Spain. Nuevo Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales

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1 Spain Junio 2014 simmons-simmons.com Indice Nuevo Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales. 1 Societas Unius Personae. Nueva Propuesta de Directiva de sociedades unipersonales.4 Inclusión indebida en el registro de morosos. 5 Producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. 7 Escisión de rama de actividad: requisitos generales para su inscripción. 9 Fusión por absorción y escisión parcial: requisitos básicos para su adopción. 10 Contactos de la oficina de Madrid 11 Nuevo Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Pasados algo más de cuatro años desde la publicación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, ha sido dictado su Reglamento de desarrollo a través del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, según la habilitación al efecto otorgada en la disposición adicional 5ª de dicha ley, el cual ha sido publicado en el B.O.E el día 6 de mayo de Según se establece en la exposición de motivos, con dicho reglamento se procede a un redimensionamiento de las obligaciones de tipo procedimental exigidos a ciertos tipos de sujetos obligados. Su objetivo es limitar dichas obligaciones a aquellos sujetos obligados de tamaño más reducido e incrementar las mismas a aquellos con una dimensión y volumen de negocio más amplios. En este artículo nos vamos a fijar en las medidas de diligencia debida por parte de los sujetos obligados que el reglamento divide en normales (arts. 4 a 14), simplificadas (arts. 15 a 18) y reforzadas (arts. 19 a 22). I. Medidas normales de diligencia debida: Identificación formal: Se fija el límite de euros por debajo del cual no es necesario realizar la identificación y comprobación de la identidad (mediante documentos fehacientes) de los clientes en operaciones ocasionales, con las excepciones de las operaciones envío de dinero y gestión de transferencias, en las que se debe realizar la identificación y la comprobación en todo caso; y el pago de premios de loterías y otros juegos de azar en los que el límite asciende a euros. 1

2 No será preceptiva la comprobación de identidad de los clientes en la ejecución de operaciones cuando no existan dudas sobre la identidad del cliente, su participación quede acreditada con su firma manuscrita o electrónica y siempre que la comprobación de la identidad se hubiese realizado previamente. Se han establecido ciertas particularidades en relación a la identificación formal en el ámbito del seguro, y a las obligaciones de identificación de las entidades gestoras de instituciones de inversión colectiva respecto de sus clientes que sean entidades comercializadoras. Igualmente en el Reglamento se indica la relación de documentos que se consideran fehacientes para realizar la identificación de los clientes. Identificación del titular real: El Reglamento establece quienes tendrán la consideración de titulares reales, distinguiendo: Las persona/s físicas por cuya cuenta se pretenda establecer un negocio o intervenir en cualesquiera operaciones. Las persona/s físicas, que en último término posean o controlen (directa o indirectamente), más del 25% del capital o derechos de voto de una persona jurídica o que por otros medios ejerza el control de la gestión en la misma. Los sujetos obligados deberán documentar las acciones realizas a fin de determinar quién es el titular real y, en su caso, los resultados infructuosos de dichas acciones. El reglamento aclara que en aquellos casos que no hay titular real, sea considerado que ejerce el control el/los administrador/es, y si éstos a su vez son personas jurídicas, entonces lo serán sus representantes físicos. Es obligatorio identificar al titular real, en todo caso, y se requiere comprobar la identidad de los mismos en función del riesgo cuando se establezca una relación de negocios, se ejecuten transferencias electrónicas superiores a euros o se ejecuten operaciones ocasionales superiores a euros. Es válida y admitida la declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica para cumplir con la obligación de identificación del titular real, excepto en las situaciones de mayor riesgo, en las que habrá que obtener documentación adicional o información de fuentes terceras (cuando existan indicios de la falta de veracidad de la titularidad real declarada por el cliente o cuando concurran circunstancias especiales de conformidad con los arts. 17 y 18 de la Ley). Como excepción lógica, se establece la no necesidad de identificación de los titulares reales en las sociedades cotizadas y de sus filiales participadas mayoritariamente. Como novedad, el Reglamento establece que los sujetos obligados, para cumplir con las obligaciones de identificación, puedan acceder a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado, previa formalización del correspondiente acuerdo. Asimismo, el Reglamento establece una serie de medidas de control y seguimiento continuado con el fin de mantener la información actualizada. Estas obligaciones de diligencia debida pueden ser llevadas a cabo por un tercero contratado por el sujeto obligado, en los términos del art.8 de la Ley, debiendo formalizarse al efecto un acuerdo escrito en donde se indiquen las obligaciones respectivas de las partes. II. Medidas simplificadas de diligencia debida: Los sujetos obligados podrán aplicar medidas simplificadas de diligencia debida respecto de clientes que, dentro de la Unión Europea o de países terceros equivalentes, sean entidades o sociedades u otras personas jurídicas controladas o participadas mayoritariamente por entidades de derecho público; sean entidades financieras, sucursales o filiales de entidades financieras, exceptuando las entidades de pago; o sean sociedades cotizadas o sucursales o filiales participadas mayoritariamente por éstas. Asimismo los sujetos obligados, podrán aplicar medidas simplificadas de diligencia debida a determinadas operaciones o productos señalados en el art. 16 del Reglamento, en determinadas condiciones o límites económicos (por ejemplo, pólizas de vida, seguros colectivos por pensiones, dinero electrónico, giros postales oficiales, cobros o pagos derivados de comisiones generadas por reservas en el sector turístico, contratos de tarjeta de créditos, créditos al consumo, etc.). III. Medidas reforzadas de diligencia debida: Los sujetos obligados deberán aplicar medidas reforzadas (además de las normales) de diligencia en las operaciones que 2

3 presenten un riesgo más elevado, y en todo caso, en los siguientes supuestos: Servicios de banca privada. Operaciones de envío de dinero cuyo importe, bien singular, bien acumulado por trimestre natural, supere los euros. Operaciones de cambio de moneda extranjera cuyo importe, bien singular, bien acumulado por trimestre natural, supere los euros. Relaciones de negocios y operaciones con sociedades con acciones al portador, que estén permitidas conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley 10/2010. Relaciones de negocio y operaciones con clientes de países, territorios o jurisdicciones de riesgo, o que supongan transferencia de fondos de o hacia tales países, territorios o jurisdicciones. Transmisión de acciones o participaciones de sociedades preconstituidas (aquellas sin actividad económica real para su posterior transmisión a terceros). Todas aquellas situaciones de mayor riesgo según el análisis del riesgo definido por el sujeto obligado, teniendo en cuenta las características del cliente y las características de la operación, relación de negocios o canal de distribución. A su vez, el Reglamento establece una serie de medidas reforzadas de control, comprobación y seguimiento de las actividades declaradas por sus clientes. El Reglamento amplía las circunstancias admitidas para realizar relaciones de negocio u operaciones no presenciales: (i) cuando la identidad del cliente quede acreditada mediante copia compulsada por fedatario público de su documento de identificación; y (ii) en procedimientos de identificación seguros en operaciones no presenciales autorizados por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el SEPBLAC ). Por último, el Reglamento establece los criterios para determinar cuándo se considera que los países, territorios o jurisdicciones son países, territorios o jurisdicciones de riesgo, señalando los siguientes: 1) Países, territorios o jurisdicciones que no cuenten con sistemas adecuados de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. 2) Países, territorios o jurisdicciones sujetos a sanciones, embargos o medidas análogas aprobadas por la Unión Europea, las Naciones Unidas u otras organizaciones internacionales. 3) Países, territorios o jurisdicciones que presenten niveles significativos de corrupción u otras actividades criminales. 4) Países, territorios o jurisdicciones en los que se facilite financiación u apoyo a actividades terroristas. 5) Países, territorios o jurisdicciones que presenten un sector financiero extraterritorial significativo (centros «off-shore»). 6) Países, territorios o jurisdicciones que tengan la consideración de paraísos fiscales. La entrada en vigor del Reglamento se produjo el 6 de mayo, fecha de su publicación en el BOE, si bien hay ciertas medidas que tendrán una aplicación progresiva: El umbral de identificación en operaciones ocasionales (1.000 euros), que entrará en vigor a los seis meses de la publicación en el Boletín Oficial del Estado (6 de noviembre de 2014). En relación con los clientes existentes a la fecha de entrada en vigor del Reglamento, la inclusión por los sujetos obligados en sus archivos de clientes de los administradores como titulares reales de las personas jurídicas en los supuestos contemplados en el artículo 8.b) se realizará en el plazo máximo de dos años a contar desde la entrada en vigor. La aplicación de las medidas simplificadas de diligencia debida del artículo 17 en relación con los clientes y productos vivos que, a la fecha de entrada en vigor del Reglamento, se beneficiaban del régimen de diligencia simplificada, se realizará conforme al criterio de riesgo establecido en el Reglamento y en el plazo máximo de tres años a contar desde la entrada en vigor del mismo. 3

4 Societas Unius Personae Propuesta de Directiva de la Comisión Europea sobre sociedades unipersonales de responsabilidad limitada La Comisión Europea ha publicado una propuesta de Directiva de sociedades unipersonales privadas de responsabilidad limitada, a las que se denominará en la Unión Societas Unius Personae o SUP. Estas sociedades sólo podrán tener un socio, sea persona física o jurídica, solo podrán tener una acción (que puede ser propiedad de más de una persona, aunque los copropietarios se considerarán un único socio estando obligados a tener un representante frente a la sociedad), tendrán su domicilio dentro de la Unión, su capital social mínimo será de 1 Euro y no tendrá límite máximo. No tendrán obligación de dotar reservas legales, aunque si podrán dotar voluntarias. Podrán ser, a su vez, el socio único de cualesquiera otras sociedades. Su constitución será muy sencilla, siguiendo un modelo uniforme de escritura que publicará la Comisión, y podrán registrarse en línea. El sitio web de registro de cada país tendrá enlaces a los sitios web de los demás países de la Unión para poder registrar la SUP en los mismos. La sociedad debe registrarse en el país en que tenga su domicilio social, pero la simplificación del proceso abre la posibilidad de registrar la compañía en cualquier país de la Unión, lo que puede debe- provocar una simplificación burocrática en países como el nuestro. Para su registro sólo se podrán exigir los siguientes datos: denominación; dirección de la sede social, de la administración central o del centro de actividad principal de la SUP; su objeto; el nombre, dirección y cualesquiera otros datos necesarios para identificar al miembro fundador y, en su caso, al beneficiario efectivo y al representante que registre la SUP en nombre del socio; el nombre, dirección y cualesquiera otros datos necesarios para identificar a las personas autorizadas a representar a las SUP en relaciones con terceros; su capital social; el valor nominal de la participación única, cuando proceda; la escritura de constitución; y, en su caso, la decisión por la que se autoriza la transformación de la sociedad en SUP. La sociedad adquirirá su personalidad por la inscripción, que debe producirse en tres días laborables desde la presentación de todos los documentos. Los Estados miembros podrán establecer normas para verificar la identidad del socio fundador y de cualquier otra persona que realice el registro en su nombre, y la admisibilidad de los documentos y demás información presentados al órgano de registro (se entiende que las normas pueden exigir solo medios de verificación electrónicos); aunque cualquier identificación expedida en otro Estado miembro por las autoridades de dicho Estado o en su nombre, incluida la identificación expedida por vía electrónica, será reconocida y aceptada a efectos de verificación por el Estado miembro de registro. El socio único no responderá de las deudas sociales; y los acreedores se protegerán con un test de solvencia previo al reparto de beneficios (si se demuestra que los activos que quedan en la compañía tras la distribución son suficientes para cubrir su pasivo, debiendo los administradores facilitar al socio único una declaración de solvencia ). Las distribuciones también pueden hacerse por la adquisición o venta de bienes o por cualquier otro medio. En definitiva, un tipo de sociedad ágil y flexible, mucho mejor encaminado que iniciativas tan desviadas como la del emprendedor de responsabilidad limitada, pero que casa mal con nuestro derecho de sociedades actual. Inclusión indebida en el registro de morosos Responsabilidad de las entidades que gestionan los registros de morosos por el daño moral sufrido por la inclusión indebida en dichos registros Una interesante sentencia de la Sala 1ª, del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, resume la doctrina jurisprudencial sobre la inclusión indebida en un registro de morosos (Asnef, gestionado por Equifax). En el supuesto que nos ocupa, un abogado había contratado unos servicios de publicidad con Yell-Páginas Amarillas en cuyo contrato se había previsto la posibilidad de terminación por denuncia unilateral del abogado en cualquier momento. El abogado, en ejercicio de su derecho contractual, terminó el contrato dos meses después de haberlo suscrito, pero Yell no se dio por enterada y siguió girando recibos que el abogado devolvió. Yell comunicó el impago a ASNEF/Equifax, que, a su vez, incluyó al abogado en el registro de morosos. Razón por 4

5 la cual, al abogado le negaron la renovación de un aval bancario que mantenía con una entidad financiera, entre otros perjuicios. El abogado demandó a Yell y a ASNEF/Equifax, y solicitó la correspondiente compensación por los daños morales sufridos. El Juez de 1ª Instancia condenó a Yell al pago de en concepto de daño moral y desestimó la demanda contra ASNEF/Equifax. La Audiencia confirmó la sentencia de primera instancia. El Tribunal Supremo, sin embargo, ha discrepado de las instancias respecto a la responsabilidad de la entidad que gestiona el registro de morosos. Conviene reseñar brevemente que para incluir a deudores, con créditos impagados, en los llamados registros de morosos intervienen dos partes fundamentales: el Acreedor (Yell-Páginas Amarillas, en nuestro caso) que es quien forma la base con los datos sobre incumplimientos contractuales de sus clientes obtenidos de su propia actividad y quien comunica el impago a ASNEF/Equifax. ASNEF/Equifax, asociación que, como encargado de tratamiento, suscribe un acuerdo con el Acreedor por el que éste, a cambio de una cuota mensual, se convierte en asociado de ASNEF/Equifax y cede a ésta los datos de sus clientes que mantienen deudas impagadas. La asociación, utiliza estos datos para incluirlos en un fichero común de solvencia patrimonial (registro de morosos) del que es responsable y que puede ser consultado por las distintas empresas asociadas a ASNEF/Equifax (bancos, financieras, compañías telefónicas, eléctricas entre otras). Pues bien, la sentencia que comentamos, utilizando una lógica bastante parecida a la utilizada en la Sentencia Google del TJUE, comentada el mes pasado en esta Newsletter, señala que la responsabilidad por la inclusión errónea del abogado en el fichero de morosos no alcanza exclusivamente a Yell que comunicó el impago sino también a Equifax que debe velar por la calidad de los datos que incorpora al registro que gestiona, deber que le obliga, al menos, a atender razonablemente las solicitudes de cancelación, cuando el que la solicita fundamenta su petición. Por lo tanto, cuando el responsable del registro de morosos incluye datos sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias procedentes de ficheros de distintos acreedores, ésta obligado a velar por la calidad de dichos datos, y, por tanto, a cancelar o rectificar de oficio los que le conste que no sean pertinentes, inexactos o incompletos. Debe, entonces, atender a la solicitud de cancelación o rectificación siempre que esté debidamente justificada. En nuestro caso, el abogado no solo solicito la cancelación de sus datos por la indebida inclusión de los mismos en dicho fichero, sino que envió a ASNEF/Equifax copia del contrato suscrito con el acreedor en el que constaba la posibilidad de resolución unilateral de mismo, además de las distintas comunicaciones y solicitudes remitidas al acreedor informándole del cobro indebido de las sucesivas mensualidades por concepto de publicidad, una vez resuelto dicho contrato. Pero, ASNEF/Equifax se excusó de cumplir con su deber de cancelación, alegando su condición de encargado de tratamiento e informando que cualquier cancelación debería ser ordenada y confirmada por el acreedor. Para el Tribunal Supremo: esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible. Ha de tenerse en cuenta que el responsable del fichero común es quien comunica al afectado que sus datos han sido incluidos en el fichero, notificándole una referencia de tales datos e informándole de su derecho a recabar información de la totalidad de los datos, por lo que será frecuente que el derecho de rectificación o cancelación se ejercite frente al responsable del fichero común, que es el que constituye el "registro de morosos" y tiene una mayor potencialidad ofensiva pues puede ser consultado por terceros Por lo tanto, en tal circunstancia, concluye el Tribunal que no bastaba a ASNEF/Equifax con adoptar una actitud pasiva limitándose a pedir a Yell la confirmación de procedencia de la inclusión de los datos y negarse a satisfacer el derecho del interesado a la cancelación de sus datos tan solo porque el acreedor así se lo manifestara. Si no que debió examinar la solicitud y dar una respuesta con base en el carácter fundado o no de la misma, solicitando en su caso a Yell que justificara la confirmación de los datos y al menos cautelarmente cancelar dichos datos hasta obtener esa confirmación. Finalmente, la sentencia condena al pago de por daños morales de forma solidaria tanto a Yell como a ASNEF/Equifax por la errónea inclusión del abogado en su registro de morosos. Es una sentencia interesante, que aclara la posición de los encargados de estos ficheros y su responsabilidad (no meramente instrumental) frente a los sujetos afectados. 5

6 La producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Analizamos el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. A través de este Real Decreto establece, como se anticipó por el Real Decreto-Ley 9/2013, el nuevo régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Por medio de este RD 413/2014, pendiente de ser completado por una orden ministerial del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, para fijar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo, se pretende continuar con la reforma energética que, de alguna manera, consiga dar solución al problema del déficit tarifario. La exposición de motivos del RD 413/2014 hace una retrospectiva sobre la diversidad y variedad normativa que ha existido en los últimos años en el ámbito regulatorio energético y más en particular, en relación con la producción de energía eléctrica mediante fuentes de energías renovables. Toda esta innumerable normativa no tenía otro objetivo que garantizar la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico, consolidar la continua adaptación que la regulación había experimentado para procurar, entre otros aspectos, la estricta y correcta aplicación del principio de rentabilidad razonable, y acometer una revisión del marco regulatorio que permitiera su mejor adaptación a los acontecimientos que definen la realidad del sector, por ello se promulgó el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, ha supuesto una importante medida en este ámbito dentro del proceso de reforma del sector eléctrico. Esto es así, por cuanto incorpora un mandato al Gobierno para aprobar un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, haciendo explícita enunciación de los principios concretos sobre los que se articulará el régimen aplicable a estas instalaciones, en términos que han sido posteriormente integrados en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y que son desarrollados en el Real Decreto que hoy comentamos. Ambas normas, asumen, en plena línea de continuidad, uno de los principios fundamentales de la Ley del Sector Eléctrico, esto es, que los regímenes retributivos que se articulen deben permitir a este tipo de instalaciones cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable sobre el conjunto del proyecto. El RD 413/2014 ha eliminado los conceptos diferenciados de régimen ordinario y especial. Este real decreto es de aplicación a todas las instalaciones a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Establece sus derechos, obligaciones, las particularidades de su funcionamiento en el mercado y los procedimientos relativos a la inscripción en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, donde deberán estar inscritas todas ellas. No se introducen limitaciones relativas a la potencia para estas instalaciones, pues sus particularidades deben serlo por razón de su tecnología y fuentes de energía utilizadas y no por otras características. El presente real decreto va un paso más allá en el proceso de convergencia de estas tecnologías con las tecnologías convencionales, homogeneizando su tratamiento. En cuanto al régimen retributivo, las instalaciones podrán percibir durante su vida útil regulatoria, adicionalmente a la retribución por la venta de la energía valorada al precio del mercado, una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no puedan ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, al que se denomina retribución a la inversión, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo, al que se denomina retribución a la operación. Para el cálculo de la retribución a la inversión y de la retribución a la operación se considerará para una instalación tipo, los ingresos estándar por la venta de la energía valorada al precio del mercado, los costes estándar de explotación necesarios para realizar la actividad y el valor estándar de la inversión inicial, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada. Se establecerán un conjunto de parámetros retributivos que se aprobarán, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, para cada una de las distintas instalaciones tipo que se determinen, pudiendo segmentarse las instalaciones en función de su tecnología, sistema eléctrico, potencia, antigüedad, etc. 6

7 El RD 413/2014 prevé que el régimen retributivo establecido por el mismo sea asimismo de aplicación a las instalaciones existentes. Para ser considerada instalación existente, una instalación de fuentes de energía renovables debía tener reconocido, a 14 de julio de 2013, el régimen económico primado previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial o en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. La rentabilidad razonable de estas instalaciones girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013 de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión de esta rentabilidad razonable que se prevé al finalizar cada semiperíodo y período regulatorio. Escisión de rama de actividad: requisitos generales para su inscripción Resolución de 11 de abril de 2014 de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), por la que se analiza el procedimiento de inscripción una escisión de rama de actividad. En el presente caso, el registrador mercantil de Barcelona, se negó a inscribir una escritura de elevación a público del acuerdo de escisión de una rama de actividad de una sociedad y su traspaso a otra compañía. Ambas compañías son unipersonales y están íntegramente participadas por el mismo socio, persona física. En primer lugar la DGRN en su resolución señala que es necesario que el acuerdo de la junta general por el cual se adopta la escisión, recoja las menciones mínimas que establece el artículo 31 de la Ley de Modificaciones Estructurales. Esto es, identificación de las sociedades, tipo de canje, incidencia de la escisión sobre las aportaciones de industria, derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante, etc. haciendo referencia además al artículo 40 de dicha Ley, en el que se establece que la fusión (en este caso y por analogía, la escisión), habrá de acogerse estrictamente al proyecto de escisión con los requisitos y formalidades establecidos en él. La resolución de la DGRN, señala que es de especial transcendencia que el acuerdo, contenga todas las menciones previstas para el proyecto común de escisión, más aún cuando, como en el presente caso, no se ha depositado ni publicado dicho proyecto. En segundo lugar, señala la resolución de la DGRN, confirmando el defecto señalado por el registrador mercantil e impugnado por la recurrente, que es necesario que la separación de los elementos transmitidos como consecuencia de la escisión, se haga indicando los elementos concretos que integran el activo y el pasivo escindido, así como las cuentas y los criterios contables del Plan General Contable utilizados. Lo anterior, debido a que (a diferencia de lo que ocurre con la fusión, en la cual, dos o más patrimonios provenientes de dos sociedades distintas, se integran en una única sociedad, mediante la transmisión en bloque) en la escisión parcial, lo que se produce es una segregación de una parte del patrimonio y su transmisión a una sociedad de nueva creación o ya existente. Por ello, es necesario detallar la designación y el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que se transmiten a las beneficiarias. En tercer lugar, otro defecto impugnado por el recurrente, se refiere a que el Registrador consideró contradictorio que el patrimonio escindido en una sociedad sea traspasado a la otra como reservas legales y voluntarias, pero no como capital. Pues bien, en este supuesto la Resolución de la DGRN entiende que, al estar ambas sociedades están íntegramente participadas por el mismo socio, es legalmente aceptable que no se considere como aumento de capital el patrimonio traspasado a la beneficiaria, por lo que, no existiría ningún impedimento para que el patrimonio transmitido se aplique a reservas de la beneficiaria. Por último, el cuarto defecto que impugna el recurrente, se refiere a la posible restricción del derecho de información que corresponde a los trabajadores y a sus representantes legalmente. La Dirección General considera que esta información debe estar a disposición de los trabajadores y sus representantes legales, tal y como establece el artículo 39 de la Ley de Modificaciones Estructurales, (LME) y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. El hecho de que el acuerdo de escisión haya sido adoptado en Junta Universal en ambas sociedades, o el hecho de que no se publiquen, ni se depositen previamente los documentos que exige la ley (art 42.1 LME), no justifica de ninguna manera que los derechos de información que amparan a los trabajadores y a sus representantes sean restringidos o no respetados. 7

8 Fusión por absorción y escisión parcial: requisitos básicos para su adopción Resolución de 10 de abril de 2014 La DGRN se pronuncia sobre la negativa de inscripción por el Registrador Mercantil de Barcelona de determinados acuerdos sociales de dos compañías, la primera de ellas, sociedad unipersonal y la segunda participada tanto por el socio único de la primera como por un tercer socio. Los acuerdos que se elevaron a público y que el registrador no inscribió, en cuanto aquí afecta, son la escisión parcial de la primera sociedad y posterior fusión por absorción de la segunda. En dicha escritura, destaca especialmente la mención del administrador señalando lo siguiente: conforme al artículo 42 de la Ley 3/2009 de 3 de abril y 1/2012 de 22 de Junio, al haberse tomado dichos acuerdos en Junta Universal de socios y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto no se aporta ninguno de los documentos exigidos por la Ley y no se efectúa informe de los administradores. Además, tampoco se formuló balance de escisión, al considerarse como tal el último balance aprobado por la compañía, en el plazo de los 6 meses establecido legalmente. Con posterioridad al otorgamiento de la escritura, se incorporó el informe de auditoría de las cuentas, los anuncios de los acuerdos de escisión y fusión y una manifestación por parte del administrador de que, transcurrido el plazo de oposición de acreedores, un mes desde la publicación del anuncio, ningún acreedor hizo uso de su derecho. El primero de los defectos, confirmado por la DGRN, señala que al ser el informe del auditor de fecha posterior al acuerdo de la Junta aprobando la escisión y la fusión, y a la fecha de publicación los anuncios, no es suficiente la incorporación del mismo a la escritura, pues no pudo estar a disposición de los socios ni, tampoco, de los acreedores. acceder a los libros del Registro y el hecho de que el acuerdo haya sido adoptado por unanimidad en junta universal no exime al recurrente de la aprobación del balance de fusión o de escisión. El segundo factor de relevancia de este defecto es la vulneración del artículo 39 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME), esto es, el derecho de información que asiste entre otros, a los acreedores. Esta protección se articula en base a dos derechos fundamentales, por un lado el derecho de información y por otro lado y como consecuencia de este, el derecho de oposición. Sin el primero no podrá darse el segundo, y, ciñéndonos al presente caso, no se ha respetado este derecho, ya que al tiempo de la publicación del acuerdo, no se puso a disposición de los terceros, como establece la ley, el informe de auditoría, por lo que es patente que no se ha respetado sus derechos de información y oposición. En cuanto al segundo defecto, la DGRN estima el criterio del registrador en cuanto a que, al igual que en la resolución de fecha 11 de abril arriba comentada, en los supuestos de escisión resulta necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con claridad, separando los elementos del pasivo y del activo, con indicación del nombre de las cuentas a las que pertenezcan, con arreglo a los criterios contables del Plan General de Contabilidad. La DGRN también confirma el criterio del registrador en cuanto a la necesidad de que en los acuerdos de las Juntas de socios de la compañía escindida y de la beneficiaria, se recojan las menciones mínimas que establece el artículo 31 de la LME, es de especial transcendencia y más en el presente caso en el que, no se ha depositado ni publicado dicho proyecto. Este primer defecto señalado por el registrador y estimado por la Dirección General tiene especial relevancia debido a dos factores: Estando la sociedad obligada a auditarse, se aprueba el balance de escisión y fusión, sin que se haya puesto a disposición de la junta (en este caso socio único) el informe correspondiente del auditor. La Dirección General establece que se trata de un error de validez de procedimiento, por lo que el documento no puede 8

9 Contactos de la Oficina de Madrid Dispute resolution & litigation Andres Mochales T E andres.mochales@simmons-simmons.com Fernando Aizpún T E fernando.aizpun@simmons-simmons.com Corporate & Commercial Carlos Jiménez de Laiglesia T E carlos.jimenezlaiglesia@simmons-simmons.com Employment Eduardo Peñacoba T E eduardo.penacoba@simmons-simmons.com Banking and Financial Markets Alfredo de Lorenzo T E alfredo.delorenzo@simmons-simmons.com Alvaro Munoz T E alvaro.munoz@simmons-simmons.com Tax Juan Sosa T E juan.sosa@simmons-simmons.com 9

10 Oficinas Abu Dhabi Middle East LLP Level 10 The ADNIC Building Khalifa Street PO Box 5931 Abu Dhabi United Arab Emirates T F Amsterdam PO Box NB Claude Debussylaan MC Amsterdam The Netherlands T F Beijing 33rd Floor China World Tower 3 1 Jianguomenwai Avenue Beijing People s Republic of China T F Bristol One Linear Park Temple Quay Bristol BS2 0PS United Kingdom T F Brussels Avenue Louise 149 b Brussels Belgium T F Doha Middle East LLP Level 5 Al Mirqab Tower Al Corniche Street PO Box Doha State of Qatar T F Dubai Middle East LLP Level 7 The Gate Village Building 10 Dubai International Financial Centre PO Box Dubai United Arab Emirates T F Düsseldorf BroadwayOffice Breite Straße Düsseldorf Germany T F Frankfurt MesseTurm Friedrich-Ebert-Anlage Frankfurt am Main Germany T F Funchal Sociedade Rebelo de Sousa in association with Av. Zarco nº2-2º Funchal Madeira T F Hong Kong 13th Floor One Pacific Place 88 Queensway Hong Kong T F Jeddah Hammad & Al-Mehdar in alliance with Office #1209, King Road Tower, Malik Road PO Box 864 Jeddah Kingdom of Saudi Arabia T F Lisbon Sociedade Rebelo de Sousa in association with Rua D. Francisco Manuel de Melo Lisbon Portugal T F London CityPoint One Ropemaker Street London EC2Y 9SS United Kingdom T F Madrid Calle Miguel Angel 11 5th floor Madrid Spain T F Milan Studio Legale Associato in affiliation with Corso Vittorio Emanuele II Milan Italy T F Munich Lehel Carré, Thierschplatz Munich Germany T F Paris 5 boulevard de la Madeleine Paris France T F Rome Studio Legale Associato in affiliation with Via di San Basilio Rome Italy T F Shanghai 40th Floor Park Place 1601 Nanjing Road West Shanghai People's Republic of China T F Singapore Asia LLP #38-04 Marina Bay Financial Centre Tower 3 12 Marina Boulevard Singapore T F Tokyo Gaikokuho Jimu Bengoshi Jimusho (Gaikokuho Joint Enterprise TMI Associates) 23rd floor Roppongi Hills Mori Tower Roppongi Minato-ku Tokyo Japan T F elexica.com is the award winning online legal resource of All rights reserved, and all moral rights are asserted and reserved. This document is for general guidance only. It does not contain definitive advice. SIMMONS & SIMMONS and S&S are registered trade marks of. is an international legal practice carried on by and its affiliated practices. Accordingly, references to mean and the other partnerships and other entities or practices authorised to use the name or one or more of those practices as the context requires. The word partner refers to a member of or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or to an individual with equivalent status in one of s affiliated practices. For further information on the international entities and practices, refer to simmons-simmons.com/legalresp is a limited liability partnership registered in England & Wales with number OC and with its registered office at CityPoint, One Ropemaker Street, London EC2Y 9SS. It is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority. A list of members and other partners together with their professional qualifications is available for inspection at the above address. B_LIVE_EMEA1: v3