GUÍA PRÁCTICA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES 1.

Transcripción

1 GUÍA PRÁCTICA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES 1. Ana María Orellana Cano. Presidente de Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social. INTRODUCCIÓN En el presente trabajo, se pretenden abordar las principales cuestiones que se suscitan en la clasificación de los créditos laborales y de los créditos de la Seguridad Social a favor de los beneficiarios de ésta, de los que es responsable el concursado- ya que los créditos a favor de la Seguridad Social, dada su naturaleza pública, no se incluyen en esta guía. 1. LOS CRÉDITOS LABORALES. La regulación de estos créditos se contiene en los siguientes preceptos: artículo º; artículo 84.5, párrafos primero y segundo; artículo 90.3; artículo 91.1; artículo 89.3 y artículo 92.3 de la Ley Concursal. En el presente trabajo, se distinguirán los distintos conceptos laborales que pueden ser adeudados por el empresario y, se irán encuadrando en las diferentes clases de créditos regulados en la Ley Concursal, que distingue entre los créditos contra la masa y los créditos concursales y, dentro de estos últimos, entre los garantizados con privilegio especial, con privilegio general, los ordinarios y los subordinados LOS CRÉDITOS SALARIALES. A) Los salarios de los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso, hasta el doble del salario mínimo interprofesional (artículo º de la Ley Concursal). El párrafo primero del artículo 84.2 de la Ley Concursal los considera créditos contra la masa. Para la delimitación de este crédito contra la masa se pueden distinguir los siguientes presupuestos: el elemento objetivo, el límite temporal, el límite cuantitativo y el elemento subjetivo. 1 ESTE TRABAJO HA SIDO OBJETO DE PUBLICACIÓN EN LOS NÚMEROS 23 Y 24 DE LA REVISTA DEL REFOR, DEL REGISTRO DE ECONOMISTAS FORENSES, DEL CONSEJO GENERAL DEL COLEGIO DE ECONOMISTAS DE ESPAÑA

2 - Elemento objetivo: los créditos por salarios. En principio, ha de acudirse a la consideración legal de salario, a tenor del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Por el contrario, tienen naturaleza extrasalarial, de conformidad con el párrafo segundo de este precepto estatutario, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. La claridad meridiana del tenor de estas previsiones legales, se ve oscurecida por las dudas interpretativas que se plantean en relación con determinadas retribuciones, fundamentalmente, en la materia concursal, en la que se cuestiona la consideración de créditos contra la masa, de las comisiones, de los salarios de tramitación y de los salarios de las relaciones laborales de carácter especial, que se analizan a continuación. 1. Las comisiones. Cabría plantearse si el trabajador que ve retribuida su prestación de servicios por comisiones, puede incluir las adeudadas correspondientes a los treinta últimos días de trabajo como crédito contra la masa. La naturaleza salarial de las comisiones ha sido reconocida por reiterada jurisprudencia, debiendo destacarse, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, de 28 de enero de , de 16 de enero de y de 17 de diciembre de Por lo tanto, al tener naturaleza jurídica salarial, merecen la consideración de crédito contra la masa. 2. Los salarios de tramitación. De acuerdo con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 113 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los supuestos en que haya sido declarada la nulidad del despido, se condenará a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir. Estos salarios de tramitación se extenderán, por lo tanto, desde la fecha del despido hasta el momento de la readmisión. Y, en el caso de la declaración judicial de la improcedencia del despido, a tenor del artículo 56.1 b) 2 BASE DE DATOS DE JURISPRUDENCIA DE EL DERECHO, referencia 1999/ BASE DE DATOS DE JURISPRUDENCIA DE EL DERECHO, referencia 1998/ BASE DE DATOS DE JURISPRUDENCIA DE EL DERECHO, referencia 1996/

3 del citado texto legal, los salarios de tramitación serán equivalentes al abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. La controversia acerca de si los salarios de tramitación merecen la consideración de créditos contra la masa del artículo º de la Ley Concursal es uno de los temas más controvertidos desde el punto de vista doctrinal. La hermeneútica gramatical del artículo º de la Ley Concursal, - en una primera aproximación al problema -, parece indicar que no forman parte integrante de los créditos contra la masa que regula, pues son los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo y, precisamente, los salarios de trámite no se corresponden con una efectiva prestación de servicios. Partiendo de que, según el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores, los salarios de tramitación, con los límites que la ley señala, estarían garantizados por el Fondo de Garantía Salarial, se puede afirmar que precisamente este precepto aboga por la consideración de que los salarios de tramitación no constituyen créditos contra la masa del artículo º de la Ley Concursal. Por consiguiente, considero que los salarios de tramitación de los treinta días anteriores a la declaración de concurso no están incluidos en los créditos salariales contra la masa del artículo º de la Ley Concursal. Avala el criterio expuesto el tenor literal de esta norma, que se refiere a los salarios de los últimos treinta días de trabajo, omitiendo el legislador cualquier alusión expresa a su inclusión, al modo en que se contiene en el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores. 3. Los salarios de las relaciones laborales de carácter especial. No constituirán créditos contra la masa del artículo º los que se refieran a relaciones laborales de carácter especial, salvo la del personal laboral de alta dirección, por expresa aplicación de la Disposición Adicional Quinta del Estatuto de los Trabajadores. - Límite temporal: los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso. Esta expresión plantea algunos problemas interpretativos. Se trata de salarios anteriores a la declaración de concurso, es decir, a la fecha del Auto del Juzgado de lo Mercantil por el que se decrete el mismo. La controversia se produce a la hora de computar el plazo de los treinta días, pues podría entenderse, de un lado, que el legislador se refiere a los treinta días naturales anteriores a la declaración de concurso o, de otro, que hace alusión a los treinta últimos días de trabajo del acreedor concursal. La interpretación en uno u otro sentido tiene una especial relevancia en los contratos de trabajo a tiempo parcial, en los de los trabajadores fijos discontinuos y en los - 3 -

4 eventuales, cuando la prestación de servicios no se desarrolla todos los días y el salario se percibe por días trabajados. La cuestión radica en determinar si se pueden ir sumando los salarios correspondientes a los días trabajados hasta un total de treinta, que no coincidirán, evidentemente, con treinta días naturales, a los efectos de considerarlos, - hasta el límite del doble del salario mínimo interprofesional -, un crédito contra la masa. Es mayoritaria la opinión 5, que comparto, según la cual, el artículo º de la Ley Concursal se refiere a los últimos treinta días de trabajo impagados, anteriores a la declaración del concurso, cualquiera que sea la fecha en la que se devengaron, siempre que no hubieran prescrito, claro. El plazo de prescripción para las reclamaciones salariales, a tenor del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, es el de un año. Y además, incluso cuando la extinción del contrato se hubiese producido con anterioridad a la declaración de concurso 6. - Límite cuantitativo: el doble del salario mínimo interprofesional. El primer problema que se plantea es la determinación de la fecha en la que ha de tomarse en cuenta el importe del salario mínimo interprofesional, que, como se sabe, es determinado anualmente por el Gobierno, por lo que puede ser distinto según que se compute en uno u otro momento. En mi opinión, ha de atenderse al salario mínimo interprofesional en vigor en la fecha de declaración del concurso 7. Otra cuestión consiste en determinar si se incluyen o no las pagas extraordinarias en el importe del doble del salario mínimo interprofesional. Considero que han de incluirse. B) Los créditos salariales que no tengan reconocido privilegio especial, hasta el triple del salario mínimo interprofesional diario, de conformidad con el artículo 91.1 de la Ley Concursal, son créditos con privilegio general. En el análisis de la presente norma se distinguirá, en primer lugar, el ámbito objetivo y, en segundo lugar, el límite cuantitativo. - Ámbito objetivo. 5 ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO: Aspectos laborales de la Ley Concursal, Valencia, 2004, página 144. ROJO, ÁNGEL Y BELTRÁN, EMILIO: Comentario de la Ley Concursal, tomo I, Madrid, 2004, página Y PULGAR EZQUERRA, JUANA; ALONSO LEDESMA, CARMEN; ALONSO UREBA, ALBERTO Y ALCOVER GARAU, GUILLERMO: Comentarios a la Legislación Concursal, Madrid, 2004, página ALAMEDA CASTILLO, MARÍA TERESA: El tratamiento de los créditos laborales en el concurso, Madrid, 2005, página 4. 7 RIOS SALMERÓN, BARTOLOMÉ: La Ley Concursal y los créditos laborales, en el nº 23 de los Manuales de Formación Continuada del Consejo General del Poder Judicial, sobre La ejecución laboral, coordinado por ORELLANA CANO, ANA MARÍA, Madrid, 2005, página 372. Y ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO: Aspectos laborales de la Ley Concursal, Valencia, 2004, página

5 Viene constituido por los créditos salariales que no tengan reconocido privilegio especial. Por lo tanto, todos los salarios devengados tras la declaración de concurso por la continuidad de la actividad empresarial, sin límite de cuantía serán créditos contra la masa, por lo que no integrarán la masa pasiva, al no ser créditos concursales, naturaleza que sí ostentan los créditos con privilegio general. Y, los salarios anteriores a la declaración del concurso, serán créditos contra la masa, pero sólo los de los treinta días últimos de trabajo y hasta el doble del salario mínimo interprofesional. De lo expuesto, se ha de deducir que serán créditos con privilegio general, los salarios anteriores a la declaración de concurso, que no sean créditos refaccionarios y, hasta el triple del salario mínimo interprofesional: 1. Que no correspondan a los últimos treinta días de trabajo. 2. Y los devengados en los últimos treinta días de trabajo que excedan del doble del salario mínimo interprofesional. - Límite cuantitativo. Estos salarios no podrán superar el importe del triple del salario mínimo interprofesional. Ha de atenderse al salario mínimo interprofesional en vigor en la fecha de declaración del concurso y, en mi opinión, se incluyen las pagas extraordinarias. 1.2 LOS CRÉDITOS RETRIBUTIVOS, SALARIALES Y EXTRASALARIALES. A) Los créditos laborales, salariales y extrasalariales, generados por la actividad empresarial después de la declaración del concurso (artículo º párrafo primero de la Ley Concursal), son créditos contra la masa. Se analizará esta norma distinguiendo el ámbito objetivo y el ámbito temporal. -Ámbito objetivo. El legislador concursal, incluye expresamente los créditos laborales, utilizando una expresión amplia, que comprende todas las retribuciones que remuneren la prestación de servicios de los trabajadores, tanto las salariales como las extrasalariales, contempladas en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. - Ámbito temporal. Los créditos originados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial por el deudor concursado, constituirán créditos contra la masa, sólo si se han generado en un concreto periodo de tiempo, que se extiende desde la declaración del concurso hasta que el Juez acuerde el cese de la actividad - 5 -

6 profesional o empresarial, apruebe un convenio o declare la conclusión del concurso. Esta limitación temporal suscita una cuestión de enorme relevancia para los acreedores concursales, que consiste en determinar la fecha que ha de tenerse en cuenta para delimitar si el crédito laboral es posterior a la declaración del concurso, y consiguientemente, si constituye o no un crédito contra la masa de los previstos en la norma que se analiza. En mi opinión, el principio de seguridad jurídica exige que se adopte un criterio único para los diferentes supuestos. De acuerdo con el parámetro utilizado por el legislador concursal para el pago de este tipo de créditos contra la masa, en el párrafo segundo del artículo 154 de la Ley Concursal, me parece razonable acoger también aquí el criterio del vencimiento, que, en el caso de créditos de naturaleza salarial, no ofrece problemas en cuanto a la determinación del momento a tener en cuenta, ya que el vencimiento y el pago se pacta, generalmente, en el contrato de trabajo. B) Los créditos con privilegio especial: los créditos refaccionarios de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado (artículo º de la Ley Concursal). Se examinan a continuación los créditos refaccionarios de naturaleza laboral, distinguiéndose el elemento subjetivo, a saber, los trabajadores como titulares de los créditos y, el elemento objetivo, en el que se hará una referencia a lo que se entiende por objetos elaborados ; y, por último, qué significa que el privilegio despliega su eficacia, con un límite temporal, a saber, mientras los mismos sean propiedad o estén en posesión del concursado. - Elemento subjetivo: los trabajadores como titulares de los créditos refaccionarios. El legislador concursal, en el artículo º, atribuye el privilegio especial a los créditos de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados. Cabría plantearse si es necesario que la actividad laboral del trabajador, acreedor concursal, haya recaído, precisamente, sobre la elaboración del objeto que garantiza el crédito. La complejidad de la actividad empresarial actual nos lleva a concluir que basta con el trabajador haya prestado servicios para la empresa, pues lo que ha de tenerse en cuenta es que su trabajo haya contribuido a la producción global de la misma, por lo que tendrían a su favor este privilegio incluso, aquellos trabajadores que no tienen una intervención directa en el proceso productivo porque - 6 -

7 realizan tareas administrativas o auxiliares 8, o labores de mantenimiento o de limpieza 9. - Elemento objetivo: Los objetos elaborados. A estos efectos, ha de dilucidarse si en el término objetos están o no incluidos los bienes inmuebles. La institución de la refacción siempre ha estado vinculada a los bienes muebles y en el ámbito legislativo laboral, al regular los créditos refaccionarios laborales se ha venido utilizando la expresión objetos elaborados. Ahora bien, si se considerara que sólo se tiene el privilegio especial respecto de los bienes muebles, se estaría haciendo de peor condición a aquellos trabajadores que prestan servicios en la construcción de edificios, por ejemplo, y cuya actividad laboral consiste, precisamente, en la elaboración o construcción de bienes inmuebles, por lo que parece más razonable la interpretación extensiva del término. Al respecto, cabría plantearse también, si el privilegio especial refaccionario sobre inmuebles, despliega su eficacia sobre la nave industrial o el centro donde se desarrolla la actividad laboral, es decir, sobre el inmueble que constituye el lugar de trabajo, entendido con carácter genérico, para todo tipo de actividad y, no sólo en la construcción, -en la que coinciden, evidentemente, el inmueble elaborado y el centro y lugar de trabajo -. La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentada, entre otras, en la Sentencia de 17 de noviembre de 1997, se pronuncia en contra de la consideración del inmueble que constituye el centro de trabajo como objeto del crédito refaccionario laboral. En mi opinión, el centro de trabajo así entendido no puede tener la condición de bien refaccionado. El límite temporal: mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado. La referencia a que puede hacerse efectivo el privilegio especial por los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras estén en posesión del concursado plantea serias dudas, ya que, podría llevar el tenor literal de la norma a considerar la posibilidad de hacer efectivos los créditos sobre los bienes que, no siendo propiedad del empresario concursado, estén en su posesión para repararlos o para venderlos. No es admisible en derecho esta conclusión, ya que en el concurso se está ejecutando, de forma universal, el patrimonio del deudor, por lo que no sería posible satisfacer los créditos con cargo a bienes que no sean propiedad del concursado. 8 ROJO, ÁNGEL Y BELTRÁN, EMILIO: Comentario de la Ley Concursal, tomo I, Madrid, 2004, página SÁNCHEZ CALERO, JUAN Y GUILARTE GUTIÉRREZ, VICENTE: Comentarios a la Legislación Concursal, tomo II, Valladolid, 2004, página

8 C) LOS CRÉDITOS QUE NO SEAN PRIVILEGIADOS NI SUBORDINADOS (artículo 89.3 de la Ley Concursal), SON CRÉDITOS ORDINARIOS. D) LOS CRÉDITOS COMUNICADOS TARDÍAMENTE (ARTÍCULO 92.1 DE LA LEY CONCURSAL), SON CRÉDITOS SUBORDINADOS. E) LOS INTERESES (artículo 92.3 de la Ley Concursal) SON CRÉDITOS SUBORDINADOS. Ha de distinguirse según que los intereses se devenguen antes o después de la declaración de concurso, pues según el artículo 59.1 de la Ley Concursal, desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses y, los créditos salariales que resulten reconocidos devengarán intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos. En relación con los créditos salariales, el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el interés por mora en el pago de los salarios asciende al 10 % de lo adeudado. Por lo tanto, los intereses de los créditos salariales devengados con anterioridad a la declaración del concurso, serán del 10 % y, los que se devenguen con posterioridad a la declaración del concurso, serán iguales al interés legal del dinero fijado en la Ley de Presupuestos. F) LOS CRÉDITOS CUYOS TITULARES SEAN PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL CONCURSADO (artículo 92.5 de la Ley Concursal), SON CRÉDITOS SUBORDINADOS. Para que las personas especialmente relacionadas con el deudor, ostenten créditos laborales frente al concursado, tendrán que tener la condición de trabajadores del mismo, por lo que habrá de tenerse en cuenta, la exclusión del Estatuto de los Trabajadores de los que realicen trabajos familiares, considerándose familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive. 1.3 LAS INDEMNIZACIONES. A) Las indemnizaciones, - incluidos los salarios de tramitación -, generadas por la continuación de la actividad empresarial o profesional después de la declaración de concurso del empresario (artículo párrafo primero de la Ley Concursal) son créditos contra la masa

9 Se examinará, a continuación, las indemnizaciones adeudadas por despido o por extinción de los contratos de trabajo, distinguiendo también, el ámbito objetivo y el ámbito temporal. - Ámbito objetivo. Serían créditos contra la masa, a tenor del precepto que se analiza, por un lado, los salarios de tramitación, - devengados con posterioridad a la declaración de concurso, por la continuación de la actividad empresarial o profesional -, que tienen naturaleza indemnizatoria, pues pretenden reparar al trabajador de los perjuicios ocasionados por el despido, consistentes en la falta de ingresos, según ha declarado reiterada jurisprudencia, sentada entre otras, en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de , 5 de mayo de y 1 de marzo de Y, por otro lado, han de destacarse las extinciones del contrato de trabajo que dan derecho a indemnización y que, por lo tanto, merecen la consideración de créditos contra la masa, de conformidad con el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. - Ámbito temporal. Es necesario determinar, a los efectos de considerar estas indemnizaciones como créditos contra la masa, si han sido generadas con posterioridad a la declaración de concurso del empresario y a consecuencia de la continuación de la actividad empresarial o profesional. El momento que ha de tenerse en cuenta, respecto de los salarios de tramitación, es el del inicio de su devengo, que viene fijado por la ley. En los restantes casos expuestos, la fecha determinante será la del vencimiento del crédito. En los supuestos de indemnizaciones, el vencimiento coincidirá con el momento del nacimiento del derecho a su percepción, es decir, desde que nace el derecho del trabajador a hacerlas efectivas. B) Las indemnizaciones por extinciones colectivas acordadas por el Juez del Concurso, antes o después de la declaración del concurso (artículo º párrafo segundo de la Ley Concursal) se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento. En el supuesto de la extinción colectiva de los contratos de trabajo acordadas por el Juez del Concurso, los trabajadores afectados no tendrán que comunicar a la administración concursal los créditos consistentes en las correspondientes indemnizaciones a las que tendrán derecho por la extinción y, además la administración 10 BASE DE DATOS DE JURISPRUDENCIA DE EL DERECHO, referencia 2004/ BASE DE DATOS DE JURISPRUDENCIA DE EL DERECHO, referencia 2004/ BASE DE DATOS DE JURISPRUDENCIA DE EL DERECHO, referencia 2004/

10 concursal no tiene que reconocerlos, sino que directamente los incluirá como créditos contra la masa en la lista de acreedores. C) Las indemnizaciones derivadas de la extinción contractual, en la cuantía correspondiente al mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional son créditos con privilegio general. Sólo merecen la consideración de créditos con privilegio general las indemnizaciones reseñadas en la cuantía indicada, aunque las partes hayan convenido el abono de una indemnización superior. D) LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN DEVENGADOS CON ANTERIORIDAD A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 89.3 DE LA LEY CONCURSAL, SERÍAN CONSIDERADOS CRÉDITOS ORDINARIOS. E) LAS INDEMNIZACIONES COMUNICADAS TARDÍAMENTE (artículo 92.1 de la Ley Concursal), LOS INTERESES (artículo 92.3 de la Ley Concursal), Y LAS INDEMNIZACIONES CUYOS TITULARES SEAN PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL CONCURSADO (artículo 92.5 de la Ley Concursal) SON CRÉDITOS SUBORDINADOS. 2. LOS CRÉDITOS A FAVOR DE LOS BENEFICIARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha de partirse de la circunstancia de que el legislador concursal no incluye expresamente las prestaciones de la Seguridad Social de las que sea responsable el empresario en ninguna clasificación de los créditos, lo que ha sido calificado por la doctrina 13 de olvido. Por el contrario, en el ámbito extraconcursal, sigue en vigor el artículo de la Ley General de la Seguridad Social que establece que: Las prestaciones que deban satisfacer los empresarios a su cargo, conforme a lo establecido en el apartado 2 art. 126 y en el párr. 2º apartado 1 art. 131 de esta ley, o por su colaboración en la gestión y, en su caso, las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en régimen de liquidación, tendrán el carácter de créditos privilegiados, gozando, al efecto, del régimen establecido en el art. 32 Estatuto de los Trabajadores. 13 DESDENTADO BONETE, AURELIO: La Seguridad Social en la nueva Ley Concursal, Madrid, 2004, página

11 Sin embargo, en el procedimiento concursal este precepto no es de aplicación y no se contempla en la Ley Concursal ningún privilegio expreso. De este modo, se ha de analizar la materia e incluir las prestaciones cuya responsabilidad recae en el empresario en el grupo de créditos que corresponda de los regulados en la Ley Concursal. Una posible solución al problema sería encuadrar el crédito en los créditos con privilegio general contemplados en el artículo 91.4 de la Ley Concursal, ya que, en rigor, en las prestaciones de pago periódico, la obligación del empresario se reduce a la capitalización del importe de la prestación y, será la Seguridad Social la que la abone materialmente al beneficiario. Sin embargo, se plantean dos problemas para este encuadramiento. De un lado, que el precepto se refiere a los créditos de Derecho Público, es decir, a aquellos en los que la Seguridad Social aparece como titular del crédito y en las prestaciones de las que son responsables los empresarios, los titulares son los beneficiarios. Y, de otro lado, la norma indicada limita el importe del privilegio al 50 % y esta limitación carecería de sentido en el supuesto que se analiza. Otra solución, - que es la que mantiene D. Aurelio Desdentado Bonete -, es considerar que las prestaciones que son responsabilidad del empresario, han de considerarse créditos con privilegio general del artículo 91.1 de la Ley Concursal, en el que se incluyen los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengados con anterioridad a la declaración de concurso. Se plantea, en este caso, la cuestión de si han de asimilarse las prestaciones a los salarios e indemnizaciones por extinción contractual y aplicarles el tope legal del triple del salario mínimo interprofesional o si, por el contrario, dada su naturaleza, han de equipararse a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional o a los recargos, en cuyo caso no cabría la aplicación del tope legal. El sector doctrinal que mantiene esta tesis considera que no se aplican los límites cuantitativos y que su naturaleza es análoga a este último grupo. En mi opinión, - sin desconocer los graves problemas que suscita la falta de regulación expresa del supuesto -, considero que habrá de distinguirse, en primer lugar, según que el reconocimiento de la prestación de la que es responsable el empresario se produzca antes o después de la declaración del concurso. De este modo, si se produce con posterioridad, habrá de calificarse como crédito contra la masa, de acuerdo con el artículo º de la Ley Concursal. Por el contrario, cuando se produzca con anterioridad a la declaración

12 del concurso, se distinguirá, en segundo lugar, según que la prestación en cuestión derive de contingencias profesionales o de contingencias comunes. Si deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional, partiendo de la doctrina jurisprudencial que le atribuye a las prestaciones una naturaleza jurídica indemnizatoria puede encuadrarse el crédito en los créditos con privilegio general del artículo 91.1º de la Ley Concursal, - concretamente en las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional - y, si deriva la prestación de enfermedad común o de accidente no laboral, el crédito habrá de ser calificado como crédito ordinario por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque así lo impone, - nos guste o no -, el artículo 89.2 in fine de la Ley Concursal que establece que: No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley. Y, en segundo lugar, porque ha de pensarse también, en el grave perjuicio que le puede ocasionar a los demás acreedores concursales que tienen créditos, cuyo cobro se ve preterido al de los créditos con privilegio general, que se califique, por analogía, un crédito que, en rigor, es ordinario, como crédito con privilegio general del artículo 91.1 de la Ley Concursal; ya que, no ha de olvidarse que la capitalización de las prestaciones de la Seguridad Social supone una cuantía considerable, desde el punto de vista económico, de forma tal que, incluso, pueden verse perjudicados los restantes acreedores concursales que no verán satisfechos nunca sus créditos, por falta de patrimonio del concursado, - con la consiguiente conclusión del procedimiento concursal -, de otorgársele este privilegio a las prestaciones cuya responsabilidad recae en el empresario. Atendiendo, consiguientemente, a esta tesis, se analizan, a continuación, los diferentes créditos de la Seguridad Social a favor de los beneficiarios. A) Las prestaciones de la Seguridad Social de las que sea responsable el empresario concursado: a) Devengadas con posterioridad a la declaración de concurso (artículo º de la Ley Concursal). Según el artículo º de la Ley Concursal, estos créditos contra la masa han de ser generados por la actividad empresarial o profesional con posterioridad a la declaración del concurso y antes de que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso. La cuestión radica en determinar si el crédito concreto se encuentra dentro de estos límites y, fundamentalmente, si es posterior a la declaración del concurso. Considero que en las prestaciones en las que se declare la responsabilidad del empresario, habrá que estar al momento del hecho causante de la prestación. De esta forma, en el caso de la Incapacidad Temporal, que nace por el parte de baja médica y no necesita de reconocimiento expreso, será éste el momento del

13 hecho causante de la misma. En los supuestos de Incapacidad Permanente, a tenor del artículo 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, el hecho causante coincidirá con la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades. Y en los casos de las prestaciones de muerte y supervivencia, el hecho causante será el de la fecha del fallecimiento. b) Devengadas con anterioridad a la declaración de concurso que deriven de accidente de trabajo o enfermedad profesional. La inclusión de estas prestaciones es problemática. Sin embargo, mantengo que pueden ser calificadas como créditos concursales con privilegio general del artículo 91.1 de la Ley Concursal, con base en la naturaleza jurídica de indemnización que a las mismas le reconoce la Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 22 de octubre de 2002, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. c) Devengadas con anterioridad a la declaración de concurso que deriven de enfermedad común o accidente no laboral. De acuerdo con el artículo 89.3 de la Ley Concursal, las prestaciones devengadas con anterioridad a la declaración del concurso que deriven de enfermedad común o accidente no laboral, serán créditos ordinarios. B) Los recargos de prestaciones por la infracción de la normativa sobre la salud laboral. a) Devengados con posterioridad a la declaración de concurso (artículo º de la Ley Concursal). El Instituto Nacional de la Seguridad Social puede imponer a los empresarios un recargo en las prestaciones derivadas de contingencias profesionales reconocidas al trabajador cuando éste haya infringido las medidas de seguridad e higiene, según el artículo de la Ley General de la Seguridad Social. La responsabilidad del abono del recargo recae directamente sobre el empresario. De conformidad con el artículo º de la Ley Concursal son créditos contra la masa. Para determinar si el recargo de prestaciones es anterior o posterior a la declaración del concurso, habrá que tener en cuenta la fecha del hecho causante de la prestación respecto de la que se impone el recargo, por lo que nos remitimos a lo indicado en el anterior supuesto de crédito contra la masa del mismo precepto. b) Devengados con anterioridad a la declaración del concurso. Por expresa disposición del artículo 91.1 de la Ley Concursal son créditos con privilegio general los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de

14 salud laboral devengados con anterioridad a la declaración de concurso. C) Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. a) Devengadas con posterioridad a la declaración de concurso. Estas indemnizaciones, de conformidad con el artículo º de la Ley Concursal merecen la calificación de créditos contra la masa. b) Devengadas con anterioridad a la declaración de concurso. El artículo 91.1º de la Ley Concursal establece que son créditos con privilegio general. El concepto legal de accidente de trabajo y enfermedad profesional se contiene en los artículos 115 y 116 de la Ley General de la Seguridad Social, a los que me remito. Se pueden distinguir dos tipos de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, a saber, la indemnización de daños y perjuicios y, la indemnización por fallecimiento derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social. D) Las mejoras voluntarias. a) Devengadas con posterioridad a la declaración de concurso (artículo º de la Ley Concursal). Es habitual que a través de los convenios colectivos, fundamentalmente, o bien, mediante los pactos individuales, los empresarios se comprometan a abonar a los trabajadores, una cantidad a tanto alzado o con un pago periódico, cuando sobrevenga una determinada contingencia que de lugar a una prestación de la Seguridad Social. También lo normal, en estos casos, es que el pago de estas mejoras se asegure mediante una póliza de seguro colectivo. Sin embargo, el empresario puede resultar directamente responsable del abono de la mejora voluntaria en los siguientes supuestos: 1. Cuando el empresario no haya concertado la cobertura con ninguna Compañía Aseguradora y ello fuera preceptivo, es decir, en los casos de falta de aseguramiento, siendo éste obligatorio. 2. Cuando incurra el empresario en infraaseguramiento, siendo éste preceptivo, será responsable por las diferencias no aseguradas. 3. Cuando no existiese obligación de asegurar el abono de la mejora y éste, aunque fuera voluntario, no se hubiese producido

15 El hecho causante de la mejora voluntaria coincide con el hecho causante de la prestación mejorada. Pues bien, cuando éste se produzca con posterioridad a la declaración de concurso, el importe de la mejora voluntaria se calificará como crédito contra la masa, con base en el artículo º de la Ley Concursal. b) Devengadas con anterioridad a la declaración de concurso. Las mejoras voluntarias a la Seguridad Social tampoco han sido expresamente contempladas por el legislador concursal. Se ha planteado el problema de la inclusión de las mejoras voluntarias a la Seguridad Social devengadas con anterioridad a la declaración del concurso como créditos concursales con privilegio general del artículo 91.1 de la Ley Concursal. Esta cuestión no ha recibido una respuesta unánime por la doctrina. Yo mantengo que el importe de las mejoras voluntarias adeudado por el empresario concursado, referidas a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional no pueden ser calificadas como créditos con privilegio general del artículo 91.1 de la Ley Concursal, atendiendo al iter legislativo del precepto. Esta norma debe su redacción actual, fundamentalmente, a la enmienda número 81 presentada por Izquierda Unida, a las enmiendas número 181 y número 213 del Grupo Mixto y a la enmienda número 308 del Partido Socialista Obrero Español. Precisamente, en la primera de las enmiendas reseñadas se intentó incluir las mejoras voluntarias a la acción protectora de la Seguridad Social en este precepto, no admitiéndose esta inclusión, lo que me lleva a concluir que no fue la intención del legislador concursal que se calificaran las mismas como créditos con privilegio general. Por consiguiente, las mejoras voluntarias devengadas con anterioridad a la declaración del concurso, merecen la calificación de créditos ordinarios. E) Los intereses. Los intereses de estas deudas de Seguridad Social a favor de los beneficiarios, tendrán la consideración de créditos subordinados, de acuerdo con el artículo 92.3 de la Ley Concursal