EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS: INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Transcripción

1 EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS: INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL Rosario de Vicente Martínez Prof. Titular de Derecho Penal Universidad de Castilla-La Mancha I. Introducción El delito de más frecuente comisión de todos cuantos ocupan a diario la actividad de los Tribunales es el delito de robo en cualquiera de sus dos modalidades: robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación en las personas. Por ello no es de extrañar que una de las modificaciones más significativas introducidas por el Código penal de 1995 en su Libro II sea la referida al delito de robo. Dejando a un lado el delito de robo con fuerza en las cosas de cuyo estudio ya me ocupé en la monografía editada en 1999 por la Editorial Tirant lo Blanch 1, el presente estudio se limita a poner de manifiesto la interpretación y aplicación jurisprudencial, en ocasiones contradictoria, en torno al delito de robo con violencia o intimidación en las personas. El legislador de 1995 dedica a la regulación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas un solo artículo: el artículo 242. Dicho precepto pone fin a los delitos complejos de robo que se arrastraban en nuestros textos punitivos durante más de siglo y medio, como consecuencia de la impronta de un fenómeno, hoy totalmente desaparecido: el bandidaje. Ya en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica del Código penal de 1992 el legislador justificaba la supresión de las figuras complejas de robo con homicidio, violación, lesiones, detención, en el hecho de 1 Vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, El delito de robo con fuerza en las cosas, Valencia, 1999.

2 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ que nacidas con el propósito de acentuar el castigo de estos hechos, no han tenido en ese su principal efecto, sino la generación de un sinfín de dificultades técnicas para su aplicación derivadas de la imprecisión del nexo de conexión (el motivo o la ocasión) y la imposibilidad de adaptación de una figura compleja a todos los problemas de ejecución imperfecta, codelincuencia, circunstancias modificativas. Es cierto, como señala la Exposición de Motivos citada, que los antiguos delitos complejos de robo habían creado numerosos problemas técnicos en su aplicación, pero no es menos cierto que, eliminados los delitos complejos, la nueva redacción no sólo no ha suprimido las dificultades en su aplicación, sino que, por el contrario, ha creado nuevas incertidumbres. El artículo 242 del Código penal se estructura en tres apartados que se corresponden numéricamente con la tipificación del tipo básico, tipo agravado y tipo atenuado del delito de robo con violencia o intimidación en las personas. Cada uno de estos tipos plantea, al menos, una cuestión interpretativa debido, tal vez, al hecho de que algunas cuestiones de suma transcendencia no fueron lo suficientemente elaboradas y meditadas por el legislador antes de transcribirlas definitivamente al papel y ahora salen a la luz cuando Jueces y Tribunales tienen que aplicar, entre otros, el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, dando lugar a una jurisprudencia dispar e incluso, en ocasiones, contradictoria, con el consiguiente clima de inseguridad jurídica que ello conlleva. La loable desaparición de los delitos complejos de robo y su moderna simplificación alabada en principio por la doctrina y por la jurisprudencia, ha cambiado de cariz cuando ha llegado el momento de aplicar la nueva redacción dada al delito de robo con violencia o intimidación en las personas por el legislador de 1995 a supuestos concretos. II. El apartado primero o el momento y conexión de la violencia intimidación con el el apoderamiento El Capítulo II, De los robos, del Título XIII, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, del Libro II del Código penal se inicia con el artículo 237. En este artículo se contiene la definición del delito de robo y, además, se describen sus dos modalidades típicas: el robo con fuerza en las cosas y el robo con violencia o intimidación en las personas. La definición del artículo 237 no constituye tipicidad específica, siendo una definición abstracta que hay que acoplar a las concretamente típicas de los artículos 238 y ss. del Código penal. Dice el artículo 237: 752

3 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. Como se puede observar la definición del artículo 237 resulta letra muerta si no se logra encajar el acto de apoderamiento en cualquiera de los casos enunciados en los artículos complementarios. Es por ello, que el legislador dedica los artículos 238 a 241 a tipificar el delito de robo con fuerza en las cosas y, posteriormente, en el artículo 242, tipifica el delito de robo con violencia o intimidación en las personas. El artículo 237 exige expresamente para el delito de robo con fuerza en las cosas que la fuerza sea previa al apoderamiento y con la finalidad de acceder al lugar donde se encuentra el objeto del delito, esto es, el legislador especifica y aclara cuando ha de concurrir la fuerza en las cosas para ser cualificante del robo. Según el artículo 237 la fuerza ha de desplegarse antes de la aprehensión física del objeto y no después. La fuerza realizada después del acto del apoderamiento físico no da lugar más que a la calificación de hurto 2. El momento y conexión entre la fuerza y el apoderamiento aparece, por tanto, expresamente prevista en el artículo 237 para el delito de robo con fuerza en las cosas. Por el contrario, para el robo con violencia o intimidación en las personas el artículo 237 tan solo establece que es reo del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, quien con ánimo de lucro, se apodera de cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación en las personas, sin aclarar la relación típica de la violencia o intimidación con el apoderamiento. Tampoco aporta referencia alguna el artículo 242 que no describe la conducta típica y tan solo hace referencia a la pena a imponer al reo de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas. El apartado primero del artículo 242 se limita a establecer que: El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. Anta la falta de previsión legislativa, el primer problema que presenta el tipo básico del delito de robo con violencia o intimidación en las personas 2 Vid. la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999: El artículo 237 CP 1995, al definir el delito de robo, exige que la fuerza en las cosas, esto es, las diversas circunstancias que se enumeran en el art. 238 del mismo, entre ellas la de escalamiento, ha de realizarse para acceder al lugar donde éstas se encuentran, siendo pues irrelevante, a los efectos de configurar estos delitos de robo en su modalidad de escalamiento, los casos, como el de autos, en que tal escalamiento hubiera existido no para entrar, sino para salir del lugar en que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se produjo: el llamado escalamiento de salida, de modo ya evidente, no cabe con el CP

4 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ gira en torno al momento y conexión de la violencia o intimidación con el apoderamiento de cosa mueble ajena. Ante el silencio de la Ley, existen, por lo que alcanzo a ver, dos posibles soluciones. La primera consiste en trasladar lo previsto para el robo con fuerza en las cosas al robo con violencia o intimidación en las personas. Así se podría entender que la expresión para acceder al lugar donde éstas se encuentran es aplicable igualmente al robo con violencia o intimidación. Si se opta por esta vía el medio comisivo, es decir la violencia o intimidación, tendría que ser previo a la sustracción y con el fin de acceder a la cosa mueble ajena. La segunda solución, más amplia, llevaría a calificar de robo violento o intimidatorio el apoderamiento de cosa mueble ajena cuando la violencia o intimidación se ejerzan en cualquier momento hasta la consumación del delito. A favor de la primera opción se pueden alegar razones de carácter sistemático y supone homogeneizar su tratamiento con el del robo con fuerza en las cosas. Ello, al mismo tiempo, supone una interpretación restrictiva más favorable al reo. Sin embargo, esta solución cuenta con escasos partidarios en la doctrina penal española que, por el contrario, si mantiene una posición unánime en la irrelevancia de la violencia o intimidación cuando ya se consumó el delito inicial 3. Casi de forma mayoritaria la doctrina penal es partidaria de la segunda solución. Así MUÑOZ CONDE, considera que la relación típica de la violencia o intimidación con el apoderamiento basta con que esté presente en cualquier momento previo a la consumación de la sustracción 4. Para PÉREZ MANZANO la violencia es el medio de apoderamiento tanto si se realiza antes de la aprehensión física del objeto como después de la misma siempre que no se haya consumado el apoderamiento, es decir, siempre que no haya habido disponibilidad del objeto 5. En este sentido, para GONZÁLEZ RUS la violencia o intimidación debe concurrir en el proceso ejecutivo tendente a lograr, facilitar o asegurar el apoderamiento de la cosa. Por consiguiente, 3 Vid. por todos, MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, en Serrano Butragueño (Coord.), Código penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1998, pág En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia para quien la conducta agresiva ejercida una vez consumada la sustracción es imposible de subsumir en el tipo de robo con violencia o intimidación en las personas, Vid. por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999: La violencia personal que transforma la situación de hurto en robo debe de producirse antes de la consumación de aquélla, es decir, antes de que el autor adquiera la disponibilidad sobre el botín. En este caso, sin embargo, la violencia contra la víctima es posterior a dicha consumación, pues surge cuando la víctima, tras advertir con algún retraso el despojo busca por los alrededores a los ladrones y trata de recuperar la cazadora. 4 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 12ª ed., Valencia, 1999, pág PÉREZ MANZANO, en Bajo Fernández (Dir.) Compendio de Derecho Penal (Parte Especial) Vol. II, Madrid, 1998, págs. 404 y

5 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... antes de que el autor alcance la disponibilidad de la misma 6. VIVES ANTÓN/ GONZÁLEZ CUSSAC se mantienen en la misma línea al considerar que lo decisivo es que la violencia constituya un medio de realización del acto de apoderamiento de la cosa. Para estos autores la violencia ha de operar como medio consumativo, aunque se trate de violencia sobrevenida con posterioridad a la pretensión de la cosa 7. Igualmente se pronuncia MADRIGAL MAR- TÍNEZ-PEREDA para quien la violencia puede tener lugar antes, durante o después de la sustracción, esto es, sobrevenir en cualquier momento de la dinámica comisiva 8. También QUINTERO OLIVARES considera que la violencia o intimidación ha de tener lugar antes, durante o después de la aprehensión de la cosa, pero siempre en el marco de la ejecución típica 9. Apartándose de este sector doctrinal SERRANO GÓMEZ estima que la violencia o intimidación tienen que producirse con anterioridad y muy próxima a la obtención del bien objeto del delito o de forma coetánea 10. Más claramente se pronuncia SANCHEZ TOMÁS quien opta por una interpretación teleológica y considera que la violencia o intimidación han de estar en una íntima conexión con la sustracción. Parece, como dice el autor citado, más conveniente optar por una interpretación estricta que haga aplicable sólo este tipo cuando el medio comisivo sea previo y preordenado al apoderamiento, al igual que en el robo con fuerza en las cosas 11. Por su parte la jurisprudencia no ha mantenido, en este tema, una línea uniforme. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Murcia condenó al acusado por un delito de robo con violencia y otro de lesiones. Los hechos probados son los siguientes: El acusado con ánimo de obtener beneficio económico, sustrajo del Hipermercado C una botella de whisqui y la escondió bajo la cazadora, pasando así la Caja sin satisfacer su importe. Al ser advertido de ello, el vigilante de seguridad se acercó al acusado requiriéndole para que le acompañara, a lo que éste se negó, por lo que hubo de solicitar por radio la presencia de un compañero, momento en que el acusado le lanzó un cabezazo al rostro causándole lesiones consistentes en fractura de huesos propios nasales y contusión facial, de las que curó sin deformidad a los catorce días, con abandono de sus ocupaciones habituales durante siete días. Tras la agresión, el acusado salió corriendo, siendo perseguido por el vigilante de seguridad que 6 GONZÁLEZ RUS, en Cobo del Rosal (Dir.) Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I, Madrid, 1996, pág VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, en AA.VV., Derecho Penal. Parte Especial, 2ª ed. Valencia, 1996, pág MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, en Serrano Butragueño (Coord.), ob. cit., pág QUINTERO OLIVARES, en Quintero Olivares (Dir.) Comentarios al Nuevo Código penal, Pamplona, 1996, pág SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, 4ª. Ed., Madrid, 1999, pág SÁNCHEZ TOMÁS, en AA.VV., Derecho penal. Parte Especial II, Madrid, 1997, págs. 122 y ss. 755

6 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ logró darle alcance, abandonando el acusado en la huida la botella que había sustraído, la cual fue recuperada. La Audiencia Provincial de Murcia condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa y otro de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por el primero a la pena de quince meses de prisión, y por el segundo a la de seis meses de prisión. El acusado interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, quien en sentencia de 19 de mayo de 1998 declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el recurrente. Para el Tribunal Supremo la cuestión planteada se contrae a dilucidar si ha habido o no una violencia sobrevenida que cualifique como robo violento lo que inicialmente había sido una sustracción sin violencia y considera finalmente que: La violencia física se produjo antes de la consumación y como medio de realizar el acto de apoderamiento. Violencia física que se conecta con la sustracción convirtiendo en robo con violencia lo que se había iniciado como un hurto no violento. El Tribunal Supremo, en esta sentencia, reitera que la consumación de los delitos de hurto o robo no se produce hasta que el agente logra la disponibilidad del botín. Con ese planteamiento, nada impide que una acción inicialmente calificable de hurto se transforme en robo por la violencia sobrevenida antes de perfeccionarse la infracción criminal y esto es lo que sucede, según el Tribunal Supremo, en el presente caso. El Tribunal Supremo en una sentencia posterior de fecha de 16 de septiembre de 1998, califica como robo la conducta consistente en el apoderamiento de efectos colocados en el expositor de grandes almacenes pero ya no fija tanto su calificación en el momento consumativo sino en que: El hecho de que el usuario de grandes almacenes coja directa y personalmente los objetos de los expositores no equivale a la acción de tomar cosas muebles en el sentido del delito de hurto, cuando el espacio donde se efectúa la aprehensión está delimitado y dispone de medidas de seguridad establecidas por el titular, porque todo adquirente debe pasar por ese punto de control, haya o no adquirido productos. Por tanto, si dentro de ese espacio intenta salir sin abonarlos y es descubierto, produciéndose en ese momento violencias con el agente de seguridad, aunque no sean rigurosamente coetáneas a la aprehensión del objeto, ya que en todo caso se han producido en el marco de la ejecución típica y dentro del escenario donde están presentes las precauciones del dueño para evitar las sustracciones, concretadas en la presencia del agente de seguridad en el punto destinado a la salida de los consumidores sin compra. No se está ante una violencia posterior y desconectada a la sustracción, como pudiera ocurrir si el hecho se descubre cuando el actor ya ha abandonado el local o rebasado la zona destinada a las compras sino ante una violencia que surge dentro del ámbito 756

7 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... espacial en el que se ejerce la tutela dominical, por lo que el hecho debe calificarse de robo. En sentencia de 12 de abril de 1999, el Tribunal Supremo mezcla ambos criterios, consumación y ámbito espacial, y considera que: La violencia o intimidación típicas del delito previsto en el artículo 242 del Código penal de 1995 deben concurrir en cualquier momento previo a la consumación del mismo, lo que se produce en unas ocasiones de modo que esta relación entre la violencia e intimidación y la sustracción lo es de medio a fin relación instrumental, y en otras como elemento que evidencia una resistencia al desapoderamiento, como así ocurre en el caso, en el que la sustracción se había realizado y surge el empleo de la violencia para asegurar la consumación, pues el perjudicado opuso resistencia a la misma, de forma que el hurto inicial se ha transformado en delito de robo violento por haberse ejercido la violencia antes de la consumación del desapoderamiento. Por el contrario, en un caso muy semejante, sustracciones en grandes almacenes, la respuesta por parte de los Tribunales fue muy distinta. La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado por una falta de hurto y una falta de lesiones. Los hechos probados son los siguientes: Sobre las 13 horas, A.J.R y V.C.C., mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañadas de una tercera mujer no identificada, en el interior del Supermercado PM, se fueron escondiendo, bajo las ropas hasta nueve quesos, de 1 kilo aproximadamente, y la tercera mujer botellas de licor en número no determinado, hechos que advirtió la encargada del local, que dio aviso al vigilante del establecimiento, el cual siguió a las mujeres hasta que pasaron por caja, donde abonaron los productos que llevaban a la vista. En ese momento, el vigilante les manifestó que debían entregar todo lo que habían escondido, negando las mujeres llevar nada, a la vez que gritaban y empujaban al vigilante para poder huir del lugar, llegando una de las mujeres a golpearlo en los testículos. Tras un forcejeo logró retener a las dos acusadas, escapándose la tercera. En el interior de sus ropas escondieron los 9 quesos reseñados, siendo la que escapó portadora de al menos una botella de licor. El vigilante sufrió una contusión en los testículos y en un dedo de la mano derecha. La Audiencia condenó a las dos acusadas como autoras de una falta de hurto y de una falta de lesiones, a la pena de arresto de tres fines de semana por la primera y arresto de dos fines de semana por la segunda. El Ministerio Fiscal, ante el fallo de la Sala, recurre por inaplicación del artículo del Código penal al considerar que en estos casos estamos ante un robo violento, pues hasta que no exista la consumación (disponibilidad), perdura el tramo ejecutivo y aquel delito se cumple con la aparición de la violencia o intimidación en la ejecución de la acción. 757

8 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ que: El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de marzo de 1998, considera El nuevo Código penal rompe el sistema tradicional que estableció un complejo delictivo en los casos en que las acciones de robo con violencias físicas aparecían unidas por una determinada relación medial. Ahora bien, ni aun en el supuesto del derecho anterior se podía admitir una conexión automática e inexorable entre el robo y las violencias, era necesario, en opinión de un sector de la doctrina, que existiese una relación de medio a fin, mientras que otras opiniones sostenían que las expresiones mencionadas permitían admitir que existía el delito complejo cuando la lesión a la vida o la integridad corporal se producía en cualquier momento ejecutivo de la sustracción, bien sea para asegurar la huida. Por algún sector doctrinal se sostenía que no todos los supuestos en los que se produce un resultado lesivo para la vida o la integridad física pueden ser calificados como robos violentos. Se examinaban los tres clásicos supuestos: el delincuente mata y después surge en él la intención de apoderarse de la cosa; el delincuente sustrae primero cometiendo más tarde el homicidio y por último el delincuente mata para sustraer. En opinión de un sector doctrinal, sólo en el caso tercero se podía hablar de un delito complejo de robo con homicidio, en los demás casos había que penar separadamente el acto de apoderamiento y la muerte producida sin que este último resultado cualificase la acción de despojo. Desaparecido el complejo delictivo y reforzado el principio de culpabilidad, es necesario valorar las circunstancias concurrentes para fijar con mayor rigor cuál es el propósito delictivo que anima a los sujetos activos de los actos contra la propiedad. En el caso que estamos examinando (sustracción de mercancías en un supermercado escondiéndolas bajo las ropas), está claro que el ánimo delictivo estaba encaminado exclusivamente al apoderamiento simple de las cosas ajenas sin el propósito de utilizar fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, por lo que la culpabilidad exigible por el hecho no se puede extender a la culpabilidad por el resultado. El hecho de apoderamiento y la reacción violenta contra el vigilante del supermercado no solamente no están en relación de medio a fin sino que están absolutamente desconectados. Como ya hemos dicho, en el momento presente, no cabe mantener una conexión objetiva y meramente materialista entre el apoderamiento y la reacción final de las acusadas ya que se nos presenta con claridad el hecho de que la acción desarrollada era la de un típico e inequivoco acto de tomar las cosas muebles ajenas, sin plantearse otras alternativas más violentas como lo demuestra el hecho de que no solamente no llevaban encima ninguna arma o instrumento peligroso sino que ni siquiera la reacción física tuvo la suficiente entidad como para transmutar el hurto en un delito de robo en su modalidad de violencia contra las personas. En realidad nos encontramos ante una típica falta de hurto, por ser la cuantia inferior a cincuenta mil pesetas, que pudo ser considerada en su modalidad de intentada. Posteriormente, ante el requerimiento del guarda, para que dejen y devuelvan los objetos sustraídos, se produce una reacción irascible de carácter leve, debida al desbaratamiento de sus propósitos que se dirige contra la persona del vigilante sin que ni siquiera el hecho probado nos diga, de forma tajante e inequivoca, que el uso de la fuerza física tenía como finalidad exclusiva el de procurarse la fuga. Por ello estimamos que a pesar del minucioso y bien elaborado 758

9 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... informe del Ministerio Fiscal, la Sala sentenciadora acertó al descomponer la acción en una falta de hurto y una falta de lesiones, sin que el hecho de la reacción violenta ante el descubrimiento del acto de apoderamiento pueda transmutar su naturaleza jurídica convirtiéndolo en un delito de robo con violencia o intimidación. Expuestos los criterios doctrinales y jurisprudenciales, no pacíficos, creo que no está de más recordar que esta misma polémica fue planteada años atrás en relación con el delito de robo con fuerza en las cosas. El robo con fuerza en las cosas no se cualifica por el hecho de apoderarse de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las mismas fórmula acuñada por el derogado Código penal, sino por su utilización para acceder al lugar donde éstas se encuentran. La nueva redacción dada al artículo 237 ha zanjado la discusión doctrinal y jurisprudencial suscitada en torno al momento y conexión de la fuerza en las cosas con el apoderamiento. Con la inclusión por parte del legislador de 1995 del elemento teleológico, la fuerza ha de ser previa al apoderamiento y para permitir el mismo, por tanto, se calificaría como hurto y no robo el uso de la fuerza posterior a la sustracción del bien mueble. La fuerza ha de desplegarse antes de la aprehensión física del objeto y no después. El artículo 237 ha cerrado la calificación de robo realizada en algún momento por la jurisprudencia, como en la sentencia de 23 de mayo de 1987, a los supuestos de fuerza subsequens. Pero si el legislador ha resuelto el problema de la conexión de la fuerza con el apoderamiento en el delito de robo con fuerza en las cosas, no ha sucedido lo mismo en lo que se refiere al robo con violencia o intimidación en las personas. Por tanto, la cuestión pendiente de resolver ahora es la siguiente: cómo calificar el supuesto del sujeto que sustrae primero cometiendo posteriormente la acción violenta o intimidatoria para asegurar lo sustraído. Es decir, cómo calificar la acción de un sujeto que sustrae en un supermercado una botella de licor o cualquier otro producto, escondiendo lo sustraído bajo su ropa, pero que al pasar por caja es sorprendido por el vigilante de seguridad y en ese momento se produce en el autor de la sustracción una reacción violenta que causa lesiones al vigilante. Este ejemplo, caso de la vida real y no de laboratorio, es calificado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de mayo de 1998, como constitutivo de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas y de lesiones, mientras que en sentencia de 23 de marzo de 1998, ante hechos semejantes, la calificación es de falta de hurto y lesiones. La solución a la conexión típica entre el apoderamiento y la violencia o intimidación pasa por indagar el verdadero sentido y alcance de las normas para aplicarlas a casos concretos, como los expuestos anteriormente. 759

10 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ Cuando por vez primera apareció en el artículo 415 del Código penal de 1848 la redacción del robo con violencia o intimidación en las personas, el legislador no pretendía seguramente otra cosa que conseguir una agravación en una eventual concurrencia de males. Desaparecidos los delitos complejos la violencia o intimidación tienen en el robo un valor instrumental constituyendo los medios utilizados para lograr el apoderamiento. Si ello es así, habrá que limitar ese carácter instrumental o medial de la violencia o intimidación al acto estricto de la sustracción, es decir, la conexión típica faltara si la violencia o intimidación no han sido utilizadas desde un principio para el apoderamiento y ello principalmente porque lo que debe primar es el propósito delictivo del sujeto activo. Si el ánimo delictivo está encaminado, como sucede en el ejemplo anteriormente citado y resuelto de forma contradictoria por la jurisprudencia, va dirigido exclusivamente al apoderamiento, la violencia o intimidación sobrevenida no puede calificar la sustracción de robo con violencia o intimidación porque la culpabilidad exigible por el hecho no se puede extender a la culpabilidad por el resultado. En los casos en los que el sujeto aprehende, toma, coge, ase físicamente las cosas sin plantearse el uso de la violencia o intimidación son casos en los que no se puede mantener una conexión objetiva entre el apoderamiento y la reacción final, reacción violenta ante el descubrimiento del acto de apoderamiento. El robo con violencia o intimidación en las personas es un delito doloso en el que además del ánimo de lucro, debe darse el dolo respecto a la propia violencia o intimidación utilizada para su realización. Podría afirmarse que en aquellos supuestos en que la violencia o intimidación no habían estado dirigidos desde un principio a la sustracción, falta la conexión típica. La dinámica comisiva es en estos supuestos furtiva. El fundamento de esta tesis se puede encontrar en una interpretación sistemática o lógico-sistemática. Si la fuerza ha de ser anterior a la sustracción en el robo con fuerza en las cosas no se entiende por qué precisamente en la otra modalidad de robo, el robo con violencia o intimidación, no ha de regir el mismo criterio cuando además a ello no se opone la letra de la ley. La similitud entre ambos tipos de robo, diferenciándose sólo en el medio empleado, habla a favor de un tratamiento similar. También la similitud con el delito de extorsión 12 (artículo 243) aboga a mantener este tratamiento, ya que en la extorsión la violencia o intimación han de ser precedentes. La violencia o intimidación en el delito de extorsión debe ser anterior a la realización u omisión de un acto o negocio jurídico de carácter patrimonial, como el otorgamiento de una escritura pública. 12 En el Código penal derogado el delito de extorsión figuraba dentro del Capítulo de los robos, sin denominación específica, y como variante del delito de robo. El Código penal de 1995 le dedica un capítulo aparte, Capítulo III, De la extorsión, del Título XIII. 760

11 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... También se puede recurrir a una interpretación teleológica, para ello habrá que tener en cuenta que el criterio básico en este tipo de interpretación es la idea de Justicia. Conforme a este principio hay que dar a cada uno según sus merecimientos y tratar desigual a los que no son iguales. Desde esta óptica no se puede tratar igualmente propósitos delictivos distintos. No es lo mismo la conducta del sujeto que actúa movido solamente por un ánimo dirigido exclusivamente al apoderamiento que la conducta del sujeto que para lograr el apoderamiento planea desde un principio la realización de actos violentos o intimidatorios. No es lo mismo el que un sujeto entre en un establecimiento para sustraer cosa mueble ajena sin dolo alguno respecto a la violencia o intimidación y ante el descubrimiento de su hecho ilícito reaccione de forme violenta que el supuesto en que el sujeto entra en el establecimiento con la intención de sustraer cosa mueble ajena y antes de la sustracción y para facilitar la misma, se acerca sigilosamente al vigilante de seguridad asestándole con un objeto un golpe en la cabeza; una vez eliminado el obstáculo, el sujeto se dirige a los estantes y se apodera de cosa mueble ajena. Media asimismo por esta interpretación restringida y no extensiva una consideración de orden material. La pena resulta desproporcionada para aquellos sujetos en los que la voluntad criminal sólo y únicamente se dirige a la sustracción y no también a acciones violentas o intimidatorias planeadas desde un principio para apoderarse de cosa mueble ajena. III. El apartado primero o la interpretación de la expresión sin perjuicio El artículo 242 al dar una versión simplificada del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, conlleva a que la concurrencia del apoderamiento con cualquier violencia que se traduzca en algún resultado lesivo para otros bienes jurídicos personales, como la vida o la integridad física, de lugar a un concurso de delitos a resolver por las normas generales. Así se hace constar expresamente en el apartado 1 del artículo 242 al señalar que la pena de dos a cinco años dispuesta para el mismo es sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. Sin embargo, esta nueva redacción, a simple vista, más simplificativa, conlleva el problema de establecer el tipo de concurso a aplicar en los casos de robo y homicidio, robo y lesiones, robo y agresión sexual, etc. El tipo de concurso que debe apreciarse junto con el robo es un tema controvertido en la doctrina penal española. Algunos autores consideran que la solución es el concurso real. Se muestran partidarios de esta solución, entre otros, GONZÁLEZ RUS quien advierte únicamente que la multiplicidad de resultados que pueden producirse como consecuencia de un mismo hecho (robo y homici- 761

12 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ dio, robo y lesiones, etc.) no comporta la correlativa multiplicidad de delitos, obligando a la apreciación del concurso real 13 ; VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC optan por la solución del concurso real y consideran que esta solución se ve favorecida por las siguientes razones: por la dicción literal del precepto, por el distinto momento en que se pueden consumar la violencia y el acto de apoderamiento, por los efectos penológicos absurdos a los que se llegaría de conceptuarlo como concurso medial y porque no siempre la violencia o intimidación pueden calificarse de medios necesarios para cometer el robo 14. Otro sector doctrinal, criticando la solución dada por VIVES ANTÓN/ GONZÁLEZ CUSSAC, consideran que la respuesta viene dada por la vía del concurso ideal. En este sentido se pronuncia ÁLVAREZ GARCÍA 15. En similar sentido se pronuncia PÉREZ MANZANO quien tras afirmar que se trata de un concurso medial de delitos, puesto que el hecho violencia con resultado lesivo es el medio del delito de robo, considera posteriormente, que estamos ante un concurso ideal en el que el hecho apoderamiento violento con resultado lesivo- representa una unidad pero no puede ser abarcado en todos sus elementos mediante la aplicación de una sola norma penal. De todas formas no descarta, la autora citada, totalmente la posibilidad de la existencia, en determinados supuestos, de concurso real 16. Finalmente, hay quien considera, como hace MUÑOZ CONDE, que el concurso puede ser real o ideal-medial, según las particularidades del caso concreto 17. La jurisprudencia también en este caso se muestra contradictoria. El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 1997 (robo con violencia y homicidio imprudente) recurre al concurso medial y desecha la idea de la posibilidad de establecer un concurso ideal: Es preciso decidir si se está- ante un concurso real o medial, pues es de toda evidencia que no puede hablarse en modo alguno de concurso ideal stricto sensu, por cuanto debe apreciarse la existencia de más de una acción agresión personal y desapoderamiento de la cosa sustraída-. En este caso concreto el Tribunal Supremo opta por considerar que el concurso a aplicar es el concurso medial y en consecuencia hace uso del artículo 77 del Código penal y aplica, en consecuencia, en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave. 13 GONZÁLEZ RUS, en Cobo del Rosal (Dir.), ob. cit., pág VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, en AA.VV. Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pág ÁLVAREZ GARCÍA, Delitos compuestos y delitos complejos: Problemas concursales en el artículo 242 del Código penal, en La Ley , págs y ss. 16 PÉREZ MANZANO, en Bajo Fernández (Dir.), ob. cit., pág MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pág

13 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... En una posterior sentencia de 18 de mayo de 1998, el propio Tribunal Supremo vuelve a insistir que el concurso a aplicar es el medial. En este caso la Audiencia Provincial de Vizcaya había condenado al procesado como autor de varios delitos de robo violento o intimidatorio, entre ellos uno con violencia en concurso ideal con otro de lesiones. El Ministerio Fiscal recurrió al Tribunal Supremo por aplicación indebida del artículo 77 del Código penal, cuando procede aplicar el artículo 73. El Tribunal Supremo desestimó el recurso. Sin embargo, son más numerosas las resoluciones jurisprudenciales que consideran que debe aplicarse el concurso real. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1996: En la nueva legislación han de enjuiciarse separadamente el homicidio y el robo con violencia o intimidación, aunque hubieren sido consumados conjuntamente 18. Posteriormente en sentencia de 27 de enero de 1997, en un caso de violación y robo, el Tribunal Supremo vuelve a mantener la solución del concurso real: Se defiende el recurso argumentando que al desaparecer en el nuevo Código penal el delito complejo de robo con violación se está ante un concurso de delitos y que deben aplicarse las reglas penológicas del concurso ideal previstas en el artículo 77 cuando el hecho sea constitutivo de dos o más infracciones o cuando una de ella sea medio para cometer la otra, correspondiendo imponer la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior. La posición doctrinal defendida por el recurrente no coincide con la mantenida por esta Sala. El delito complejo de robo y violación en su artículo 501.2º, entendido de acuerdo con los principios de culpabilidad y personalidad de las penas, sólo representa un caso especial de concurso real que por su mayor reprochabilidad y el enorme desprecio que representa la víctima, el legislador quiso sancionar como un concurso real agravado. El delito complejo de violación y robo conforma un doble ataque a bienes jurídicos diferenciados, a la libertad sexual y a la propiedad, lo que es característica común a todo concurso real de delitos heterogéneos, y eso es lo que sucede en el supuesto que examinamos, concurso real que no desaparece ni se ve alterado por la ruptura del complejo que permite a ambas figuras delictivas recuperar su independencia, siéndoles de aplicar, a efectos penológicos, las reglas específicas del concurso real previstas en los artículos 73, 75 y 76 del nuevo Código penal y no el artículo 77 del mismo texto, como equivocadamente pretende el recurrente. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 28 de abril de 1997 apreció, en un caso de robo y lesiones, concurso real entre ambas figuras delictivas. 18 En el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, en este caso en relación a robo y violación. 763

14 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ En un supuesto de delito de asesinato en grado de tentativa y otro de robo con violencia en las personas, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta). en sentencia de 27 de noviembre de 1998, apreció igualmente concurso real. El Tribunal Supremo recurre una vez más al concurso real en su sentencia de 13 de mayo de 1998, ante el caso de un robo con intimidación y lesiones: El artículo señala sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, ello quiere decir, que si, además de un robo, hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias agravatorias y cualificadoras que concurran. A los pocos días, una nueva sentencia del Tribunal Supremo se hace eco del concurso real. La sentencia de 1 de junio de 1998, ante un robo con homicidio doloso, considera que: El nuevo artículo del Código penal establece la pena señalada para los autores del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, dejando a salvo de modo autónomo la pena que pudiera corresponder por los actos de violencia física que realizasen el autor o autores del despojo patrimonial. Nos encontramos, por tanto, ante un concurso real de delitos para el que no es obstáculo el hecho de que exista una acción violenta que se despliega en un doble efecto, por un lado constituye el delito contra las personas y por otro integra la violencia o intimidación que tipifica esta modalidad de robo. La concurrencia no supone una vulneración del non bis in idem en cuanto que la violencia física, a la que se refiere el artículo del nuevo Código penal, no siempre es necesaria para cometer el robo siendo suficiente con una violencia atípica que rompa o debilite la voluntad del sujeto pasivo de oponerse al despojo intimidativo. En todo caso el legislador ha descompuesto por un lado la violencia o intimidación y por otro la violencia física exigiendo una doble responsabilidad por robo y por el resultado lesivo derivado del empleo de violencia física. También se alinean a esta solución las posteriores sentencias del Tribunal Supremo: sentencia de 8 de julio de 1998 (robo y lesiones), sentencia de 21 de septiembre de 1998 (robo y falta de lesiones); sentencia de 30 de diciembre de 1998 (robo y lesiones). Quien deja más clara la posición del Tribunal Supremo en este tema, exceptuando las escasas sentencias que optaron por el concurso medial, es el Auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1998: El recurrente afirma que no resulta correcta la aplicación de las reglas del concurso real en el auto impugnado y que, en la medida que el acto contra la integridad física se contempla como necesario para la sustracción, se debería haber 764

15 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... aplicado el artículo 77 en la figura denominada concurso medial. (...) El recurrente cita la decisión adoptada por esta Sala en STS 27 noviembre 1997, en la que se considera posible la aplicación de la figura del concurso medial en el caso del artículo 242. Sin embargo, debe tomarse en consideración que esta Sala ha mantenido desde antiguo que esta relación ha de ser comprobada en concreto, lo que, por tanto requiere el examen del caso juzgado en el precedente jurisprudencial citado, en el que mediante el procedimiento denominado como de tirón se provocaron lesiones a una mujer que finalmente provocaron su muerte y respecto a la cual el Tribunal imputó a los acusados un homicidio imprudente. Es claro que existen divergencias relevantes entre ese caso y aquel sobre el que recae el auto impugnado, en tanto las lesiones se produjeron durante un atraco en una entidad bancaria y en un forcejeo con el director de la oficina y con una tercera persona. Por otra parte, no puede afirmarse que la sentencia citada implique una tendencia jurisprudencial uniforme. En ese sentido, la STS 762/1998, de 1 de junio, indica que, en el artículo 242, se contempla un caso de concurso real en el que se sancionan por separado la sustracción con el empleo de la intimidación o violencia y el acto de violencia con un resultado lesivo. En esa dirección, la STS 920/1998, de 8 de julio, no niega la posibilidad del concurso ideal, pero aplica en otro caso de violencia con el procedimiento del tirón las normas del concurso real. Esta apertura al concurso ideal en sentido estricto implica, por tanto, la exclusión del concurso medial en el robo; es decir, sólo cuando existe unidad de acción sería posible la aplicación del artículo 77 del Código penal, pero en el momento en que existen pluralidad de acciones el artículo 242 implica la imposición de penas propia del concurso real. Recientemente, el Tribunal Supremo vuelve a optar por la solución del concurso real, así en sus sentencias de 9 de abril de 1999 y de 27 de abril de La problemática que presenta la elección de la clase de concurso de infracciones a aplicar en estos supuestos no es baladí dada la distinta penalidad a imponer según la opción elegida. Si se estima que el concurso es medial o ideal la pena a aplicar será la del delito más grave en su mitad superior (artículo 77 del Código penal), mientras que si se considera concurso real será de aplicación el artículo 73, imposición de todas las penas correspondientes a las diversas infracciones cometidas. Planteado el caso de un robo violento con homicidio imprudente castigado conforme al Código penal de 1973 con pena de prisión mayor, por tanto, con pena de seis años y un día a doce años, y descartada la posibilidad de apreciar un concurso ideal, las soluciones quedan reducidas en el Código penal de 1995 a las dos siguientes: Primera: Apreciar concurso medial entre el delito de robo violento y el delito de homicidio imprudente. Si se elige esta solución la pena a imponer al autor de los hechos sería la del delito más grave en su mitad superior. El delito de robo se sanciona con 765

16 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ una pena de prisión de dos a cinco años y el delito de homicidio imprudente con pena de prisión de uno a cuatro años. Es fácil observar que el delito más grave, en este supuesto concreto, sería el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, por tanto, se partiría de la pena de prisión de dos a cinco años que había de imponerse en virtud del artículo 77.2 en su mitad superior, resultando una pena final de prisión de tres años y seis meses a cinco años. Esta solución supondría una rebaja sustancial de la pena para estos supuestos en comparación con lo previsto en el Código penal derogado. No creo que la intención del legislador de 1995 fuera establecer esta alarmante reducción de la pena, cuando, en general, la línea punitiva del Código penal de 1995 sigue un criterio distinto, el endurecimiento de las penas. De seguir esta vía, la del concurso medial, igualmente, el mayor desvalor de acción y de resultado no se apreciaría en la mayoría de los casos, ya que la pena resultante sería igual a la de un robo violento, por ejemplo, con la agravante de reincidencia, donde sólo ha habido un apoderamiento, un ataque al patrimonio de la víctima. Equiparar a efectos punitivos el robo violento con una agravante y el robo violento más homicidio imprudente sería no tener en cuenta que a situaciones distintas se debe responder con penas distintas. Desde la idea de Justicia, no se puede tratar penológicamente igual situaciones tan distintas: ataques a bienes jurídicos diferenciados, vida y patrimonio y ataque tan solo al patrimonio. Segundo: Apreciar concurso real entre robo violento y homicidio imprudente, en cuyo caso, se impondrían las penas del delito de robo (prisión de dos a cinco años) y las del homicidio imprudente (prisión de uno a cuatro años) en aplicación del artículo 73 del Código penal. Creo que esta es la solución más acertada ya que la voluntad del legislador expresada en la frase sin perjuicio, es penar por separado ambos delitos, descomponer por un lado, la violencia o intimidación y por otro, la violencia física, exigiendo, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1998, una doble responsabilidad por robo y por el resultado lesivo derivado del empleo de la violencia física. IV. El apartado segundo o la interpretación de la expresión hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos Establece el apartado 2º del artículo 242 que la pena del delito de robo con violencia o intimidación en las personas se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y 766

17 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. Este apartado recoge casi en su integridad el párrafo último del artículo 501 del Código penal derogado, procedente del texto de 1944, que establecía una agravación semejante 19. Nuestra jurisprudencia ha mantenido y mantiene un criterio demasiado amplio en cuanto a lo que ha de entenderse por arma, incluyendo dentro de las mismas desde las de fuego hasta navajas, cuchillos, cortaplumas, estoques, hachas, hoces, guadañas, martillos, destornilladores, tenedores, jeringuillas, etc. Criterio desmesurado que se mantiene asimismo a la hora de interpretar el concepto de medios peligrosos: Un spray, una piedra de gran volumen, un ladrillo, una botella, un objeto punzante, etc. Para la doctrina y jurisprudencia la agravación de uso de armas o medios peligrosos responde al peligro que para la vida o integridad física de las personas supone la utilización de tales medios. El fundamento de la agravación estriba, por tanto, en el incremento de riesgo para los bienes personales de la víctima o de los que acuden en su auxilio. En base a este fundamento, el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1998 estima el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que calificó los hechos conforme al artículo del Código penal y dicta una segunda sentencia conforme al tipo básico del artículo por considerar que el objeto punzante colocado en el costado derecho de la víctima no ha sido identificado por lo que pudo ser un lápiz o incluso un dedo de su propia mano, lo que en ningún momento supuso un peligro grave para el intimidado. Por el contrario, en algunas ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado arma a los revólveres detonadores 20 cuyo uso no entraña peligro alguno de lesión a la vida o a la integridad física, por lo que en rigor, si no hay riesgo para la vida, integridad física o la salud del sujeto pasivo o de terceros mal podría sostenerse esta agravación. Asimismo, existe una reiterada jurisprudencia que considera la posibilidad de incluir en el catálogo de instrumentos peligrosos, a los efectos del artículo del Código penal, aquellas armas que aun careciendo de cargador o, por ser simuladas o de fogueo, pueden trasformarse en un elemento agresivo y contundente con riesgo para las personas que sufren el hecho delictivo. El solo hecho de que la pistola haya sido calificada 19 Una critica al párrafo último del artículo 501 del anterior texto punitivo, puede verse en MANZANARES SAMANIEGO, El párrafo último del artículo 501 del Código penal, en Actualidad Penal, , págs y ss. 20 Vid. Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 y 2 de julio de En sentido contrario, Vid. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1991 que discrepa de las anteriores. 767

18 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ como de fogueo, pone de relieve, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999, que tiene que estar construida con materiales sólidos y metálicos para posibilitar la deflagración. Con estas características es evidente según la jurisprudencia, que la pistola por su composición puede ser utilizada como elemento contundente, lo que la convierte en un instrumento peligroso. Asimismo, si el arma no podía ser disparada por el estado en que se encontraba, pero sí ofrecia la posibilidad de ser esgrimida como arma contundente e instrumento de agresión, capaz y adecuado para herir o golpear se ha considerado medio peligroso 21. Es decir, ante el uso de un arma o de cualquier otro medio peligroso, el Juez o Tribunal deberá comprobar que, en efecto, su uso supone un peligro para la vida o integridad física de la víctima, si no es así, deberá de abstenerse de agravar la pena. No se puede aplicar de forma automática el apartado 2º. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1999 dice: No se puede dudar de la capacidad intimidatoria que la exhibición de un arma tiene, ahora bien, el subtipo agravado previsto en el art CP 1995 exige la cumplida acreditación de que o bien se trata de un arma de fuego en sentido propio y, por tanto, con aptitud para disparar, o si no lo es, que el instrumento exhibido pueda servir como medio peligroso por su contundencia, material de que está hecho, etc. En el caso de autos expresamente se afirma desconocer si el arma era auténtica o simulada, por lo que no procede la aplicación del subtipo en la modalidad de arma, pero tampoco procede en la modalidad de medio igualmente peligroso al no existir dato alguno del material con el que pudiera estar confeccionado el arma, siendo posible que fuera de material plástico no contundente y, por tanto, apto para intimidar, pero no idóneo para atribuirle capacidad vulnerante ni, por lo tanto, para la aplicación del subtipo agravado de medio peligroso. Pero, el problema principal que presenta este apartado 2º gira en torno al sentido o interpretación que se le da a la expresión hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos. Hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia sobre el hecho de que el simple porte de las armas o instrumentos peligrosos si no se usan ni se exhiben, ni da lugar por sí a la intimidación ni integra agravación alguna. Además se exige que el sujeto lleve el arma consigo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1998: se excluyen los casos en que el arma o el objeto peligroso se cogen en el lugar del hecho. Es decir, se requiere que el uso del arma u otro medio peligroso se contraiga 21 Vid. Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1985, 30 de marzo de 1989, 15 de febrero de 1991 y 11 de junio de 1993, entre otras. 768

19 El delito de robo con violencia o intimidación en las personas: interpretación y... al arma u otro medio que llevare, sin que quepa equiparar a tal exigencia el supuesto de que el objeto en cuestión sea encontrado y cogido en el propio lugar de la acción 22. Se justifica tal postura no sólo en la dicción literal de la descripción típica sino también por la consideración de que el portar el arma antes de acceder al lugar de comisión del delito supone y representa una mayor peligrosidad al aceptar de antemano, cuando menos de forma eventual, la posibilidad de su uso o empleo 23. Sin embargo, el problema surge por la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo de la expresión uso de armas al considerar integrada en la misma no sólo el disparo, sino también la mera exhibición o utilización intimidante. El entendimiento que ha hecho la jurisprudencia del concepto de uso no se ciñe a la efectiva operatividad de las armas o instrumentos (disparos, golpes, pinchazos, heridas, etc.), sino que se integra con la idea de hacer servir para algo, esto es, incluso con la exhibición del arma o instrumento peligroso, en uso intimidatorio, en manifestación exterior o suficientemente visible. Para el Tribunal Supremo la mera exhibición de un arma en el momento de cometer la acción se entiende como equivalente a su uso o empleo real 24. Con arreglo a reiterada jurisprudencia, basta la exhibición de un arma u objeto para que pueda aplicarse la agravación prevista en este párrafo, de modo que el uso no exige un empleo directo pinchazo, disparo, etc, sino que basta la utilización conminatoria, por el riesgo que comporta 25. Con esta interpretación se está dejando vacío de contenido al tipo básico de robo con intimidación porque difícilmente es imaginable un robo con intimidación en el que no se exhiban armas. La utilización de armas forma parte de la dinámica comisiva normal del robo con intimidación y este dato ha sido tomado en cuenta por el legislador a la hora de conminar el hecho con penas más graves que las del hurto. La mera exhibición con fines intimatorios de las armas o medios peligrosos debería excluir la aplicación del tipo agravado, ya que la sola exhibición tiene que entenderse absorbida en la misma idea de intimidación. La cualificación se ha de producir cuando las armas o medios sean efectivamente 22 Más recientemente, Vid. las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1999 y 21 de abril de Vid. Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1994, 29 de marzo de 1995 y 15 de diciembre de Vid. Entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990, 25 de junio de 1990, 28 de septiembre de 1992, 17 de junio de 1995, 10 de febrero de 1998, 8 de marzo de 1999, 14 de junio de 1999 y 28 de septiembre de Vid. Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990, 5 de marzo de 1991, 31 de marzo de 1993, entre otras. 769

20 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ utilizados, y esto se producirá cuando se dispare, golpee, agreda, se raje, se pinche, etc. Para dotar de congruencia a los tipos penales, por usar debe entenderse el utilizar el arma conforme a sus fines: disparar, herir, pinchar, rajar, cortar, etc., y no la mera exhibición del arma. Como señala MUÑOZ CONDE no deberá aplicarse la agravación cuando la finalidad de la exhibición sea puramente intimidatoria 26. Asimismo para QUINTERO OLIVARES, la sola exhibición tiene que entenderse absorbida en la misma idea de intimidación. La cualificación se produce cuando las armas o medios son efectivamente utilizados, disparando, golpeando, agrediendo, y con independencia de la pena imponible por la agresión ejecutada o intentada 27. En contra de esta opinión se manifiesta QUERALT para quien usar un arma no supone utilizarla propiamente; usar un arma, dice el autor citado, significa en este contexto, ya su mera exhibición o su utilización en forma distinta a la propia 28. Si el criterio jurisprudencial se mantiene como hasta ahora, creo que la aplicación del apartado 2º cuando se exhiben armas, infringe el principio ne bis in idem, porque si la intimidación se produjo como consecuencia de la utilización de armas o instrumentos peligrosos, éstos ya han sido usados al cometer el delito por lo que fundamentar en ello, primero, la tipicidad del hecho, y luego, la agravación, supondría castigar dos veces la misma cosa. Como señalan VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, el problema es que, en la mayoría de las ocasiones, sin el instrumento peligroso no se habrá producido la intimidación, por lo que castigarla primero como tal, y agravarla después por la utilización de los medios sin los que no se habría producido, parece no sólo artificioso, sino contrario a las exigencias del principio ne bis in idem 29. En este sentido, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 10 de diciembre de 1987, consideró que la aplicación de la agravante de armas conculca el principio ne bis in idem y ello porque: a) dada la forma en que está concebido el inciso final del artículo 501 resulta imposible imaginar un robo violento con resultado de lesiones en el que no se hayan utilizado armas; b) Si la agravación viene pensada en consideración al peligro que la utilización del arma collleva para la integridad del robado, es obvio que su aplicación deja de tener sentido cuando el resultado lesivo que se quiere conjurar ya se ha producido. 26 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pág QUINTERO OLIVARES, en Quintero Olivares (Dir.) Comentarios al Nuevo Código penal, ob. cit., pág QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte Especial, 3ª ed. Barcelona, 1996, pág VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, en Vives Antón (Coord.) Comentarios al Código penal de 1995, Vol. I, Valencia, 1996, pág En el mismo sentido GONZÁLEZ RUS, en Cobo del Rosal (Dir.) ob. cit., pág