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1 Edición N 12 Servicios Nuestro Equipo Áreas de Práctica EVITA: Sistema de Obligaciones Legales Editorial Dar clic para ver edición impresa Rol del juez en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Pedro Morales Jefe del Área Laboral y Seguridad Social (Ver más) La inversión en la capacitación de los trabajadores y los acuerdos de permanencia en el empleo Monica Pizarro Asociado (Ver más) Estimados clientes y amigos: El próximo 5 de noviembre se iniciará en el Distrito Judicial de Lima, la aplicación del nuevo proceso laboral establecido por la Ley 29497, al que nos hemos referido en diversos editoriales de ediciones pasadas de nuestro Boletin. La reducción, absolutamente significativa, de la duración del nuevo proceso laboral (máximo seis meses); las facultades realmente protagónicas otorgadas al Juez; (ver más) la exigencia legal de que demandantes y demandados actúen con buena fe procesal, bajo pena de sanciones, que incluye a los abogados de los mismos; la posibilidad de que el juez, para asegurar su decisión final, dicte medidas cautelares (por ejemplo: embargos) incluso antes de la iniciación del juicio, debe, ya, haber obligado a los empleadores a la adopción de medidas efectivas para estar preparados en caso de una demanda laboral. Entre ellas, es básico la capacitación al interior de la empresa de los encargados de los departamentos u oficinas que tendrán a su cargo proveer al abogado de la información y pruebas necesarias para la correcta defensa. En caso contrario el juicio estará perdido. No quisiera terminar sin recalcar que para evitar los procesos laborales no hay nada mejor que la prevención de los conflictos, es decir, el cumplimiento cabal de las obligaciones laborales, debidamente sustentadas en la documentación que corresponda. Para ello, lo más eficaz es recurrir a auditorias laborales para que la empresa conozca con exactitud cuál es su situación, de manera tal que puedan superar o salvar las contingencias detectadas y así hacer frente, con éxito, en el caso de demandas de esta naturaleza. ooo PRIMA TEXTIL (Ver más) CAPACIDAD DE LOS SINDICATOS DE RAMA DE NEGOCIAR A NIVEL DE EMPRESA (Ver más) FORMULARIOS VIRTUALES PARA LA DECLARACIÓN DEL IR, TRABAJADORES DEL HOGAR, ENTRE OTR0S (Ver más) ACTA FINAL DEL CONVENIO COLECTIVO POR RAMA DE ACTIVIDAD CON EL SECTOR CONSTRUCCIÓN CIVIL (Ver más) NUEVOS FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE CTS Y VACACIONES EN CONSTRUCCIÓN CIVIL (Ver más) Edición N 1 - Edición N 2 Edición N 3 - Edición N 4 Edición N 5 - Edición N 6 Edición N 7 - Edición N 8 Edición N 9 - Edición N 10 Edición N 11 Boletín Constitucional Si desea conocer más sobre algún tema en particular, tiene alguna consulta, duda, sugerencia o comentario, contáctese con nosotros al correo electrónico boletin.laboral@echecopar.com.pe. Cordiales saludos, Pedro G. Morales Corrales Jefe del Área ESTUDIO ECHECOPAR FIRMA DEL AÑO 2011 DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y EL OUTSOURCING (Ver más) NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (Ver más) SINDICALIZACIÓN DE TRABAJADORES DE CONFIANZA (Ver más) Newsletter Boletín Internacional Boletín Tributario

2 BOLETÍN LABORAL EDICIÓN N 12 SETIEMBRE/OCTUBRE 2012 I. EDITORIAL: Estimados clientes y amigos: El próximo 5 de noviembre se iniciará en el Distrito Judicial de Lima, la aplicación del nuevo proceso laboral establecido por la Ley 29497, al que nos hemos referido en diversos editoriales de ediciones pasadas de nuestro Boletin. La reducción, absolutamente significativa, de la duración del nuevo proceso laboral (máximo seis meses); las facultades realmente protagónicas otorgadas al Juez; (ver más) la exigencia legal de que demandantes y demandados actúen con buena fe procesal, bajo pena de sanciones, que incluye a los abogados de los mismos; la posibilidad de que el juez, para asegurar su decisión final, dicte medidas cautelares (por ejemplo: embargos) incluso antes de la iniciación del juicio, debe, ya, haber obligado a los empleadores a la adopción de medidas efectivas para estar preparados en caso de una demanda laboral. Entre ellas, es básico la capacitación al interior de la empresa de los encargados de los departamentos u oficinas que tendrán a su cargo proveer al abogado de la información y pruebas necesarias para la correcta defensa. En caso contrario el juicio estará perdido. No quisiera terminar sin recalcar que para evitar los procesos laborales no hay nada mejor que la prevención de los conflictos, es decir, el cumplimiento cabal de las obligaciones laborales, debidamente sustentadas en la documentación que corresponda. Para ello, lo más eficaz es recurrir a auditorias laborales para que la empresa conozca con exactitud cuál es su situación, de manera tal que puedan superar o salvar las contingencias detectadas y así hacer frente, con éxito, en el caso de demandas de esta naturaleza. Cordiales saludos. Pedro G. Morales Corrales Jefe del Área

3 II. NOVEDADES NORMATIVAS: PRIMA TEXTIL El 29 de agosto se publicó el Decreto Supremo N TR, que regula los alcances de la Prima Textil establecida por un Decreto Supremo anterior, publicado el 10 de febrero de 1944, modificatorias y conexos. La norma que comentamos hoy, obliga a todos los empleadores que realicen actividades propias de la industria textil correspondientes a las clases 1711 (preparación e hilatura de fibras textiles; tejedura de productos textiles) y 1712 (acabado de productos textiles) de la División 17 de la Sección D de la CIIU Revisión 3, a otorgar una bonificación mensual equivalente al 10% de la remuneración del trabajador. Se añade que el monto de ésta no puede ser inferior al 10% de la remuneración mínima, es decir, actualmente S/ Al respecto, conviene señalar que la Prima Textil tiene carácter remunerativo y se paga en función a los días laborados. Además, puede ser sustituida por otro beneficio acordado a través de convenio colectivo y se entrega sólo a los trabajadores (sea trabajador propio o de una empresa tercerizadora) que realizan labores propias de la actividad textil, es decir, labores operativas o manuales directamente vinculadas a la misma. CAPACIDAD DE LOS SINDICATOS DE RAMA DE NEGOCIAR A NIVEL DE EMPRESA La Dirección General de Trabajo se acaba de pronunciar, finalmente, sobre la legitimidad negocial que tiene un sindicato de rama de actividad a efectos de negociar a nivel de empresa. Lo hizo a través de la Resolución Directoral General N /MTPE/2/14, en la que se declara infundado el recurso de revisión presentado por la empresa CONSORCIO PROCOM AGUA contra la Resolución Directoral N MTPE/1/20. La resolución que venimos comentando fue publicado el 30 de agosto del presente año en el Diario Oficial El Peruano Así, la Dirección General de Trabajo ha señalado que las disposiciones de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo no se deben interpretar de manera literal o gramatical, pues ello implica una interpretación restrictiva del derecho fundamental a la libertad sindical, debiendo más bien interpretarse sistemáticamente. Además, añade que se requiere evaluar el contenido de sus disposiciones a la luz de lo señalado en la Recomendación 91 de la OIT. La referida recomendación internacional otorga un tratamiento residual a la negociación mediante representantes o delegados de trabajadores, prefiriendo que ésta se realice con una organización sindical, aunque aquella fuera minoritaria. Conforme a ello, la Dirección General de Trabajo, en observancia del precedente que se estableciera mediante Resolución Directoral N MTPE/2/14, sostiene que el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que es posible que un sindicato de rama de actividad negocie a nivel de empresa siempre que cuente con representatividad suficiente (entendida como el contar con un número suficiente de

4 afiliados en la empresa aunque éstos no fueran mayoría). A lo que añade que en la medida que la Constitución del Perú señala que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe, es posible que un sindicato de rama de actividad negocie válidamente a nivel de empresa. FORMULARIOS VIRTUALES PARA LA DECLARACIÓN DEL IR, TRABAJADORES DEL HOGAR, ENTRE OTR0S Mediante Resolución de Superintendencia N /SUNAT, publicada el 5 de setiembre del presente año, se dispuso ampliar el uso de los formularios virtuales y suspender la utilización de su versión pre impresa para la declaración y pago del Impuesto a la Renta (IR) de Cuarta Categoría. Así, a partir del 1 de octubre del presente año, ya no se utiliza el Formulario pre impreso N 116 para el caso de trabajadores independientes para la declaración y pago del IR de Cuarta Categoría, con excepción de los casos en que se tenga que declarar periodos anteriores al 1 de enero de Respecto a los trabajadores del hogar, a partir del 1 de octubre de 2012 no podrá utilizarse el Formulario pre impreso N 1076 para la declaración y pago de las contribuciones a Essalud, ONP y las primas por +Vida Seguro de Accidentes. A partir de dicha fecha se deberá hacer uso de la versión virtual del referido formulario, con excepción de la declaración de periodos anteriores al 1 de enero de Sumado a ello, en la mencionada Resolución se señala que a partir del 1 de octubre de 2012 se aplicarán las siguientes disposiciones: Respecto de la declaración y/o pago de la Contribución al Seguro Social de Salud y de la prima por concepto de +Vida Seguro de Accidentes : - Por periodos anteriores a enero de 2008, se utilizara el PDT de remuneraciones, Formulario Virtual N 600, el que además será empleado para la declaración y/o pago del Impuesto Extraordinario de Solidaridad. - Por los periodos comprendidos entre los meses de enero de 2008 y octubre de 2011, se utilizará únicamente el PDT Planilla Electrónica, Formulario Virtual N Por los periodos comprendidos entre noviembre de 2011 y setiembre de 2012, se empleará el Formulario Virtual N 601 del PDT Planilla Electrónica o el Formulario Virtual N 601 del PDT Planilla Electrónica-PLAME. - Por el periodo de octubre de 2012 e adelante, sólo se realizará a través del PLAME Formulario Virtual N 601. Respecto a la inscripción de los empleadores en el Registro de Entidades Empleadoras y de los trabajadores en el Registro de Asegurados Titulares y Derechohabientes, se empleará el T-REGISTRO del siguiente modo: - Información y registro del empleador, mediante el Formulario Virtual N 1603.

5 - Información y registro del trabajador, pensionista, modalidades formativas y personal de terceros, mediante el Formulario Virtual N Información y registro del derechohabiente, mediante el Formulario Virtual N ACTA FINAL DEL CONVENIO COLECTIVO POR RAMA DE ACTIVIDAD CON EL SECTOR CONSTRUCCIÓN CIVIL El 29 de setiembre de 2012, se publicó la Resolución Ministerial N TR, que contiene el Acta Final de la Negociación Colectiva celebrada entre CAPECO y la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú (FTCCP). Como resultado de esa negociación se acordó que: 1. El incremento de las remuneraciones de los trabajadores en Construcción Civil se realizará sobre el jornal básico. 2. La colocación de Dispensadores de Protector Solar en zonas que se encuentren en estación de verano o de clima soleado. 3. El incremento de la Bonificación por Altitud para los trabajadores que realicen sus labores sobre los 3000 m.s.n.m. 4. El incremento de la Bonificación por Riesgo de Trabajo Bajo la Cota Cero. 5. La creación de un Bono por Alta Especialización. La vigencia de este convenio colectivo es de un año contado a partir del 1 de junio de NUEVOS FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE CTS Y VACACIONES EN CONSTRUCCIÓN CIVIL Con ocasión de la negociación del pliego de reclamos presentado para la Negociación Colectiva en Construcción Civil , se acordó el otorgamiento de un incremento de remuneraciones a partir del 1 de junio del año 2012, el que debía otorgarse en función al jornal básico diario de los trabajadores (según las categorías establecidas en el sector) una vez que el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) fije los índices correspondientes. Al respecto, con el 4 de octubre del presente año, se han publicado en el Diario Oficial El Peruano la Resolución Jefatural N INEI y la Resolución Jefatural N INEI, que señalan los montos a emplearse como Factor F (para el cálculo de CTS) y Factor V (para el cálculo de Compensación Vacacional), respectivamente.

6 III. JURISPRUDENCIA DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y EL OUTSOURCING Recientemente, las diferencias sustanciales entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios han sido precisadas por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República a través de la Casación N La Libertad, en junio pasado. Dada la importancia del tema para nuestros lectores, en las siguientes líneas daremos cuenta de las precisiones establecidas por los magistrados: i. La intermediación laboral permite únicamente destaque o provisión de mano de obra mientras que el outsourcing o tercerización de servicios implica la prestación integral de un servicio con desplazamiento de personal. ii. iii. iv. En lo referido al objeto del contrato, la intermediación laboral se presenta en servicios temporales (suplencia y ocasional), complementarios y especializados. Mientras que la tercerización de servicios permite la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria. En la intermediación laboral, la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección sobre el personal que le es destacado, mientras que en el outsourcing está prohibido cualquier ejercicio de poder de dirección sobre el personal desplazado, estando permitido únicamente coordinar entre empresas. En la intermediación laboral se contrata la provisión de mano de obra sin importar el resultado de un servicio, en la tercerización el objeto del contrato es la prestación de un servicio, motivo por el cual el contratista asume total responsabilidad sobre el resultado del mismo. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Mediante Casación N MOQUEGUA, de junio de 2011, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema se pronuncia sobre el rol del juez al momento de determinar la admisibilidad de una demanda. Esto a partir de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La Corte Suprema de Justicia de la República destaca que, con ocasión de la modificación en la norma procesal laboral, los jueces deberán atender a las nuevas finalidades del proceso, dando mayor énfasis a los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, y observando los principios pro homine, pro operario, pro actione, oralidad, inmediación, concentración, celeridad, economía procesal, veracidad, socialización, razonabilidad, congruencia, dirección del proceso, entre otros.

7 Conforme a ello, se insiste en que los jueces laborales tomen las medidas necesarias para eliminar la excesiva formalidad al momento de calificar las demandas, prefiriendo interpretar las normas con miras a la continuación del proceso, apostando por la nueva dinámica contenida en la Nueva Ley Procesal Laboral y procurando tutelar al máximo los derechos fundamentales de los justiciables. SINDICALIZACIÓN DE TRABAJADORES DE CONFIANZA La posibilidad que tendrían los trabajadores de confianza para ejercer su derecho a la libertad sindical, haciendo efectivos sus derechos a la sindicalización y a la negociación colectiva, es un tema que la Dirección General de Trabajo ha abordado en el Informe Nº MTPE/2/14. Al respecto, teniendo en cuenta que nuestra normativa permite la afiliación de trabajadores de confianza a los sindicatos siempre que esta prerrogativa esté expresamente señalada en sus estatutos, la Dirección General de Trabajo concluye que los trabajadores de confianza, en tanto se encuentren afiliados a una organización sindical, deben gozar de los beneficios que se obtengan a través de un convenio colectivo.

8 ROL DEL JUEZ EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO El próximo 5 de noviembre entrará en vigor en la ciudad de Lima, la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497), que como se recordará está vigente desde el 15 de julio de 2010, pero con una aplicación progresiva en el territorio Nacional. En las siguientes líneas daremos cuenta de los principales aspectos que las partes en el proceso deben tener presente respecto de las facultades que la nueva Ley le otorga al Juez. I. ROL PROTAGÓNICO DEL JUEZ Inicialmente, en la Ley se establece que en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso; esto debido a la mayor dificultad que tienen los trabajadores para aportar la prueba de sus pretensiones. En ese sentido, el juez está obligado a procurar alcanzar la igualdad real de las partes, privilegiando el tema de fondo sobre la forma, interpretando los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observando el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad. En particular, acentúa estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad. Igualmente, se determina de manera expresa que: Los jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. (T.P.III). II. ACTIVIDAD DEL JUEZ EN LOS PROCESOS POR AUDIENCIAS Las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas. En base a ello, el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. A partir del 5 de noviembre, las audiencias serán sustancialmente un debate oral de posiciones, que están presididas por el juez; quién puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las actuaciones realizadas en audiencia, salvo la etapa de conciliación, son registradas en audio y video utilizando cualquier medio apto que permita garantizar la fidelidad, conservación y reproducción de su contenido. (Artículo 12.1). III. EL JUEZ Y LAS MEDIDAS CAUTELARES (EMBARGOS U OTROS) Para garantizar la efectividad de la sentencia, a pedido de parte, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar prevista en el ordenamiento procesal nacional, antes o durante el proceso y sin conocimiento de la contraparte. Medidas cautelares especiales Tengamos en cuenta que, el juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, la de reposición provisional del trabajador. Sin embargo, antes de que se dicte ésta medida deberá verificar que se han cumplido los requisitos ordinarios de verosimilitud de la pretensión, peligro en la demora y contracautela. Si el despido comprendió a un dirigente sindical, menor de edad, madre gestante, persona con discapacidad o a un

9 trabajador que se encontraba conformando una organización sindical, sólo se exigirá el requisito de verosimilitud del derecho. IV. ACTIVIDAD CONCILIATORIA DEL JUEZ Es importante no olvidar que, con las nuevas disposiciones procesales, el juez puede, en cualquier momento del proceso invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaración. (Art. 30). Actividad conciliatoria en las audiencias En la audiencia de conciliación del proceso ordinario laboral o tratándose de la audiencia única en el proceso abreviado laboral, el juez debe invitar a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisión de las partes, la conciliación puede prolongarse lo necesario hasta que se de por agotada, pudiendo incluso continuar los días hábiles siguientes, cuántas veces sea necesario, en un lapso no mayor de un mes. Pedro Morales Corrales Jefe del Área Laboral y Seguridad Social Si las partes acuerdan la solución parcial o total de su conflicto el juez, en el acto, aprueba lo acordado y le otorga el efecto de cosa juzgada. Asimismo, ordenará el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo establecido por las partes o, en un plazo que no debe exceder los cinco días hábiles siguientes. Del mismo modo, si algún extremo de la demanda no es controvertido, el juez emite resolución con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo (Art. 43.2). V. ROL DEL JUEZ EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA Ofrecimiento de pruebas Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes únicamente con la demanda y con la contestación. Extraordinariamente se pueden presentar hasta el momento previo a la actuación probatoria, siempre que estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad. Las partes deberán asistir a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus testigos, peritos y documentos que respalden su posición. Esta actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo. No será necesaria citación del juzgado y se debe cumplir sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia de los testigos o peritos, así como la falta de presentación de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la prueba actuada, los hechos que necesitan de prueba quedan acreditados (Art. 21). Prueba de oficio Excepcionalmente, el juez de primera o segunda instancia puede ordenar se practique alguna prueba adicional (no así en Casación). Esta decisión es inimpugnable. La omisión de esta facultad no implica la nulidad de la sentencia (Art.22).

10 Presunción del hecho lesivo alegado En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada surjan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes (Art. 23.5). Actuación del juez en los interrogatorios El interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el juez de manera libre, concreta y clara, sin ningún ritualismo o fórmula pre-constituida. No se requiere de la presentación de pliegos de preguntas. Tampoco se permite leer las respuestas, pero si es posible que se consulte documentos de apoyo. Los abogados de las partes también pueden preguntar o solicitar aclaraciones, bajo las mismas reglas de apertura y claridad. El juez guía la actuación probatoria cumpliendo los principios de oralidad, inmediación, concentración, celeridad y economía procesal. Sentencia Finalizada la actuación probatoria y concluidos los alegatos, el juez, en forma inmediata o en un lapso no mayor de 60 minutos, hace conocer a las partes su sentencia, citándolos dentro de los cinco días hábiles siguientes para la notificación de la sentencia. Excepcionalmente, por la complejidad del caso, el magistrado puede posponer la emisión de su fallo, el que es informado a las partes cuando comparezcan para ser notificados de la sentencia (Art. 47). VI. EL JUEZ Y LA CONDUCTA DE LAS PARTES O TERCEROS El juez tiene el deber de impedir y si fuera el caso, sancionar la conducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros (Art. III T.P.). En las audiencias En las audiencias, el juez cuida especialmente que se observen determinadas reglas de conducta que garanticen el desarrollo adecuado de las mismas. En ese orden de idea, serán sancionados quienes aleguen hechos falsos, ofrezcan medios probatorios inexistentes, obstruyan la actuación de las pruebas, generen dilaciones que provoquen injustificadamente la suspensión de la audiencia, o desobedezcan las órdenes del juez (Art. 11). Multas En los casos de temeridad o mala fe procesal, el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y abogados una multa no menor de media ni mayor de 50 Unidades de Referencia Procesal (URP). La exoneración de esta medida es posible siempre que el proceso concluya por conciliación antes de la sentencia de segunda estancia.

11 Dicha multa es independiente de la que se pueda imponer por infracción a las reglas de conducta que deben ser observadas en las audiencias, que es no menor de media ni mayor de 5 URP. Adicionalmente a las multas, el juez debe remitir copias de las actuaciones respectivas a la presidencia de la Corte Superior respectiva, al Ministerio Público y al colegio de abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar. Responsabilidad solidaria Es de especial importancia que no olvidemos que existe responsabilidad solidaria entre las partes, sus representantes y abogados por las multas impuestas a cualquiera de ellos, excepto el prestador de servicios. Presunciones derivadas de la conducta de las partes El juez además, puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta asumida en el proceso. Esto es particularmente relevante cuando la actividad probatoria es obstaculizada por una de las partes; es decir cuando no se cumplen con las exhibiciones ordenadas, se niega la existencia de documentación propia de su actividad jurídica o económica, se impide o niega el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al material probatorio o a los lugares donde se encuentre; se niegue a declarar o responda evasivamente (Art. 29). VII. CONCLUSIÓN Como puede advertirse, el cambio con respecto a la anterior ley procesal es absoluto. La brevedad de los procesos y el enorme poder otorgado a los jueces obliga a las partes a ser sumamente cuidadosos, tanto en la demanda como en la defensa. Es importante que los empleadores cuenten con todos los medios probatorios para evitar una sentencia desfavorable, o verse obligados a conciliaciones no deseadas por considerar que actuaron conforme a ley, pero que carecen de la prueba suficiente para acreditarlo.

12 LA INVERSIÓN EN EL CAPACITACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y LOS ACUERDOS DE PERMANENCIA EN EL EMPLEO Como les hemos informado recientemente, la reforma tributaria efectuada en julio de 2012 trajo consigo una disposición destinada a promover la capacitación del personal por parte de los empleadores. Así, a partir del ejercicio fiscal 2013 y en aplicación del Decreto Legislativo N 1120, no existirá un límite al monto de los gastos por capacitación que los empleadores pueden deducir del impuesto a la renta de tercera categoría. Como se recordará hasta el ejercicio 2012, la capacitación del personal sólo puede ser deducida como gasto hasta por un monto máximo equivalente a 5% del total de los gastos deducidos en el ejercicio. Con esta disposición, es lógico que se despierte un mayor interés por parte de las empresas en invertir en la capacitación de sus recursos humanos. Sin embargo, en un mercado laboral como el nuestro, en el cual la mano de obra calificada escasea, las primeras preguntas que se plantea un empleador interesado en formar a su personal son cómo lograr que esa formación redunde finalmente en beneficio de la empresa? y cómo evitar que mi inversión sea finalmente aprovechada por el siguiente empleador del trabajador capacitado? En este escenario, al margen de la lógica implementación de políticas de recursos humanos destinadas a la fidelización del personal, no debe perderse de vista la posibilidad de suscribir con el trabajador que se beneficiará con la capacitación un acuerdo que conceda al empleador algunas garantías respecto de su inversión. Este acuerdo es comúnmente denominado pacto de permanencia. El pacto de permanencia en el empleo no es otra cosa que una sujeción del contrato de trabajo a un plazo que resulta forzoso para el trabajador. Es decir, este acuerdo impone al trabajador una obligación adicional y restringe su derecho a decidir si trabaja o no y para quien. Al ser una limitación al derecho fundamental a la libertad de trabajo, la validez del pacto de permanencia debe estar supeditada a un examen de proporcionalidad y razonabilidad. Si bien en el Perú no existe regulación expresa que contemple la posibilidad de suscripción de un pacto de permanencia, lo anterior no significa que, en nuestro país la libertad de trabajo tenga carácter absoluto. Por ello, en todos los casos en los cuales el referido acuerdo cumpla satisfactoriamente el análisis de razonabilidad y proporcionalidad, éste debe ser considerado válido dentro del ordenamiento jurídico peruano. Ajora bien, ante la ausencia jurisprudencia nacional que nos sirva de guía orientadora en la materia, nos parece útil recurrir a los criterios establecidos por la legislación y la jurisprudencia españolas a fin de determinar cuando el pacto de permanencia resulta razonable y proporcional. Al respecto, el numeral 4º del Artículo 21º del Estatuto de los Trabajadores ha establecido dos límites para la validez del pacto de permanencia: la causa, dado que éste debe estar originado en la capacitación del trabajador y el plazo, que no puede ser, en ningún caso superior a los dos años.

13 Adicionalmente a los límites indicados en el punto anterior, el Tribunal Supremo Español, en la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2000 ha establecido que la capacitación indicada como causa del pacto de permanencia no es la formación ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo, ni tampoco la instrucción sobre el trabajo contratado que la empresa ha de dispensar a los profesionales de nuevo ingreso empleados en prácticas, sino aquella formación singular o cualificada, que suponga un coste especial o extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable. Es decir, la formación que recibe el trabajador y que da lugar al acuerdo debe ser una formación especial que beneficie al empleado en su desarrollo profesional. Monica Pizarro Asociada Estudio Echecopar Consideramos que los límites impuestos por la legislación española y precisados por su jurisprudencia satisfacen la prueba de razonabilidad y proporcionalidad. Así, la restricción temporal que impide que el pacto tenga un plazo superior a dos años resulta proporcional. Sin embargo, creemos que dicho plazo debe estar supeditado a la duración de la capacitación y su costo. No resultaría proporcional que se exija a un trabajador una permanencia en el empleo que exceda ampliamente la duración de la capacitación, salvo que la onerosidad de ésta lo justifique. De otro lado, la exigencia de que el pacto de permanencia se suscriba necesariamente como consecuencia de una capacitación especial pretende cubrir lo relativo a la razonabilidad de la limitación, dado que se considera que ninguna otro motivo justifica una limitación a la libertad del trabajador para decidir para quien trabaja y en qué oportunidad. Habiendo determinado cuándo puede ser celebrado un pacto de permanencia toca analizar, cuáles son las consecuencias de su incumplimiento por parte del trabajador? Debe entenderse que, tratándose de una obligación de hacer, es jurídicamente imposible obligar al trabajador a cumplirlo y continuar trabajando si él no desea hacerlo, ya que se caería en un supuesto de trabajo forzoso. Por lo tanto, la posibilidad del incumplimiento del acuerdo estará siempre latente. En este marco, para resultar una protección adecuada para el empleador, el pacto de permanencia debe incluir el pago de una penalidad por parte del trabajador que decide renunciar al empleo antes del vencimiento del plazo forzoso (la penalidad también puede activarse si el trabajador es despedido por causa justa relacionada con su conducta). El monto de esta penalidad puede ser determinado en función del costo de la capacitación y disminuir progresivamente en la medida que el trabajador vaya cumpliendo con su obligación de permanecer en el empleo. En nuestra opinión, la celebración de pactos de permanencia, como el que estamos analizando, que incluyan penalidades para el trabajador en caso de incumplimiento, resulta más adecuada que conceder a los trabajadores préstamos para estudios cuyo monto se va condonando paulatinamente con el plazo del tiempo. Sostenemos lo anterior debido a que: (i) los préstamos a trabajadores no pueden ser considerados gastos de capacitación y, por ende, no son deducibles para efectos del impuesto a la

14 renta, y (ii) por aplicación de las normas tributarias, el préstamo otorgado generará a favor de la empresa un interés presunto (ficticio) sobre el cual se deberá tributar si se desea evitar una contingencia. Por lo tanto, nuestra recomendación es que, cuando se desee realizar inversiones especiales en la capacitación del personal, se evalúe la posibilidad de suscribir un pacto de permanencia, de tal manera que se logre un justo equilibrio entre los intereses del trabajador y los de la empresa.