CONTENIDO MÍNIMO DE LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO, ADMINISTRACIÓN, LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE Y GESTIÓN DE VALORES EN ESPAÑA.

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1 CONTENIDO MÍNIMO DE LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO, ADMINISTRACIÓN, LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE Y GESTIÓN DE VALORES EN ESPAÑA. Curso sobre la delimitación, alcance y responsabilidades de la función de los custodios (depositarios de valores) Cartagena de Indias, junio 2009 Fátima Cerdán de la Cruz Letrada de los Servicios Jurídicos de la CNMV

2 I. INTRODUCCIÓN. ESQUEMA II. III. IV. CONTRATO DE DEPÓSITO Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES. II.1. NATURALEZA JURÍDICA II.2. ELEMENTOS II.3. CONTRATO-TIPO II.3.A. CONTENIDO MÍNIMO II.3.B. VERIFICACIÓN PREVIA II.4. MODIFICACIONES EXIGIDAS EN EL CONTRATO-TIPO DE CUSTODIA Y TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA MiFID CONTRATO DE LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE Y GESTIÓN DE VALORES. III.1. NATURALEZA JURÍDICA III.2. ELEMENTOS III.3. OBLIGACIONES MiFID

3 I. INTRODUCCIÓN Antecedentes históricos: TÍTULOS-VALORES emitidos en serie Tenencia de los propios titulares Ejercicio de derechos mediante presentación del título Problemas: Robo o extravío del título Ejercicio de los derechos derivados del título Administración FASE 1: custodia en intermediarios financieros Problemas para los mercados: elevado número en circulación Dificulta el ejercicio de los derechos de los valores Transmisión de los valores

4 II. INTRODUCCIÓN Fase 2 Sustitución de títulos individuales por múltiples Integración en un depósito colectivo de valores fungibles Fase 3: sustitución título físico anotaciones en cuenta Regulación en España de valores representados mediante anotaciones en cuenta: Art Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) Real Decreto 116/1992 Exigencia forma de representación de los valores anotaciones en cuenta: Bolsas de Valores Mercado de Deuda Pública Mercado de derivados MEFF AIAF (opción)

5 II.1. NATURALEZA JURÍDICA Concepto: custodia+prestar servicios por cuenta del inversor Títulos-valores: CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL Ccom., art. 303 y ss. Cc., art y ss. Garrigues depósito cualificado Derecho comparado Anotaciones en cuenta: CONTRATO DE DEPÓSITO, COMISIÓN MERCANTIL (contrato de gestión de negocios ajenos) O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS? Broseta comisión mercantil Tapia Hermida contrato mixto Ccom., art. 244 y ss Cc., art y ss.

6 II.2. ELEMENTOS PERSONALES Art a LMV: cataloga la custodia y administración como servicio auxiliar «Se consideran servicios auxiliares los siguientes: La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.» Entidades que pueden prestar este tipo de servicios: ESIS Sociedades Agencias de valores ESIs autorizadas en otros Estado miembro de la UE Entidades de crédito españolas y comunitarias (art. 1 RD Legislativo 1298/1986) Depositarios centrales de valores (DCVs)

7 Art LMV: exige reserva de actividad «Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades» Sujección a normas de conducta: Título VII LMV RD 217/2008 (RD ESIs) Titular de los valores REALES Personas físicas Personas jurídicas Capacidad de obrar Objeto sobre el que recae estos servicios: Instrumentos financieros (art. 2 LMV)

8 INSTRUMENTOS FINANCIEROS = valores negociables + otros Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con: valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes, materias primas que puedan liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. INSTRUMENTO S FINANCIEROS materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el apartado anterior de este artículo y no destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía. variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes. así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del presente artículo, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía. Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito. Contratos financieros por diferencias.

9 Cuotas Participativas de las Cajas Acciones Warrants Cédulas Territoriales Bonos, obligaciones Participaciones Preferentes VALORES NEGOCIABLES Cédulas, Bonos y Participaciones Hipotecarias Instrumentos del mercado monetario Bonos de Titulización Participaciones y acciones de IIC s

10 II. 3. CONTRATO-TIPO Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID 1) Transposición Ley 47/2007 RD ESIs modifica LMV ELEMENTO FORMAL: forma escrita obligatoria a todos los contratos celebrados con clientes minoristas (art. 79 ter LMV) Excepción: contratos de asesoramiento en materia de inversiones Directiva 2006/73/CE (MiFID II): No impone a las autoridades competentes a aprobar el contenido del acuerdo básico entre una ESI y sus clientes minoristas No lo prohibe siempre que se cumpla con la obligación de que estas entidades aporten la información con honestidad, imparcialidad, profesionalidad, y conforme al interés óptimo de sus clientes

11 Contrato-tipo (art. 76 LMV): competencia del Ministro de Economía y Hacienda supuestos y contenido DISPOSICIÓN OCTAVA OM de 25 de octubre de 1995: Exigencia de contrato-tipo para los contratos de depósito y administración de valores, en los supuesto que la CNMV determine II.3.b. CONTENIDO MÍNIMO Partes obligadas Obligaciones a las que se comprometan las partes Conceptos y periodicidad de la retribución Información que la entidad deberá remitir al cliente, su periodicidad y forma de transmisión Cláusulas específicas sobre la rescisión y modificación por las partes Cláusulas de responsabilidad en caso de incumplimiento Sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores

12 II.3.b. VERIFICACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA Obligación de las entidades de remitir un borrador del contratotipo a la CNMV CNMV comprueba si el contrato-tipo se ajusta a las normas de conducta y provee la información suficiente RD ESIs Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios Si la CNMV no contesta en un plazo de 15 días debe poner el contrato-tipo a disposición del público Modificación de contrato-tipo obligación de comunicación a la CNMV

13 II.4. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LOS CONTRATOS- TIPOS DE CUSTODIA Y A RAÍZ DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA MiFID A. SALVAGUARDA DE LOS ACTIVOS DE LOS CLIENTES Adopción de medidas adecuadas para la protección de los instr finan de los clientes Conocimiento de la posición de valores y operaciones en curso del cliente Entidades que presten servicios de inversión (Art. 70 ter.1.f y 70 ter.2.c LMV): Prohibición de la utilización indebida de los inst finan de los clientes

14 Medidas (Art.39 RD ESIs): Obligación de llevar los registros y cuentas necesarios: separación efectiva de los activos de los distintos clientes y los suyos propios Exactitud de los datos de los registros y cuentas: correspondencia con los instr finan y fondos de clientes Conciliación regular de registros y cuentas internas con los de terceros Fondos de clientes contabilizados en cuentas distintas de las de los fondos de la ESI Adopción de medidas organizativas: minimizar el riesgo de pérdida o disminución de valor de los activos de los clientes

15 Encomienda a un tercero Obligación de adoptar las medidas necesarias para distinguir los inst finan del cliente de los de la ESI y de los del tercero Obligación de usar la debida diligencia en la selección del tercero La entidad asume frente al cliente la responsabilidad de la custodia y administración Obligaciones de información (art. 65 RD ESIs) Posibilidad de encomendar el depósito a un tercero y responsabilidades Mercados extranjeros: advertir si se deposita en cuentas globlales y riesgo Si no es posible diferenciar los intr finan del cliente de los del tercero Indicar si la cuenta está localizada en un Estado no miembro Derecho de garantía o de compensación que la entidad pueda tener respecto a los instr finan o fondos del garante Información sobre las operaciones de financiación con los inst finan del cliente

16 En caso de utilización de cuentas globales, la CNMV exige en el contrato tipo de custodia y administración la siguiente cláusula: «Identificación de la entidad que tiene la cuenta global (el tercero) País del tercero Rating del tercero Identificación del titular de la cuenta global Diferenciación entre los instrumentos financieros de los clientes en poder de un tercero de aquellos de los que sea titular ese tercero: SI o NO Riesgos resultantes del depósito en cuentas globales

17 B. UTILIZACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS DE LOS CLIENTES Requisitos para la utilización de los instrumentos financieros de los clientes en operaciones de financiación de los valores, por cuenta propia o por cuenta de otro cliente (art. 42 RD de ESIs): Consentimiento expreso previo del cliente Cliente minorista-documento escrito o equivalente Sujección a las condiciones especificadas y aceptadas por el cliente CLÁUSULA que la CNMV exige en el contrato tipo de custodia y administración: «El cliente autoriza a la entidad a utilizar sus instrumentos financieros en custodia con la finalidad prevista y expresamente aceptada en las condiciones particulares anexas al contrato, donde constan: obligaciones y responsabilidades de la entidad (incluyendo la retribución a favor del cliente por prestar sus valores), las condiciones de su restitución y los riesgos inherente SI o NO»

18 C. DEPÓSITO DE FONDOS DE LOS CLIENTES. Depósito inmediato en Bancos centrales Entidades de crédito de EM Bancos autorizados en terceros Estados Fondos del mercado monetario (FMM) Requisitos para el depósito de fondos de clientes en FMM: Mantenimiento del valor neto del patrimonio de la IIC Inversión en instrumentos de elevada calidad del mercado monetario Que proporcionen liquidez el mismo día o al día siguiente Consentimiento expreso y previo del cliente. Posibilidad de revocación. CLÁUSULA que la CNMV exige en el contrato-tipo de custodia y administración: «El cliente acepta la inversión a su nombre de su saldo de efectivo de forma transitoria en un fondo del mercado monetario y conoce su funcionamiento y riesgo. SI o NO»

19 D. MENCIÓN DEL FONDO DE GARANTÍA. Obligación de información cuando la entidad tenga en su poder fondos o instr finan del cliente: Descripción de las medidas de protección de los activos de los clientes Datos sobre el sistema de garantía de depósitos o indemnización a inversores E. MENCIÓN DE INCENTIVOS. CLÁUSULA que la CNMV exige en el contrato-tipo de custodia y administración si la entidad tiene previsto recibir o entregar incentivos por este servicio (art. 59 b) RD ESIs). «La entidad, como consecuencia de la prestación del servicio de administración y custodia, a fin de conseguir un aumento de la calidad del servicio prestado y actuando siempre en el interés óptimo del cliente, puede recibir o entregar honorarios, comisiones o beneficios no monetarios cuya existencia, naturaleza y cuantía (o, cuando la cuantía no se pueda determinar, el método de cálculo de esa cuantía) constan en [ *]. No obstante, el cliente conserva el derecho en todo momento de recibir, cuando así lo solicite, información exacta y detallada por parte de la entidad sobre dichos incentivos.»

20 III. CONTRATO DE LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE DE VALORES ANOTADOS Y GESTIÓN DE VALORES III.1. NATURALEZA JURÍDICA Contrato de comisión mercantil: No es un mero arrendamiento de servicios Sujeto y objeto mercatil Ccom (art. 244 y ss.), subsidiariamente, Cc (art y ss) III.2. ELEMENTOS PERSONALES Art a LMV: custodia + administración servicio auxiliar: reserva de actividad inscripción registro art 92 LMV

21 III. CONTRATO DE LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE DE VALORES ANOTADOS Y GESTIÓN DE VALORES Distinguir dos situaciones distintas: Registro de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial Sujetos: entidad emisora y esi (no tiene XQ estar adherida a la Sociedad de Sistemas) Registro de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial Sujetos: entidad emisora, Sociedad de Sistemas y esi adherida a la Sociedad de Sistemas Sistema de tenencia directa de doble escalón: SS: cada entidad adherida es titular de dos cuentas (Registro Central) Entidades adheridas registro de detalle Cuenta de valores titular Cuenta global Referencias de registro garantizan la correlación entre los dos escalones

22 III. CONTRATO DE LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE DE VALORES ANOTADOS Y GESTIÓN DE VALORES SOCIEDAD DE SISTEMAS (art. 44 bis LMV) Registro central de valores admitidos a negociación representados en anotaciones en cuenta Compensación y liquidación Bolsas de Valores Mercado de Deuda Pública Otros Servicios técnicos y operativos Particularidad de las CCAA REALES Valores: dos formas de representación Títulos Anotaciones en cuenta

23 III. CONTRATO DE LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE DE VALORES ANOTADOS Y GESTIÓN DE VALORES III.3. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO Emisor: Elaboración de un documento privado características de la emisión Elevación a escritura pública (potestativo) Pago de las comisiones Entidad registradora: Depósito del documento privado escritura pública. Copia a disposición del público Llevanza de un libro o fichero informático de inscripciones Ejercicio de los derechos inherentes a los valores y disposiciones (transferencia contable, certificados de legitimación, anotación derechos reales)

24 IV. MiFID Información previa obligatoria Esi y servicios Instrumentos financieros y estrategias de inversión; Centros de ejecución de las órdenes Gastos y costes asociados Imparcial Características de la información previa obligatoria Clara No engañosa Normativa de consumidores y usuarios (TRLGCU) Información veraz, clara y relevante De forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias Creación de un registro para los contratos en las ESIs