Identificación de barreras para la atracción de personal calificado e inversionistas - propuestas de mejora

Transcripción

1 Identificación de barreras para la atracción de personal calificado e inversionistas - propuestas de mejora Consultoría solicitada por el Consejo Nacional de la Competitividad Elaborado por: Liliana Pilar Tsuboyama Shiohama Fecha: Octubre 2013 Las opiniones expresadas en esta publicación son del autor y no refleja necesariamente los puntos de vista del Ministerio de Economía y Finanzas y del Consejo Nacional de la Competitividad. El documento puede ser descargado en su disco duro o impreso únicamente para su uso personal o con fines académicos, a condición de que incluyan en cada ejemplar la presente nota relativa a los derechos de autor o cualquier otra nota relativa a los derechos de propiedad intelectual. Unidad de Coordinación de Préstamos Sectoriales - UCPS Ministerio de Economía y Finanzas - MEF 1

2 CONSULTORÍA PARA LA IDENTIFICACIÓN DE BARRERAS PARA LA ATRACCIÓN DE PERSONAL CALIFICADO E INVERSIONISTAS - PROPUESTAS DE MEJORA I INDICE I Indice II Resumen Ejecutivo III Desarrollo del Tercer Entregable 1. Identificación de Normas y legislación aplicable al desarrollo de los procedimientos que regulen el ingreso y ejercicio de labores por parte de profesionales calificados e inversionistas extranjeros en nuestro país. 1.1 Constitución Política de 1993 (Página 8) 1.2 Ley de Extranjería, aprobada mediante Decreto Legislativo N 703 (Página 8) Marco General Política Migratoria Consejo Nacional de Extranjería Definición de "extranjero" Calidades migratorias Visas Cancelación de Residencia 1.3 Ley de Contratación de Extranjeros, aprobado mediante Decreto Legislativo N 689 (Página 13) Marco General Limitación para la contratación de extranjeros Aprobación del contrato de trabajador extranjero Personal exceptuado 1.4 Decisión 545 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) (Página 15) 1.5 Acuerdo sobre residencia para nacionales de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile (Página 16) 1.6 Convenio de Migración Peruano - Argentino (Página 17) 1.7 Decreto Ley No y Decreto Supremo No ED (Página 17) 2. Descripción y análisis de los procedimientos administrativos que regulan el ingreso y ejercicio de labores por parte de profesionales calificados e inversionistas extranjeros en nuestro país. 2.1 Ingreso y ejercicio de actividades por parte de profesionales calificados. (Página 19) 2

3 2.2 Sumario de procedimientos administrativos para la obtención del cambio de calidad migratoria a residente por trabajo. (Página 19) 2.3 Sumario de procedimiento para la obtención de la visa de residente para el ejercicio de una profesión independiente (Página 20) 2.4 Sumario procedimiento para la obtención de visa de familiar residente. (Página 21) 2.5 Sumario de prórrogas de visa de residente. (Página 21) Para el titular de la visa de residente por trabajo Sumario procedimientos de renovación de visa de profesional independiente Sumario de procedimiento de renovación de visa de familiares e trabajadores o profesionales independientes. 2.6 Visa de Residencia como Trabajador Extranjero (Página 22) Aspectos Laborales Aspectos Migratorios 2.7 Visa de Residencia como Profesional Independiente (Página 37) Aspecto Administrativo Aspecto Migratorio Ingreso y Ejercicio de Actividad Laboral de parte de Inversionista 2.8 Aspectos migratorios para familiares de los profesionales calificados y de inversionistas (Página 44) 2.9 Procedimiento de Prórroga de Residencia (Página 47) Prórroga de Visa de Familiar 3. Barreras existentes en los trámites administrativos para que los profesionales extranjeros calificados o inversionistas puedan ejercer sus actividades en el país 3.1 Problemas Generales (Página 49) a. Ausencia de una política global en materia migratoria b. Ausencia de uniformidad de criterio entre las autoridades intervinientes en los procedimientos para que los profesionales calificados e inversionistas extranjeros puedan ejercer sus actividades en el país a. La actual Ley de Extranjería contraviene la Ley del Impuesto a la Renta b. Duplicidad de revisión de temas laborales 3.2. Barreras respecto de los procedimientos administrativos de cambio de calidad migratoria y otros ante la SNM (Página 51) a. Regulación de requisitos migratorios en base a casos fraudulentos b. Falta de base legal de muchos requisitos exigidos por la SNM en sus trámites migratorios. 3.3 Requisitos adicionales exigidos por la SNM para el desarrollo de diferentes procedimientos migratorios (Página 53) 3

4 4. Informe sobre análisis de Legislación Comparada (Página 62) 4.1. Descripción y análisis de los procedimientos administrativos que regulan el ingreso y ejercicio de labores por parte de profesionales calificados e inversionistas extranjeros en Chile. 1. Ingreso y ejercicio de actividades por parte de profesionales calificados 1.1. Visa de Residencia como Trabajador extranjero Aspectos laborales Aspectos migratorio 2. Ingreso y ejercicio de actividad de parte de inversionistas 4.2. Descripción y análisis de los procedimientos administrativos que regulan el ingreso y ejercicio de labores por parte de profesionales calificados e inversionistas extranjeros en Colombia. 1. Ingreso y ejercicio de actividades por parte de profesionales calificados 1.1. Visa de Trabajador extranjero Aspectos laborales Aspectos migratorio 2. Ingreso y ejercicio de actividad de parte de inversionistas 4.3. Descripción y análisis de los procedimientos administrativos que regulan el ingreso y ejercicio de labores por parte de profesionales calificados e inversionistas extranjeros en México. 1. Ingreso y ejercicio de actividades por parte de profesionales calificados 1.1. Visa de Trabajador extranjero Aspectos laborales Aspectos migratorio 2. Ingreso y ejercicio de actividad de parte de inversionistas IV Conclusiones V Recomendaciones VI Anexos Anexo A: Procedimiento laboral y migratorio para la contratación de personal extranjero: Flujo del procedimiento de aprobación del contrato de Trabajador Extranjero ante el Ministerio de Trabajo Anexo B: Procedimiento laboral y migratorio para la contratación de personal extranjero: Flujo del Procedimiento de obtención de Visa de Residencia como Trabajador extranjero ante la Superintendencia Nacional de Migraciones Anexo C: Comparativo de Legislaciones en Materia Migratoria 4

5 CONSULTORÍA PARA LA IDENTIFICACIÓN DE BARRERAS PARA LA ATRACCIÓN DE PERSONAL CALIFICADO E INVERSIONISTAS - PROPUESTAS DE MEJORA II RESUMEN EJECUTIVO La presente Consultoría tiene por objeto identificar las barreras administrativas y legales para que personal extranjero calificado e inversionistas extranjeros puedan ejercer válidamente sus actividades en el Perú. Con la identificación de dichas barreras se formulan propuestas para mejorarlas o desaparecerlas y, de esta manera, facilitar la venida al país de personal extranjero calificado. Conforme lo establece nuestra legislación local, los ciudadanos extranjeros que ingresan con el ánimo de prestar sus servicios a favor de una empresa o entidad local o de realizar potenciales inversiones en nuestro país, deberán contar con la calidad migratoria que les permita no solamente residir en nuestro país, sino que también los habilite a ejercer sus actividades bajo el correspondiente status migratorio. De tratarse de ciudadanos extranjeros que prestarán servicios de manera dependiente a favor de una empresa o entidad local, salvo los casos excepcionales que se señalan en el informe, la regla general es que deban seguir los siguientes procedimientos: (i) (ii) Contar con un contrato de trabajo aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; Obtener el cambio de calidad migratoria a Trabajador Residente. Los profesionales independientes deberán seguir los siguientes procedimientos: (i) Homologación y/o reconocimiento de título profesional; y; (ii) Obtener el cambio de calidad migratoria a Profesional Independiente. En ambas situaciones planteadas existe además otros procedimientos administrativos conexos cuyo cumplimiento, dependiendo del caso, será condicionante para la pretensión final de obtención de la calidad migratoria habilitante. Tales procedimientos, entre otros, son los siguientes: legalización notarial y apostillado de documentos, obtención de visa de negocios, obtención de Permiso Especial para Firmar Contratos, rectificación de movimientos migratorios, verificación de antedentes ante Interpol, entre otros. En el caso de aquellos ciudadanos extranjeros que pretendan realizar inversiones en nuestro país, deberán obtener una Visa de Residencia como Independiente Inversionista, para que puedan dar inicio a sus potenciales negocios en nuestros país. En la parte inicial de la Consultoría se identifica el marco regulatorio aplicable al ejercicio de las labores de profesionales e inversionistas en nuestro país el cual comprende a nuestra Constitución Política del Perú, la Ley de Extranjería, La Ley de contratación de extranjeros, el Decreto Supremo N ED y otros, así como Convenios Internacionales aplicables. Posteriormente en la segunda sección se realiza un exhaustivo análisis y descripción de los procedimientos administrativos que regulan el ejercicio de actividades de profesionales extranjeros en nuestro país, los cuales deben ser desarrollados ante diversas instituciones públicas tales como el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Asamblea Nacional de Rectores, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la Superintendencia Nacional de Migraciones y los Colegios Profesionales. 5

6 Es importante señalar, que en esta sección se abordan tanto los aspectos laborales, administrativos, como los migratorios relacionados con el desarrollo de procedimientos que regulan el ejercicio de actividades de profesionales e inversionistas extranjeros en nuestro país. De igual manera se incluyen los procedimientos administrativos y migratorios que deben ser realizados respecto de los familiares del profesional calificado o inversionista extranjero que ingresa con el ánimo de residir en nuestro país. Luego de ello, se encuentra la sección que describe las barreras existentes en los trámites administrativos para que los profesionales extranjeros calificados o inversionistas puedan ejercer sus actividades en el país; al respecto y conforme a lo investigado en el desarrollo de la presente Consultoría, se describirán los problemas generales que existen en el desarrollo de cada uno de los procedimientos administrativos, laborales y migratorios analizados. Asimismo, se realiza propuestas para su solución o atenuación. Finalmente, como lo requiere la consultoría, se ha elaborado un cuadro comparativo de los procedimientos migratorios en Colombia, Chile y México. El informe termina con las conclusiones y recomendaciones de la suscrita. 6

7 CONSULTORÍA PARA LA IDENTIFICACIÓN DE BARRERAS PARA LA ATRACCIÓN DE PERSONAL CALIFICADO E INVERSIONISTAS - PROPUESTAS DE MEJORA TERCER ENTREGABLE El presente documento contiene no solamente lo que, de acuerdo a los Términos de Referencia de esta consultoría constituye el Tercer Entregable, sino, considerando que esta entrega viene a ser la última, hemos considerado conveniente, para una aproximación integral y metodológica a la consultoría, incluir dentro de su contenido la información presentada como Segundo Entregable. 1. Identificación de Normas y legislación aplicable al desarrollo de los procedimientos que regulen el ingreso y ejercicio de labores por parte de profesionales calificados e inversionistas extranjeros en nuestro país Constitución Política de 1993 El artículo 2 inciso 11) de la Constitución establece el derecho de toda persona a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. 1.2 Ley de Extranjería, aprobada mediante Decreto Legislativo N 703 (publicada el 14 de noviembre de 1991) Marco General El Decreto Legislativo N 703, publicado el 14 de noviembre de 1991, aprueba la Ley de Extranjería, la cual establece las normas para el ingreso, permanencia. residencia, salida, reingreso y control de extranjeros en el territorio de la República y regula su situación jurídica. Así, la Ley de Extranjería establece, entre otros, el listado de calidades migratorias que se le podrán conceder al ciudadano extranjero, sus formalidades y requisitos para su otorgamiento; las normas que regulan el ingreso, la permanencia, residencia, cambios de calidades migratorias, ingresos y salidas; los derechos y obligaciones de los ciudadanos extranjeros; las sanciones por el incumplimiento de sus obligaciones como ciudadanos extranjeros; los deberes y responsabilidades de las autoridades y funcionarios correspondientes; otros. Posteriormente, con fecha 26 de junio de 2008 se publicó el Decreto Legislativo N 1043, el cual modifica la Ley de Extranjería, en diversos aspectos. Esta norma no cuenta con norma reglamentaria, lo cual viene causando muchos problemas para su aplicación práctica, conforme analizaré más adelante Política Migratoria El artículo 5 prevé que la Política Migratoria forma parte de la Política General del Estado, siendo dirigida por el Presidente de la República. La Política Migratoria comprende: - La Política de Inmigración; y, - La Política de Emigración. 7

8 La Política de Inmigración está orientada a la relación entre el Estado Peruano y aquellos ciudadanos extranjeros que hayan ingresado al Perú con la visa y calidad migratoria autorizada por la Superintendencia Nacional de Migraciones, salvo que su status fuera de diplomático, oficial, consular cooperante, intercambio, periodista, familiar oficial, asilado político, refugiado, turista, negocios y negocios ABTC, en cuyo caso la calidad migratoria la concede el Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 7 ) Consejo Nacional de Extranjería El artículo 8 de la Ley creó el Consejo Nacional de Extranjería, como organismo de más alto nivel de consulta del Presidente de la República en materia de política de inmigración. El Consejo es presidido por el Ministro del Interior e integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores, de Trabajo y de Industria, Turismo e Integración (artículo 9 ). El Consejo Nacional de Extranjería propone al Presidente de la República: a) Los lineamientos generales de la Política de Inmigración; b) Los planes de inmigraciones organizadas, selectivas u orientadas, a fin de promover el desarrollo socio - económico de áreas específicas del territorio nacional mediante el asentamiento de profesionales, técnicos y mano de obra calificada extranjera; c) Los límites máximos de extranjeros que pueden ser admitidos como residentes cada año; y, d) Los cambios que deben introducirse en la legislación vigente sobre extranjería Definición de "extranjero" Se entiende como extranjero a aquella persona que no posea nacionalidad peruana (artículo 3 ). La calidad migratoria del ciudadano extranjero puede extenderse a los miembros de su familia, constituida por su cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas solteras, padres y dependientes Calidades migratorias De acuerdo con el artículo 11 de la Ley, los ciudadanos extranjeros podrán ser admitidos al territorio nacional con las siguientes calidades migratorias: a) DIPLOMÁTICA.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales. b) CONSULAR.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales. 8

9 c) OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales. d) COOPERANTE.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales en virtud de tratados, convenios o acuerdos internacionales de cooperación gubernamental o no gubernamental, y se rigen por los referidos instrumentos internacionales y disposiciones especiales. e) INTERCAMBIO.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales en virtud de tratados, convenios o acuerdos internacionales de intercambio cultural o de investigación u otros, y se rigen por los referidos instrumentos internacionales y disposiciones especiales. f) PERIODISTA.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales. g) ASILADO POLÍTICO.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales. h) REFUGIADO.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales. i) FAMILIAR OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado Peruano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales por ser parte de la unidad familiar o dependientes de un nacional peruano que retorna al país al término de sus funciones diplomáticas, consulares u oficiales en el exterior o para cumplir funciones oficiales en el país. El extranjero, dentro de los noventa (90) días posteriores a su ingreso en el territorio nacional y por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, deberá registrarse en el Registro Central de Extranjería de la ahora Superintendencia General de Migraciones. La visa y el registro están exentos del pago de tasas consulares o migratorias. Esta calidad alcanza al cónyuge sobreviviente mientras no contraiga nuevo matrimonio y a los dependientes extranjeros del funcionario peruano que fallece en el ejercicio de sus funciones en el exterior. j) TURISTA.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y con el propósito de realizar visitas turísticas o actividades recreativas o similares. No están permitidos de realizar actividades remuneradas o lucrativas. k) NEGOCIOS.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y con el propósito de realizar gestiones de carácter empresarial, legal o similar. Están permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas domiciliadas en el Perú u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) días calendario continuos o acumulados dentro de un período cualquiera de doce (12) meses. 9

10 l) NEGOCIOS ABTC.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y haciendo uso de la Tarjeta para Viaje de Negocios denominada APEC Business Travel Card (ABTC) del Foro de Cooperación del Asia Pacífico visada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Están permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas domiciliadas en el Perú u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) días calendario continuos o acumulados dentro de un periodo cualquiera de doce (12) meses. m) ARTISTA.- Aquellos que ingresen al país sin ánimo de residencia y con el propósito de desarrollar actividades remuneradas de carácter artístico o vinculadas a espectáculos, en virtud de un contrato autorizado por la autoridad correspondiente. n) RELIGIOSO.- Aquellos miembros de organizaciones religiosas reconocidas por el Estado Peruano que ingresan al país en cumplimiento de funciones vinculadas al credo que profesan. No pueden percibir Renta de Fuente Peruana, con excepción de actividades referidas a la docencia y a la salud, previamente autorizadas por los organismos competentes, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjería. o) TRIPULANTE.- Aquellos miembros de tripulación de vehículos, naves y aeronaves extranjeras que ingresen al país cumpliendo sus funciones de tripulante, sin ánimo de residencia y que no pueden percibir Renta de Fuente Peruana. p) ESTUDIANTE.- Aquellos que ingresan al país con fines de estudio en Instituciones o Centros Educativos reconocidos por el Estado. No pueden percibir Renta de Fuente Peruana con excepción de las provenientes de prácticas profesionales o trabajos en períodos vacacionales, previa autorización de la Autoridad competente, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjería. Esta calidad migratoria incluye a los estudiantes extranjeros que ingresan al país acreditados por universidades o centros educativos extranjeros de estudios superiores para realizar prácticas profesionales o trabajos no remunerados en períodos vacacionales. q) TRABAJADOR.- Aquellos que ingresan al país con el fin de realizar actividades laborales en virtud de un contrato previamente aprobado por el Ministerio de Trabajo. r) TRABAJADOR DESIGNADO.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y con el fin de realizar actividades laborales enviados por su empleador extranjero por un plazo limitado y definido para realizar una tarea o función concreta o un trabajo que requiera conocimientos profesionales, comerciales, técnicos o altamente especializados de otra índole. Están permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden 10

11 Visas realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas domiciliadas en el Perú u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) días calendario continuos o acumulados dentro de un período cualquiera de doce (12) meses. s) INDEPENDIENTE.- Aquellos que ingresan al país para realizar inversiones o ejercer su profesión en forma independiente. t) RENTISTA.- Aquellos extranjeros que gozan de pensión de jubilación o renta permanente de fuente peruana o extranjera y que ingresan al país con ánimo de residencia. u) FAMILIAR RESIDENTE.- Aquellos extranjeros que forman parte de la unidad migratoria del ciudadano extranjero que ingresan al país en calidad de dependientes de un ciudadano peruano o de un extranjero mayor de edad titular de una visa de RESIDENTE. v) INMIGRANTE.- Aquellos que ingresan al país con el ánimo de residir y desarrollar sus actividades en forma permanente. Las calidades migratorias resaltadas corresponden a aquellas que son materia de análisis en la presente consultoría. Se define como Visa a la autorización de la calidad migratoria que se otorga a un ciudadano extranjero para su admisión, permanencia o residencia en el país. Las visas pueden ser otorgadas, en el ámbito de su competencia, por el Ministerio de Relaciones Exteriores o la Superintendencia Nacional de Migraciones (artículo 12 ). Las visas pueden ser clasificadas de dos maneras: - Visa temporal: autoriza la admisión y permanencia de un ciudadano extranjero en el país hasta 90 días prorrogables, según el texto del artículo 13 del Decreto Legislativo N 703. Sin embargo, al modificarse esta norma por el Decreto Legislativo N 1043, el cual modificó los plazos máximos de estadía en el país (véase el artículo 33 ) no se modificó también el artículo 13 ampliando el plazo máximo de la visa temporal hasta 183 días calendario, dependiendo de la calidad migratoria del ciudadano extranjero. - Visa residente: autoriza la admisión y residencia de un ciudadano extranjero hasta por un año, prorrogable, salvo el caso de la visa de inmigrante que es concedida de manera indefinida. La visa de Inmigrante es otorgada al personal extranjero que cuenta con una Visa de residencia por un mínimo de dos (2) años en el Perú, de manera continua y se exige la presentación de una serie de documentos para el otorgamiento de dicho visado. A las calidades migratorias de Turista, Negocios, Negocios ABTC, Artistas, Trabajador Designado y Tripulantes les corresponde únicamente la visa temporal. En los demás casos, puede otorgarse la visa temporal o la de 11

12 residente, según corresponda (artículo 15 ). Así, por ejemplo, a la calidad migratoria de Turista le corresponde un plazo de permanencia de hasta 183 días calendario, improrrogables; a la de Negocios y Negocios ABTC, hasta 183 días calendario improrrogables; a la de Trabajador Designado, Trabajador Designado e Independiente, hasta por 90 días prorrogables a un año (artículo 33 ). El artículo 34 establece los siguientes términos como plazos de residencia para los ciudadanos extranjeros admitidos con Visa de Residente: - Trabajador, Independiente, Familiar Residente: por un año renovable. - Inmigrante: plazo de residencia indefinido Cancelación de Residencia El residente Trabajador, Independiente, Familiar Residente, entre otros, pierde su condición migratoria si su ausencia excediera de 183 días calendario consecutivos o acumulados dentro de un período de doce meses, salvo por razones de fuerza mayor, laborales o de salud debidamente comprobadas, en cuyo caso el plazo se ausencia se puede extender hasta los doce meses, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Migraciones, con opinión favorable de la Comisión de Extranjería Ley de Contratación de Extranjeros, aprobado mediante Decreto Legislativo N 689 (publicado el 5 de noviembre de 1991) y su Reglamento, el Decreto Supremo N TR, publicado el 21 de diciembre de Marco general La contratación de personal extranjero está regulada por el Decreto Legislativo N 689, Ley de Contratación de Extranjeros (Ley), publicada con fecha 05 de noviembre del 1991 y por su Reglamento, Decreto Supremo N TR (Reglamento), publicado el 21 de diciembre de Limitación para la contratación de extranjeros Conforme lo establecen dichas normas, los empleadores deben de dar prioridad a la contratación de personal nacional, independientemente de la actividad o al sector al que pertenezcan. Por ello, la norma establece limitaciones para la contratación de personal extranjero, en cuanto: i) al número de trabajadores extranjeros contratados y; ii) a la cantidad de remuneraciones que perciban del total de la planilla de acuerdo lo establecido al artículo 4 de la Ley. En ese sentido, sólo 20% del total de trabajadores pueden ser ciudadanos extranjeros y el total de sus remuneraciones no puede superar el 30% del total de la planilla. Sin embargo es posible solicitar una exoneración a la exigencia del cumplimiento de los porcentajes limitativos conforme lo establece el artículo 6 de la Ley, en los casos siguientes: 12

13 a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado; b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial; c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; d) Cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público; e) Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia Aprobación del contrato de trabajador extranjero El personal extranjero sólo puede iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el contrato de trabajo por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y obtenida la calidad migratoria habilitante (visa de residente). En consecuencia, el trabajador extranjero no puede ingresar a planillas hasta cumplir con ambos requisitos (artículo 1 del Reglamento). El contrato debe incluir una cláusula donde se establezca la obligación del trabajador extranjero de capacitar personal nacional (artículo 14 del Reglamento) Los trabajadores extranjeros se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, por lo que tienen los mismos derechos y beneficios que los trabajadores nacionales. El contrato puede tener un período máximo de 3 años, pudiendo ser renovado sucesivamente por el mismo período (artículo 5 de la Ley): Para la aprobación del contrato, es necesario adjuntar lo siguientes documentos: (i) Tres (3) ejemplares del contrato debidamente suscrito por las partes. (ii) Declaración jurada de cumplimiento de los porcentajes limitativos en cuanto al número de trabajadores como al monto de remuneraciones a percibir. En tal sentido, el personal extranjero no debe exceder del 20% del número total de trabajadores de la empresa, y sus remuneraciones no pueden exceder del 30% del total de la planilla mensual de remuneraciones correspondiente al mes anterior a la contratación; o Declaración Jurada de encontrarse en una causal de exoneración de los porcentajes limitativos establecidas por la ley. (iii) Fotocopia legalizada por notario o fotocopia certificada apostillada o visada por el servicio consular del Perú en el país de expedición y el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú del título profesional o técnico; o certificado de trabajo o experiencia laboral vinculados al objeto del servicio. (iv) La Declaración Jurada expedida por la empresa nacional que contrata al trabajador, garantizando el transporte de éste y su familia a su 13

14 país de origen una vez concluido el contrato, la que se puede consignar como cláusula del contrato. (v) El comprobante de pago de la tasa correspondiente, expedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. La tasa actualmente asciende al % de la Unidad Impositiva Tributaria. (vi) Adicionalmente, en el caso de solicitar la excepción a los porcentajes limitativos referidos anteriormente, debe presentarse lo siguiente: o o Si la causal de exoneración se debe a que el personal a contratar es profesional o técnico especializado, deberá adjuntarse una fotocopia legalizada del título profesional o equivalente en carreras técnicas donde conste la visación consular y una constancia de trabajo que acredite conocimientos teóricos y prácticos declarados. La constancia de trabajo debe legalizarse por notario peruano, apostillado o legalizado por el Consulado del Perú del país de emisión y el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si el personal a contratar ocupará un puesto de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial, deberá acreditar tal función con una cláusula en el contrato que establezca expresamente el cargo y las funciones a desarrollar o adjuntarse el Acta legalizada por órgano competente de la empresa acreditando el nombramiento en función gerencial o de dirección. La nueva actividad empresarial o la reconversión se acredita con un informe de la empresa, que tendrá carácter de declaración jurada Personal exceptuado Todos aquellos trabajadores que sean considerados como personal exceptuado y que, por tanto, se consideran como personal nacional no se encuentra sujeto al trámite de aprobación de contratos ni a los porcentajes limitativos antes señalados, pudiendo ser inclusive contratados bajo el régimen laboral común de la actividad privada. Entre tales trabajadores podemos mencionar a los siguientes, según se encuentra establecido en el artículo 3 de la Ley: a) Extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos; b) Extranjero con visa de inmigrante; c) Extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; d) Extranjero con visa de inversionista e) Otros 1.4. Decisión 545 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) La Decisión 545 es una norma comunitaria andina emitida el 23 de junio de 14

15 2003, por parte de la CAN, mediante la cual se establecen los derechos y beneficios que les corresponden a los ciudadanos nacionales de los Estados Partes de la CAN (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) que requieran trasladarse dentro de los referidos países para prestar sus servicios como trabajadores dependientes. Conforme lo establece la referida Decisión, los nacionales de los Estados Partes de la CAN recibirán el tratamiento de "Trabajadores migrantes andinos". Al respecto y conforme lo establece dicha norma, las principales reglas y formalidades que deben observarse para la contratación de personal extranjero son las siguientes: - El contrato de trabajador migrante andino se encuentra sujeto a la normatividad laboral vigente aplicable a los trabajadores nacionales. Por tanto, el contrato de trabajador migrante andino debe cumplir con los requisitos previstos por la legislación laboral peruana de acuerdo a la naturaleza del contrato y por lo cual podrá ser celebrado bajo un tiempo determinado (Sujeto a modalidad) o a término indefinido - El referido contrato de trabajador migrante andino deberá ser presentado, por el empleador, ante la AAT dentro de un plazo no mayor a quince (15) días calendarios de firmado el documento. Una vez presentado, la AAT emitirá la constancia del Trabajador Migrante Andino, con la cual se considera inscrito el referido contrato de trabajo. - El personal migrante andino sólo puede iniciar la prestación de servicios una vez registrado el contrato de trabajador migrante andino ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y obtenida la calidad migratoria habilitante (visa de residente). En consecuencia, el trabajador migrante andino no puede ingresar a planillas hasta cumplir con ambos requisitos. - Los trabajadores migrantes andinos se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, por lo que tienen los mismos derechos y beneficios que los trabajadores nacionales. Para efectos del registro del contrato de trabajador migrante andino ante la AAT y emisión de la constancia de trabajo migrante andino (artículo 9 ) es necesario acompañar lo siguiente: (i) Tres (3) ejemplares del contrato debidamente suscrito por las partes. Si los contratos son suscritos por el trabajador extranjero en el exterior, su firma deberá ser legalizada y apostillada. (ii) Fotocopia simple o, en caso de suscribir el contrato fuera del Perú, fotocopia certificada apostillada o visada por el servicio consular del Perú en el país de expedición y el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, del pasaporte del trabajador extranjero Acuerdo sobre residencia para nacionales de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile Los nacionales de los Estados Partes pueden acceder a una residencia legal en el territorio de otro Estado Parte (Perú) siguiendo un procedimiento migratorio simplificado y acreditando su nacionalidad. Los Estados Partes y adheridos al Convenio Mercosur son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay. 15

16 El acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile, fue ratificado por el Estado Peruano mediante Decreto Supremo N RE, publicado el 7 de abril de 2011, habiendo entrado en vigencia el 8 de abril de Al respecto, los nacionales de los países antes referidos pueden acceder a una residencia legal en el territorio Peruano, siguiendo un procedimiento migratorio simplificado, siempre que acrediten su nacionalidad. Así, la autoridad migratoria, una vez aprobada su solicitud le otorgará una residencia legal de dos años. Este tipo de residencia no requiere de prórroga una vez vencido el primer año. En caso se requiera permanecer en el Perú luego de vencida la residencia de dos años el ciudadano extranjero puede solicitar su cambio de calidad migratoria a Inmigrante (la cual le otorga una residencia indefinida). A su vez, el convenio reconoce la igualdad de la que gozan los ciudadanos extranjeros para desempeñar cualquier actividad sea por cuenta propia o de terceros en el país de acogida. El ciudadano extranjero de un Estado Parte que desee solicitar el cambio de calidad migratoria a este tipo de Visado, no requiere obtener previamente aprobación de su contrato de trabajo, ya que conforme a lo establecido por el artículo 3 del Convenio, existe la reprocidad laboral. Sin embargo, para poder iniciar sus labores, será necesario que suscriba el correspondiente contrato de trabajo (plazo determinado-sujeto a modalidad- o indefinido) y cumpla con registrarlo ante el Ministerio de Trabajo Convenio de Migración Peruano-Argentino El Convenio ratificado por el Estado Peruano y vigente a partir del 11 de junio de 2004 establece las facilidades de Immigración y Residencia Legal de los Estados Partes (Argentina y Perú) para poder desarrollar laborales de manera dependiente en cada uno de los países. Al respecto, los nacionales de Argentina pueden acceder a una residencia legal en el territorio Peruano, siguiendo un procedimiento migratorio simplificado y acreditando su nacionalidad. Así, la autoridad migratoria, una vez aprobada su solicitud le otorgará una residencia legal de dos años. Este tipo de residencia no requiere de prórroga, una vez vencido el primer año. En caso se requiera permanecer en el Perú, luego de vencida la residencia de 2 años, el ciudadano extranjero puede solicitar su cambio de calidad migratoria a Inmigrante (la cual le otorga una residencia indefinida), según se encuentra establecido en el artículo 9 del Convenio. A su vez, el convenio reconoce que el ciudadano extranjero de un Estado Parte que desee solicitar el cambio de calidad migratoria a este tipo de Visado, no requiere obtener previamente aprobación de su contrato de trabajo. En ese sentido, la aplicación de la legislación laboral se hará de forma igualitaria a los nacionales de los Países Partes (Perú y Argentina), sobre todo, en lo referido a la materia remunerativa, condiciones de trabajo y seguro sociales, según se establece en el artículo 10 del Convenio Decreto Ley N (publicado el 27 de mayo de 1969) y Decreto Supremo N ED 16

17 El Decreto Ley N 17662, publicado el 27 de mayo de 1969, establece las disposiciones en materia de reconocimiento de títulos profesionales obtenidos en otros países sin necesidad de ser sometidos a un procedimiento de revalidación. En tal sentido, este Decreto establece la aplicación del principio de reciprocidad en la validez de títulos expedidos en los Centros universitarios de países, con los cuales el Perú ha suscrito diversos convenios culturales Internacionales. Esta norma cuenta con una norma reglamentaria, el Decreto Supremo N ED, el cual ha establecido como un requisito para su tramitación la presentación del Carnet de Extranjería, lo que viene causando muchos problemas para su aplicación práctica, conforme analizaré más adelante. Conforme a lo señalado en el artículo 1 los títulos profesionales obtenidos en las Universidades de países con los que exista tratado o convenio cultural de reciprocidad serán reconocidos sin el requisito de revalidación. Al respecto, el artículo 2 dispone que el Consejo Nacional de la Universidad peruana reconocerá dichos títulos, los cuales deberán ser inscritos en los respectivos Colegios profesionales, cuando así lo requieran las disposiciones vigentes. Respecto al procedimiento, el artículo 3 ha señalado que el Consejo Nacional de la Universidad peruana pedirá al Ministerio de Relaciones Exteriores informe sobre la vigencia de los respectivos tratados y de la reciprocidad correspondiente, verificando la validez de los títulos en referencia. Cabe señalar que no están incluidos en la aplicación del referido artículo los títulos de abogados, por demandar necesariamente el conocimiento de asuntos propios del país. 17

18 2. DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE REGULAN EL INGRESO Y EJERCICIO DE LABORES POR PARTE DE PROFESIONALES CALIFICADOS E INVERSIONISTAS EXTRANJEROS EN NUESTRO PAÍS.- De acuerdo a lo establecido por nuestra legislación local, para que un ciudadano extranjero - ya sean profesionales calificados o inversionistas -, pueda iniciar su actividad profesional o comercial en nuestro país deberá contar con la calidad migratoria correspondiente que lo habilite para ello. En caso de permanencia de por lo menos un (01) año, se requerirá obtener una Visa de Residencia. Los profesionales calificados contratados por entidades locales deberán obtener una Visa de Trabajo, mientras que los inversionistas deberán obtener una Visa de Inversionista; dichos cambios de calidad migratoria son otorgados por la Superintendencia Nacional de Migraciones, debiendo para ello seguirse una serie de procedimientos administrativos previos, como detallaremos en la Consultoría INGRESO Y EJERCICIO DE ACTIVIDADES POR PARTE DE PROFESIONALES CALIFICADOS Conforme a nuestra legislación local, el profesional calificado podrá prestar sus servicios de dos maneras: (i) (ii) Como trabajador subordinado a favor de una empresa o entidad local (ya sea perteneciente al sector público o privado) siempre que se proceda con su contratación laboral como personal extranjero, sujeto a las normas sobre Contratación de Personal Extranjero recogidas en el Decreto Legislativo N 689 y su Reglamento. En el ejercicio independiente de su profesión. Al respecto, las calidades migratorias que corresponden a dichos profesionales calificados serían: a. Visa de Residencia como Trabajador Extranjero b. Visa de Residencia como Independiente. A continuación analizamos los procedimientos administrativos aplicables a los casos siguientes: - Obtención de visa de residente por trabajo - Obtención de visa de residente para el ejercicio independiente de la profesión SUMARIO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA OBTENCIÓN DEL CAMBIO DE CALIDAD MIGRATORIA A RESIDENTE POR TRABAJO Para el cambio de calidad migratoria de residente por trabajo se tendrán que seguir trámites ante las autoridades y en el orden siguiente: a. Procedimientos ante el Ministerio de Relaciones Exteriores a.1. Obtención de Visa de negocios en el exterior (vía Consular) 18

19 a.2. Visación y/o Legalización de documentos oficiales emitidos, en el exterior en países que no forman parte del Convenio de la Apostilla. b. Procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Migraciones b.1. Obtención de Permiso Especial para Firmar Contratos siempre que el ciudadano extranjero haya ingresado al país con una visa de turista c. Procedimientos ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo c.1. Aprobación del contrato de trabajador extranjero; o, c.2. c.3. Registro del contrato de trabajo celebrado a plazo fijo o término indefinido en los casos de personal extranjero exceptuado de los límites de contratación de personal extranjero, señalados en los incisos a), b) y c) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 689, Ley para la Contratación de Extranjeros, concordante con el artículo 3º de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº TR, para los casos siguientes: ciudadano extranjero con cónyuge peruano(a); extranjero con visa de inmigrante; ciudadano extranjero con cuyo país de origen existe un Convenio de Reciprocidad Laboral (por ejemplo, Trabajador Migrante Andino) o de Doble Nacionalidad con el Perú, respectivamente. Obtención de copias certificadas del contrato de trabajo suscrito y registrado ante dicha autoridad para su posterior presentación a la Superintendencia Nacional de Migraciones. d. Procedimientos ante la Superintendencia Nacional de Migraciones d.1. d.2. d.3. d.4. Presentación de solicitud para obtención de cambio de calidad migratoria a Visa de Residencia (trabajador, inversionista, llamado de familia, trabajador designado). Desarrollo de procedimientos para rectificación de movimiento migratorio ante oficina de control migratorio, de ser el caso. Desarrollo de procedimiento de verificación ante la INTERPOL. Aprobación de cambio de calidad migratoria e inscripción en el Registro Central de Extranjería Sumario de procedimiento para la obtención de la visa de residente para el ejercicio de una profesión independiente a. Procedimientos ante el Ministerio de Relaciones Exteriores a.1. Visación y/o Legalización de documentos emitidos en el exterior (título profesional), en países que no forman parte del Convenio de la Apostilla. b. Procedimientos ante la Asamblea Nacional de Rectores o Universidad 19

20 b.1. Visación del Título Profesional c. Procedimientos ante los Colegios Profesionales c.1. Colegiatura en el Colegio Profesional correspondiente Sumario procedimiento para la obtención de visa de familiar residente a) Procedimientos ante el Ministerio de Relaciones Exteriores a.1. Legalización de partidas de nacimiento o matrimonio ante el Consulado de Perú de la ciudad correspondiente (para países donde no existe el apostillado). b) Procedimientos ante la Superintendencia Nacional de Migraciones b.1 Presentación de solicitud para obtención de cambio de calidad migratoria a Visa de Residencia b.2. b.3. b.4. Desarrollo de procedimientos para rectificación de movimiento migratorio ante oficina de control migratorio, de ser el caso. Desarrollo de procedimiento de verificación ante la INTERPOL. Aprobación de cambio de calidad migratoria e inscripción en el Registro Central de Extranjería Sumario de prórrogas de visa de residente Para el titular de la visa de residente por trabajo a) Procedimientos ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a.1. a.2. a.3. Renovación del contrato de trabajador extranjero, de ser el caso; o, De ser el caso, registro de la renovación del contrato de trabajo celebrado a plazo fijo o término indefinido en los casos de personal extranjero exceptuado de los límites de contratación de personal extranjero, señalados en los incisos a), b) y c) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 689, Ley para la Contratación de Extranjeros, concordante con el artículo 3º de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº TR, para los casos siguientes: ciudadano extranjero con cónyuge peruano(a); extranjero con visa de inmigrante; ciudadano extranjero con cuyo país de origen existe un Convenio de Reciprocidad Laboral (por ejemplo, Trabajador Migrante Andino) o de Doble Nacionalidad con el Perú, respectivamente. Obtención de copias certificadas de la renovación del contrato de trabajo suscrito y registrado ante dicha autoridad para su posterior presentación a la Superintendencia Nacional de Migraciones. b) Procedimientos ante la Superintendencia Nacional de Migraciones b.1. Presentación de solicitud para renovación de visa de residente. 20

21 b.2. b.3. Desarrollo de procedimientos para rectificación de movimiento migratorio ante oficina de control migratorio, de ser el caso. Aprobación de prórroga de visa Sumario procedimientos de renovación de visa de profesional independiente a) Procedimientos ante la Superintendencia Nacional de Migraciones a.1. a.2. a.3. Presentación de solicitud para renovación de visa de residente. Desarrollo de procedimientos para rectificación de movimiento migratorio ante oficina de control migratorio, de ser el caso. Aprobación de prórroga de visa Sumario de procedimientos de renovación de visa de familiares de trabajadores o profesionales independientes a) Procedimientos ante el Ministerio de Relaciones Exteriores a.1. Legalización de partidas de nacimiento o matrimonio ante el Consulado de Perú de la ciudad correspondiente (para países donde no existe el apostillado). b) Procedimientos ante la Superintendencia Nacional de Migraciones b.1. b.2. b.3. Presentación de solicitud para renovación de visa de residente. Desarrollo de procedimientos para rectificación de movimiento migratorio ante oficina de control migratorio, de ser el caso. Aprobación de prórroga de visa Visa de Residencia como Trabajador Extranjero En esta sección describiré con detalle los aspectos a tener en cuenta en la contratación y obtención de visa de un trabajador extranjero, así como los procedimientos correspondientes Aspectos laborales La contratación de personal extranjero se encuentra sujeta a las disposiciones y formalidades establecidas en la Ley de Contratación de Personal Extranjero, Decreto Legislativo N 689 y en su Reglamento, el Decreto Supremo N TR. Al respecto, la Ley de Contratación de Personal Extranjero establece que los empleadores deben dar prioridad a la contratación de personal nacional, independientemente de la actividad o al sector al que pertenezcan y que la contratación de personal extranjero está sujeta a la limitación en cuanto a la cantidad de personal extranjero que se puede contratar y en cuanto a las remuneraciones que éstos puedan percibir, pudiendo únicamente contratar un número de extranjeros que no exceda el 20% de todos los trabajadores de la empresa. Asimismo, las 21

22 remuneraciones del personal extranjero no puede exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios. El trabajador extranjero sólo podrá ingresar a la Planilla de Trabajadores de la empresa o entidad local, una vez que haya obtenido la calidad migratoria respectiva (visa temporal o visa de residente). Adicionalmente, es importante tomar en cuenta la Ley prevé una relación de supuestos de trabajadores no sujetos a los porcentajes limitativos antes indicados, los cuales son detallados en el punto referido a "normas y legislación aplicable al desarrollo de los procedimientos que regulen el ingreso y ejercicio de labores por parte de profesionales calificados e inversionistas extranjeros en nuestro país". Considerando estos casos excepcionales, podemos distinguir tres tipos especiales de contratación: (i) (ii) (iii) (i) Trabajador extranjero regular Trabajador migrante andino Trabajador con Convenio de Reciprocidad. Trabajador extranjero regular Conforme lo señala la Ley de Contratación de Personal Extranjero, el ciudadano extranjero regular deberá cumplir dos requisitos previos para el inicio de la prestación de sus servicios en el Perú: - Deberá suscribir por escrito un contrato de trabajo, sujetos a las reglas de la Ley de Contratación de Personal Extranjero, el mismo que deberá ser aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT). - Luego de la aprobación del contrato de trabajo, deberá presentar la solicitud y obtener la calidad migratoria habilitante para trabajar (visa de residencia o visa temporal como trabajador extranjero). Véase cuadro siguiente: Procedimiento: Aprobación del Contrato de Trabajo por el MINTRA Plazo: 3 días hábiles Documento Formalidad Comentarios 1.- Solicitud de aprobación del contrato de trabajo 2.- Contrato de trabajo 1.-Originales suscrito por el empleador y el ciudadano extranjero en tres (3) ejemplares 3.-Declaración Jurada de Cumplimiento de los Porcentajes Limitativos o Declaración Jurada de Exoneración de los Porcentajes Limitativos (en caso de encontrarse dentro de una de las causales de exoneración establecidas por - 1.-El personal extranjero no debe exceder al 20% del número total de trabajadores de la empresa y sus remuneraciones no pueden exceder el 30% del total de la planilla mensual al mes anterior a la 22