menores; y evitar, siempre que ello sea posible, la intervención judicial en primer término. Asimismo, en estos asuntos, se recomienda llegar a acuerdos de compensación entre el autor y la víctima y evitar la acción penal, si el sujeto cumple las condiciones acordadas. La Recomendación R(87)21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, de 17 de septiembre de 1987,recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros favorecer los experimentos, en el ámbito nacional o en el local, de mediación entre el infractor y la víctima y evaluar los resultados, observando en particular hasta qué punto sirven a los intereses de la víctima. La Recomendación R(92)16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre las reglas europeas sobre las sanciones y medidas aplicadas en la comunidad considera que las sanciones y medidas que se cumplen en la comunidad son modos importantes para combatir el delito y evitar los efectos negativos de la prisión. 21

22 R (99) 19 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa relativa a la mediación en materia penal establece unos principios que deben tener en cuenta los Estados miembros al desarrollar la mediación en materia penal Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre las víctimas de delitos en la Unión Europea: Normas y medidas, de 14 de julio de 1999, afirma que la mediación entre el delincuente y la víctima podría ser una alternativa a un procedimiento criminal largo y desalentador, en interés de las víctimas, y posibilita la indemnización del daño o la recuperación de los bienes robados al margen de un procedimiento penal normal. Iniciativa del Reino de Bélgica con vistas a la adopción de la Decisión del Consejo por la que se crea una red europea de puntos de contacto nacionales para la justicia Reparadora. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 242/20, 8/10/2002. Consejo de la Union Europea Decisión marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI) Artículo 10 Mediación penal en el marco del proceso penal 1. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales. Artículo 17 Aplicación Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado en la presente Decisión marco: - en lo que se refiere al artículo 10, a más tardar el 22 de marzo de 2006, 22

23 Naciones Unidas La Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, de 29 de noviembre de 1985,insta la utilización, cuando proceda, de mecanismos oficiosos para la solución de los litigios, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas. Las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, de 1990, destacan la importancia de fomentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal y la necesidad de fomentar entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia las víctimas y hacia el conjunto de la sociedad. La Resolución 1999/26 de 28 de julio de 1999 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre el desarrollo y la aplicación de medidas de mediación y de justicia reparadora en el Derecho penal insta a los Estados, las organizaciones internacionales y demás entidades a intercambiar información y experiencia sobre la mediación y la justicia reparadora. Declaración del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas del 18 de Abril de 2002, Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, sobre Principios Básicos en el uso de programas de justicia restaurativa en el ámbito penal. 23

24 6. EL MÉTODO 6.1. LA MEDIACIÓN VÍCTIMA OFENSOR Normas del proceso mediador y rutinas más importantes Recepción de la petición de Fiscalía. Iniciativa del equipo para Mediación, sin petición directa del fiscal. Citación del menor y representantes legales. Análisis de las diferencias. Entrevista con el menor y la familia. Petición de datos personales. Contextualización en el proceso. Que el menor nos informe sobre los hechos. Consecuencias de los hechos del menor según él mismo. Posicionamiento del menor ante los hechos. Valoración del paso al proceso de mediación. Voluntariedad del menor para participar en el proceso y consentimiento de los padres. Alternativas de reparación que ofrece el menor. Información de viabilidad a fiscalía. Comunicación con la víctima y ofrecimiento a participar. Obtención de información en la entrevista con la víctima sobre el hecho. Posibles soluciones que ofrece la víctima para su resarcimiento. Voluntariedad de la víctima para participar en el proceso. Orden de intervención (hablar). o Mediador o Victimario o Víctima 25 De acuerdo a las reflexiones realizadas por miembros de los Equipos Psico-Sociales de los Juzgados de Menores de Bilbao, San Sebastián y Vitoria, en el marco del Curso de Formación en Mediación Penal, Resolución de Conflictos y otras prácticas de Justicia Restaurativa, dirigido por Ramón Alzate, Carlos Romera y Alberto Olalde. Noviembre de

25 2. Las preguntas y la búsqueda de información Lectura del expediente para conocimiento oficial del hecho. Entrevista individual semiestructurada con el menor. Entrevista conjunta padre/madre del menor. Entrevista con la víctima. Expediente previos del menor. Entrevistas colaterales. Confidencialidad, respeto, empatía, no juzgar. No aconsejar, escucha activa, técnicas de comunicación. Posibilitar la expresión de sentimientos. Analizar intereses y posiciones. Transformar las posiciones en intereses. Reflexión particular, apoyo y asesoramiento entre miembros del equipo. valorar con respecto a las partes (necesidades, dificultades, recursos, actividades ). Saber lo que sucedió, el proceso para llegar a una solución. No sabemos vivencia subjetiva de las personas en un hecho concreto. Observando. Resumiendo. Destacando la información principal. Valorar la coherencia del relato y de los sentimientos respecto a esto. Momento más intenso es el encuentro entre víctima y victimario. El cambio de una posición a otra: redefinición de posiciones a intereses. Falta de asistencia de las personas. Que el arreglo quede en superficialidad. Que no respondan al compromiso. Reincidencia. 3. Las técnicas prácticas que nos hacen avanzar en el proceso Reforzar cada intervención de uno de los participantes, aunque sea pequeña, si es una persona muy cortada. Reconducir la sesión y centrarla directivamente hacia el conflicto que nos ocupa. Cortar las intervenciones sucesivas de una persona cuando centra la atención en sí mismo. Sugerir alternativas cuando se llega a un punto muerto para motivarles a exponer las suyas. 25

26 Cortar un encuentro cuando hay crispación y posponer el encuentro (templando los ánimos). Con víctimas que participan en una sola ocasión, adaptar el proceso a una intervención: o Pacificando. o Siendo directivo. Aprovechar ese único encuentro. Buscar equilibrio entre las partes cuando hay desequilibrio emocional (uno llora), cortar la sesión, salir con él/ella, tranquilizarle y volver cuando se ha estabilizado y su tono emocional es igual al del otro. Detectar en el encuentro cuando la víctima no debe seguir participando más, porque aparece un deseo de venganza oculto. Cortar la sesión mandándole a casa y retomar la reparación de forma indirecta. 4. Estrategias frente a la emergencia 1. Cómo hago el análisis de la situación existente? 2. Cuáles son los peligros que existen y cuáles pueden aparecer? 3. Cuál es la estrategia principal para evitar las emergencias? 4. Cómo utilizamos otros conocimientos de expertos? 5. Qué estrategias utilizo para contener los peligros? No implicación. Observación. Tomarte un tiempo. Agresión verbal. Falta de respeto entre ellos. Agresión física. No colaboración. Desequilibrio entre las partes. Que te coman el rol. Contextualizar bien. Planificar los peligros. Identificar los intereses reales (valorar la posibilidad de relación). Aplicándolos. Interiorizándolos. Evaluándolos. Reconducir. 26