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1 Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE ~ ABUSO SEXUAL ~ PORNOGRAFIA ~ MENOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ PRESTACION DE SERVICIO ~ RELACION DE DEPENDENCIA ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD REFLEJA ~ CULPA IN ELIGENDO ~ CULPA IN VIGILANDO ~ RIESGO CREADO ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ TRABAJO DE DIRECCION Y VIGILANCIA Título: Reflexiones en torno a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente Autor: Calvo Costa, Carlos A. Publicado en: RCyS2012-II, 37 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A ~ ~ L., G. B. c. L., R. y otros Sumario: I. Los hechos. II. Acerca de la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. III. Nuestra opinión. I. Los hechos En la sentencia de grado que motiva el presente aporte, se condenó al Sr. N. R. Q. a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados al menor N. G. (representado en el proceso judicial por sus padres), por haber abusado sexualmente de él y haberle suministrado material pornográfico. Asimismo, se hizo extensiva la condena al empleador del accionado, el hotel "E. S.A.", en razón de la responsabilidad consagrada en el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil. El Sr. presidente de "E. S.A." apeló el fallo recurrido, alegando que si bien existía una relación de dependencia que lo vinculaba con el demandado a la fecha de ocurrencia del hecho debatido en las actuaciones, el día del evento no se encontraba realizando tareas para su empleador, sino para terceros, más precisamente para los padres del menor abusado (el accionado N. R. Q. desarrollaba su oficio de carpintero en horas extra laborales, en un espacio físico cedido por su empleador "E. S.A."). En definitiva, el fallo de la Sala A de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha revocado parcialmente el decisorio de primera instancia, ya que si bien ha mantenido la condena respecto del demandado N. R. Q, ha resuelto el rechazo de la demanda respecto de su empleador "E. S.A." por no configurarse los requisitos propios del supuesto de la responsabilidad del principal por los hechos de su dependiente previsto en el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil. Analizaremos, pues, si ha sido correcta o no la decisión de los jueces que han fallado en este caso, por lo cual debemos detenernos en el estudio del instituto de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. II. Acerca de la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente A) Fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente A priori, y como marco previo al análisis del fallo que aquí anotamos, debemos recordar que este supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno se da cuando quien encomienda a otro la realización de una actividad o el ejercicio de una función en interés propio asume el carácter de principal, debiendo reparar los perjuicios que cause el dependiente con motivo de la tarea o función encargada. Ello surge nítidamente de la letra del art CC, primer párrafo, que dispone textualmente: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia (...)". En idéntico sentido, el art. 43 CC (t.o. ley ) dispone que: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos'". Estimamos, por nuestra parte, que en este supuesto de responsabilidad nace en cabeza del principal una responsabilidad refleja o indirecta que se origina cuando alguien debe responder por un hecho ajeno que ha ocasionado un daño a la víctima. Este resulta ser el criterio doctrinario mayoritario que también impera en nuestra jurisprudencia (en contra: Zavala de González (1), Pizarro, Vallespinos (2), entre otros, para quienes la responsabilidad del principal es directa). Nos mueve el convencimiento de que la responsabilidad es indirecta porque existe una relación de encargo entre el principal y el dependiente, y la responsabilidad de aquél se configura solo ante el daño ocasionado mediando un hecho ilícito imputable -subjetiva u objetivamente- a este último. En este mismo sentido, afirma Bueres que basta con que dependiente sea el potencial responsable (3) (nos referiremos a ello más adelante). Se han elaborado varias teorías en torno al fundamento del instituto, lo cual resulta fundamental a la hora de determinar las eximentes de la responsabilidad del principal que redundarán en su posible excusación. Las teorías más importantes que se han elaborado, son las siguientes: 1) Teoría de la culpa "in eligendo" e "in vigilando". La teoría de la culpa "in eligendo", cuya exposición ha sido consagrada por Pothier, atribuye responsabilidad al principal por el hecho del dependiente por no haber Thomson La Ley 1

2 adoptado la debida diligencia esperable al seleccionarlo y designarlo. (4) En el derecho alemán -donde aún predomina esta postura en el BGB ( 831)- la responsabilidad del principal es por culpa propia y directa. (5) De tal modo, se crea una presunción de culpabilidad contra el principal por haber éste utilizado como instrumento suyo a una persona que actuó desacertadamente. Esa mala elección, pues, es lo que provoca que se vea obligado a responder por los daños causados por el dependiente a la víctima. En cambio, en la teoría de la culpa "in vigilando", la atribución de responsabilidad hacia el principal reside en la deficiente vigilancia respecto de la conducta desempeñada por el dependiente, ya que se sostenía que quien brinda instrucciones a otra persona para que realice una actividad determinada en su propio interés, debe vigilar a esta última para que la realice correctamente y no ocasione daños a terceros. También se ha atribuido al principal responsabilidad con fundamento en ambas teorías en conjunto, por haber sido negligente en la elección y vigilancia de su dependiente (6). Para algunos autores, se trata de una presunción iuris tantum, por lo cual el principal excusará su responsabilidad si logra acreditar su ausencia de culpa en la elección de su dependiente (Lafaille). Otros, en cambio, estiman que se trata de una presunción iure et de iure, por lo cual la responsabilidad del principal por el hecho dañoso de su dependiente se torna inexcusable. Esta fue la teoría dominante en el derecho argentino hasta la sanción de la Ley , toda vez que el único modo posible de responsabilizar al principal se basaba en factores de atribución subjetivos (la culpa, en este caso), con la única discrepancia importante en torno a determinar si podría el principal excusarse o no de responder acreditando su ausencia de culpabilidad. Esta teoría merece algunas objeciones por nuestra parte: - La teoría que atribuye culpa in eligendo es insuficiente para juzgar a todas las situaciones posibles, porque pueden existir casos en los cuales el principal no es quien elige a su dependiente, sino que puede no ser libre para ello (vgr. si debe contratar a personas pertenecientes a un sindicato determinado) o bien por haber delegado tal tarea en empresas especializadas de selección de personal, por lo cual no resulta lógico imputarle a él la culpabilidad (defecto de conducta) en la elección de su subordinado. - No nos resulta apropiado tampoco la atribución de responsabilidad al principal con fundamento en la culpa in vigilando, por la sencilla razón que de acuerdo a la realidad de mercado actual y al desarrollo de las empresas, muchas veces el principal debe valerse de personal que se encuentra físicamente fuera de su ámbito de actuación, y por ende, de su control o vigilancia (vgr. choferes). - No estamos de acuerdo en presunciones de culpabilidad iure et de iure o irrefragables, toda vez que si no se permite al presunto responsable probar en contra de dicha presunción, es -en definitiva- porque la culpa no termina siendo el fundamento de su responsabilidad. Creemos y pregonamos, como lo veremos seguidamente, que la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente se funda en factores objetivos de atribución, por lo cual su responsabilidad no es subjetiva. 2) Teoría de la representación o sustitución. Según esta teoría, el dependiente sustituye al principal o bien, lo representa, convirtiéndose aquél -de tal modo- en un instrumento de quien este último se sirve, por lo cual todos los actos del dependiente deben ser reputados como realizados personalmente por el principal. (7) En este sentido se sostiene que el dependiente reviste el carácter de longa manu del principal, es decir, debe entenderse como si al patrón se le hubiese alargado jurídicamente la mano (8), por lo cual debe considerarse que lo actuado por el dependiente es como si lo hubiera realizado el principal por su propia conducta. Estimamos, sin embargo, que se trata de una descripción figurativa, ya que si bien los actos del dependiente se cumplen para el principal, son propios del dependiente, hasta el punto de que su culpa no requiere que el principal también sea culpable. Se critica a esta teoría por dos motivos fundamentalmente: 1) en cuanto a la sustitución, si la culpa del comitente es la misma que la del patrón, no hay hecho ajeno sino propio, y esto no es así, como tampoco tendría razón de ser la acción de regreso del art CC en tal caso; y 2) en cuanto a la representación, en el derecho civil dicha figura sólo es posible para los actos jurídicos, pero no para los actos ilícitos (Pizarro, Vallespinos). (9) 3) Teoría de la obligación legal de garantía. Según esta postura, formulada inicialmente en Francia a través de Boris Starck (quien elaboró una teoría general de la garantía) (10), la que resulta ser mayoritaria en el derecho argentino (sostenida por: Trigo Represas (11), Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci (12), Agoglia, Meza, Boragina (13), Vázquez Ferreyra (14), entre otros), el principal se constituye en garante de las conductas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones, brindando de tal modo una eficaz protección hacia la víctima ante la posible insolvencia del autor directo del daño. De tal modo, se prescinde de toda idea de culpabilidad del principal y éste es llamado a responder entonces frente a la víctima en razón de un factor objetivo de atribución de responsabilidad: la garantía. La responsabilidad del principal, así concebida, por tratarse de una responsabilidad indirecta o refleja, solo será operativa en caso de que previamente se logre probar la responsabilidad de su dependiente. A esta teoría se le critica el adolecer de fundamento, ya que no se explica el motivo por el cual la ley ha instituido tal garantía, es decir, el hecho por el cual el principal es -o debe sergarante de los hechos de sus subordinados. (15) Estimamos por nuestra parte que dicho fundamento reside en el riesgo creado que provoca el valerse de subordinados para llevar a cabo cualquier tipo de actividad. 4) Teoría del riesgo creado. Por nuestra parte, sin descartar la validez de la teoría de la garantía como fundamento de este supuesto de responsabilidad civil, estimamos que resulta más acorde a la realidad del derecho argentino fundar el deber de responder del principal por el hecho de su dependiente en el riesgo creado, Thomson La Ley 2

3 ya que quien utiliza dependientes para llevar a cabo determinadas actividades en su propio interés, debe asumir el riesgo de los eventuales daños que la conducta de éstos pueden ocasionar a terceros, en el ejercicio o en ocasión de la función encomendada por el principal. Esta postura, en la cual nos enrolamos, ha sido esbozada en nuestro derecho por BORDA y luego continuada y profundizada por Bueres -para quien la responsabilidad del principal es indirecta- (16), Zavala de González (17), Pizarro y Vallespinos (18) -para quienes la responsabilidad del principal es directa-, entre los autores más notorios y calificados. Esto está íntimamente relacionado con la cuestión de las actividades riesgosas, y está también conectado con el peligro que se crea al ampliar una determinada actividad a través de otros sujetos a quienes se encomienda la realización de una tarea o función determinada, puesto que de tal modo se expande la esfera de acción y crecen indefinidamente las posibilidades de ocurrencia de daños. Debemos ser claros que aquí el riesgo creado debe ser aprehendido en su concepción más amplia, puesto que el ámbito de riesgo que se encuentra ínsito en la actividad del dependiente no difiere del previsto por el art CC, 2do. párrafo para los supuestos de daños que provienen del riesgo de las cosas; esta concepción laxa y extensa, nos permite, pues, aplicar dicha norma a las actividades riesgosas como la que nos ocupa en este instituto (Pizarro, Vallespinos). (19) Estimamos que aquí el factor de imputación se configura en razón del riesgo de la actividad desplegada por el principal a través de la relación de encargo con el dependiente, la que queda comprendida -según nuestro parecer- dentro del riesgo de actividad. B) Presupuestos de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente Si bien el texto legal del art CC, primer párrafo, nada dice al respecto, tanto la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar que para que se configure esta responsabilidad deben reunirse tres requisitos ineludibles: - Una relación de dependencia funcional entre el principal y el autor material del daño. - La vinculación causal entre el hecho dañoso y la función desarrollada por el dependiente, es decir, que el daño haya sido cometido en ejercicio o con ocasión de la función encomendada. - La existencia de un daño injustamente causado a la víctima por el dependiente. Analizaremos cada uno de ellos. B.1) Relación de dependencia La dependencia constituye la razón fundamental por la cual el principal es llamado a responder por el hecho dañoso, dado que éste se produce -según nuestro parecer- en razón del riesgo creado que nace con motivo de una actividad desplegada por otra persona en interés de aquél. No es necesario que exista una verdadera "dependencia laboral", es decir, en el sentido de que quien ocasione el daño deba ser necesariamente un empleado registrado ante las autoridades laborales y que figure como tal en los libros del principal. Por el contrario, a los fines de este supuesto de responsabilidad, bastará para tener por configurada la relación de dependencia que el principal posea un poder de control y de impartir órdenes con respecto a su subordinado, y que posea un poder de supervisión sobre los métodos y medios del agente. (20) De tal modo, apreciamos que la relación de dependencia exigida debe ser apreciada de forma laxa y con un criterio flexible, dado que lo fundamental reside en la conducta que desempeña un sujeto en interés o por cuenta y orden de otro. Un calificado sector doctrinario manifiesta que basta para tener por configurado el requisito de la dependencia, con que exista la posibilidad potencial o virtual del principal de dar las órdenes o instrucciones al autorizado, sin que sea determinante que éste las ejercite o no. Y, como contrapartida, debe existir un cierto deber de obediencia del dependiente a ese poder de autoridad que posee el principal (Kemelmajer de Carlucci (21), Bueres (22), Llambías, Trigo Represas, Agoglia, Boragina, Meza (23), Pizarro, Vallespinos (24), entre otros). Otra parte de la doctrina, no menos prestigiosa por cierto, afirma que la dependencia civil no reside en la idea de subordinación del dependiente respecto del poder de mando del principal, sino más bien en el hecho de actuar por cuenta de otro dentro de su esfera de control (Lorenzetti), lo que determina el poder de injerencia del principal sobre el agente que ocasiona el daño. Lo importante, según nuestro parecer, es la nota de subordinación que debe existir entre el agente que comete el daño con respecto al principal, en el sentido que éste último tiene la posibilidad de dirigir la actividad de aquél (o, al menos, el poder para hacerlo). Estimamos que esta noción de dependencia debe reunir ciertos recaudos para su configuración: a) debe existir una autorización expresa o tácita emanada del principal para que el agente actúe en su interés; b) debe haber un poder del principal de impartir órdenes a quien actúa en su interés (sea ese poder efectivo o virtual); c) debe existir el poder del principal acerca de la posibilidad de dirigir la actividad del dependiente. Con esta postura amplia, queda superada en el derecho argentino la tesis restringida en materia de dependencia de la que hablaban los juristas franceses, quienes entendían que dicha noción suponía la existencia de un contrato de locación de servicios entre principal y dependiente, por lo cual el principal solo respondía de los daños causados por quienes habían sido libremente elegidos y vigilados. Actualmente esto no es así, adoptándose en nuestro derecho -como hemos apreciado- una concepción de dependencia bastante más amplia y flexible. Thomson La Ley 3

4 Reiteramos, so riesgo de fatigar al lector, que resulta fundamental que la actuación que despliega el agente debe ser en interés de quien ejerce la autoridad de mando sobre él, aún cuando dicho interés pueda ser compartido con el dependiente o con un tercero. En definitiva, no se requiere que se trate de una dependencia estable, por lo cual basta puede tratarse de una dependencia ocasional, esporádica e inclusive, gratuita. Es más, la índole del interés del principal no se reduce a lo económico, sino que también puede ser de cualquier otra naturaleza (vgr. deportiva o cultural). Estimamos por nuestra parte que también constituyen supuestos de dependencia en cuanto a este supuesto de responsabilidad: a) la subdependencia (los hechos dañosos del dependiente del dependiente también comprometen la responsabilidad del principal); b) la dependencia alternativa (si el dependiente realiza actividades o tareas en interés de varias personas, solo responderá el principal en cuyo interés se estaba realizando la actividad al momento de ocurrir el daño -ej. una persona que realiza trámites para dos patrones diferentes, uno en horas de la mañana y otro en horas de la tarde-); y c) la dependencia aparente (si una persona realiza una actividad bajo la apariencia de estar bajo la dependencia de otra, debe considerarse que existe subordinación si existe consentimiento expreso o tácito para que ejercite la tarea de tal modo -vgr. el personal de vigilancia de un edificio puede comprometer la responsabilidad del consorcio de propietarios en donde se ejerce la custodia, si comete un daño a un tercero-). Se considera irrelevante para la configuración de la dependencia civil: a) si el dependiente o comitente es una persona física o jurídica; b) si media relación contractual entre el principal y el dependiente; c) que el principal tenga la facultad de elección del dependiente, o que el subordinado posea una profesión o competencia técnica que aquel no domine; o, d) que el principal sea el propietario o el guardián de las cosas que utiliza el dependiente (Pizarro, Vallespinos). (25) B.2) Daño cometido en ejercicio o con ocasión de la función encomendada a) Ninguna duda cabe que el agente que ha ocasionado el daño debe haber obrado en razón de la función encomendada por el principal para que comprometa la responsabilidad de este último. Cuando nos referimos a la necesidad de haber obrado en razón de la función encomendada queremos manifestar con ello que debe existir un nexo adecuado de causalidad entre el daño que ha ocasionado el dependiente y la función que éste estaba desempeñando al momento de su ocurrencia; ello así, puesto que el principal será llamado a responder solo cuando exista congruencia entre el acto encomendado al dependiente y el daño, es decir, cuando el daño sea cometido con motivo de la función encomendada. La cuestión en torno al ejercicio de la función encomendada ha motivado por parte de la doctrina una serie de debates, ya que no ha sido pacífico el tema respecto a determinar cuáles deben ser los límites de dicha función encomendada. Ya ha quedado superada la doctrina de mediados del siglo pasado que sostenía que el principal solo era llamado a responder por los daños que ocasionaba el dependiente únicamente en ejercicio de la función encomendada, cuando dicha actividad desempeñada por el subordinado había sido regular y acorde a las directivas impartidas por el principal. Por el contrario, actualmente, nadie hesita ni en la doctrina ni en la jurisprudencia en considerar incluidos en la responsabilidad del principal a aquellos daños que ocasione su dependiente aún ante el mal ejercicio de la función encomendada, o frente al abuso de ella o bien, ante el ejercicio aparente de la misma. Se considera que existe mal ejercicio de la función encomendada cuando ésta es realizada de manera indebida, con torpeza o de modo irregular por parte del dependiente, ya sea por contrariar las órdenes o instrucciones recibidas del principal, o bien con medios inadecuados (vgr. el cobrador de una empresa que decide amenazar o golpear a un deudor de su empleador para poder cobrarle). También alcanzan la responsabilidad del principal los daños que ocasione su dependiente abusando de la función encomendada, lo que ocurre cuando éste extralimita la función encomendada, excediéndose en la realización una tarea que no le competía aún cuando presumiblemente estuviera prevista en el encargo (vgr. el chofer de una línea de colectivo que decide dolosamente -y sin causa que lo justifique- cambiar la ruta del recorrido encomendado por su patrón, y ocasiona un daño cuando está fuera del trayecto indicado por su principal). Asimismo, compromete inclusive la responsabilidad del principal cuando el daño del dependiente haya sido ocasionado en aparente ejercicio de la función encomendada, toda vez que cabe hacerle extensiva la responsabilidad a éste en razón de que ha sido él quien ha contribuido a crear dicha apariencia (vgr. el empleado que utiliza el auto de la empresa en la cual trabaja fuera del horario de trabajo y en su propio interés, y ocasiona un daño en tales circunstancias). La razón de ser de incluir esa apariencia en la responsabilidad del principal se debe a que -de otro modo- la víctima del daño encontrará múltiples dificultades para poder probar la extensión de las funciones del principal hacia el dependiente que ocasionó el daño, convirtiéndose tal extremo probatorio, de tal modo, en una prueba diabólica. b) La mayoritaria doctrina moderna, por su parte, en una posición que también sostenemos y que se Thomson La Ley 4

5 emparenta en un todo con el factor de atribución riesgo creado que pregonamos respecto de este supuesto de responsabilidad, extiende el deber de responder del principal a aquellos supuestos en los cuales el hecho dañoso de su dependiente haya ocurrido también cuando éste se encontraba "en ocasión" de la función encomendada. Esta postura halla apoyo normativo en el art. 43 CC en cuanto responsabiliza a la persona jurídica por los daños que causen quienes la dirijan o administren, "en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Esta norma, que se aplica indistintamente a los actos ilícitos causados por representantes de la persona jurídica, como así también a los que llevan éstos a cabo para la empresa de modo subordinado, ha provocado en la doctrina dos corrientes interpretativas: 1) Para algunos, en forma minoritaria, basta para que exista ocasión que se trate de un hecho dañoso de un administrador o director de una persona jurídica. De tal modo, la función del dependiente pasaría a ser la condición imprescindible del daño, aunque ello no tenga relevancia causal con el daño cometido. Esta postura fue criticada por resultar injusto e inconveniente extender la responsabilidad del principal a todo lo que haga el dependiente fuera del ámbito de la función que desempeña en interés del principal (vgr. no parece lógico que deba responsabilizarse a una sociedad anónima porque su presidente haya cometido un asesinato luego de una discusión al salir ebrio de una fiesta un domingo a la madrugada). 2) Otro sector doctrinario mayoritario, en cambio, ha adoptado un criterio más lógico y razonable, al manifestar que solo quedan comprendidos los daños ocasionados con ocasión de la función encomendada, comprensivos estos también de aquellos actos ajenos o extraños a la función pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y por mediar esas funciones. (26) 3) También se ha dicho al respecto que el daño es causado con ocasión de la función cuando ésta le ha dado una mera oportunidad al hecho dañoso, permitiendo de tal modo su realización que de otro modo no hubiera podido concretarse; así, la función le brinda únicamente la oportunidad al hecho dañoso, facilitándolo. (27) Por nuestra parte, estimamos que solo deberá responder el principal por el daño ocasionado por su dependiente cuando el daño esté en relación adecuada con la función encomendada. Ello, claro está, debe surgir de un juicio de previsibilidad que los jueces deben realizar en abstracto y ex post facto, apreciando con criterios de razonabilidad y de equidad si los daños han sido cometidos en ocasión de las funciones. B.3) Causación de un daño injusto por el dependiente Resulta además necesario para que se configure la responsabilidad del principal, que el dependiente haya ocasionado un daño injusto a la víctima y que éste sea resarcible. Es decir, estimamos menester que el dependiente haya cometido un acto ilícito imputable a su dolo o a su culpa (cfr. art CC) o a cualquier factor de imputación objetivo -vgr. si el dependiente es autor inmediato del perjuicio y además dueño o guardián de una cosa-, aunque más no sea de modo potencial (28), es decir, que pueda ser estimado responsable aun cuando no haya sido declarado tal en el caso en concreto (vgr. es potencialmente responsable un inimputable que no puede ser efectivamente declarado como tal atento a su falta de discernimiento, o, como también, aquellos privados accidentalmente de la razón). Es decir, resulta menester que el dependiente vea comprometida su responsabilidad para que se torne operativa la del principal, ya que a partir de que el hecho daño pueda ser atribuido a aquél, la responsabilidad se extenderá o proyectará hacia el principal. No obstante ello, es importante destacar que la responsabilidad del principal también se tornará operativa aún en el supuesto de que el dependiente que ha ocasionado el daño no haya podido ser identificado o individualizado, pero que no exista duda respecto a que pertenece al ámbito de dependencia del principal o al grupo de dependientes de éste. En tal caso, estaremos también ante un supuesto de un dependiente potencialmente responsable -como afirma Bueres- pudiendo dar lugar a la aplicación de responsabilidad colectiva de los dependientes, en los términos del art CC. Por último, es de destacar que no es necesario que el hecho del dependiente sea la causa exclusiva del daño, sino que basta con que haya participación concausal de éste en su ocurrencia. Ello así, puesto que puede ocurrir que junto al dependiente hayan participado en la comisión del daño otras personas que ninguna relación jurídica las liga con el principal, o bien que la propia víctima haya parcialmente contribuido con su conducta a la ocurrencia del daño que ha sufrido (arg. art CC). En razón de ello, el principal será llamado a responder sólo por el daño que pueda ser atribuido causalmente a su dependiente pero no por el que deba asumir la propia víctima a raíz de su conducta o por el quepa imputar a terceras personas ajenas al ámbito de dependencia. III. Nuestra opinión De regreso en el análisis del fallo que anotamos, debemos destacar que nos resulta totalmente acertada la decisión del Tribunal en cuanto rechaza la acción judicial contra el hotel "E. S.A." (empleador del accionado N. R. Q.). Ello así, puesto que aun cuando ha quedado demostrado en las actuaciones que el hecho ocurrió en las instalaciones del hotel y que el demandado N. R. Q. se encontraba en relación de dependencia con aquél (laboraba como vigilador nocturno), se ha probado que no se hallaba en ejercicio u ocasión de la función Thomson La Ley 5

6 encomendada por el principal al momento de ocasionar el daño al menor. Surge del texto del fallo que, además, el Sr. N. R. Q. detentaba el uso y goce gratuito de un espacio cedido por su empleador para que, fuera del horario laboral con él comprometido, pudiera realizar otros trabajos particulares vinculantes a su oficio de carpintero. Es más, esto está fuera de discusión en el fallo en análisis, toda vez que ha sido reconocido por los propios actores (padres del menor abusado) que el demandado N. R. Q. estaba realizando trabajos de carpintería en favor de los accionantes en una confitería que estos tenían y que funcionaba en el hotel mencionado (reconocen los testigos declarantes en la causa penal que estaba trabajando en la ampliación de la barra de dicha confitería que funcionaba en el primer subsuelo del hotel). Por ello, aun cuando el lamentable hecho ha ocurrido en las instalaciones del hotel "E. S. A." demandado, también es cierto que el hecho que ocasionó el daño al menor (suministro de material pornográfico y abuso sexual) no guarda relación adecuada -a tenor de las tres posturas que hemos analizado precedentemente- con el ejercicio de la función encomendada por el empleador, consistente en la vigilancia nocturna, ni mucho menos fue cometido en ocasión de ella. Coincidimos, pues, con el Tribunal en cuanto afirma que no todo daño causado por el dependiente compromete la responsabilidad del principal, a la luz de todo lo que hemos analizado en este comentario. Por ello es claro que el hecho ilícito cometido por el accionado N. R. Q. no ha sido ni motivado ni propiciado en el ejercicio u ocasión de la función encomendada, sino en un acto delictivo, que resulta ser totalmente ajeno a la actividad laboral indicada por su empleador, lo cual es determinante para excluir el deber de responder del principal. (1) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p (2) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, T. 4, p (3) BUERES, Alberto J., "El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", en "Revista de Derecho de Daños", , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 24. (4) POTHIER, Robert J., "Tratado de las Obligaciones", Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, ps. 73 y ss. (5) Véase el profundo análisis que se realiza en LARENZ, Karl, "Derecho de Obligaciones", trad. de Jaime Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, T. II, ps. 608 y ss. (6) LLAMBIAS, Jorge, "Código Civil anotado: Doctrina. Jurisprudencia", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, Volumen 2B, p. 454; COLOMBO, Leonardo, "Culpa aquiliana (cuasi delitos)", La Ley Buenos Aires, (7) TOULLIER, Carlos, "Le Droit Civil Français suivant l"ordre du Code", J. Renouard et cie, Paris, 5me. ed., 1839, ps. 233 y ss.; CHIRONI, G., "La culpa en el Derecho Civil moderno", trad. de A. Posada, Ed. Reus, Madrid, 1978, T. I, ps. 375 y ss. (8) ORGAZ, Alfredo, "Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno", Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, TEA (Tipográfica Editora Argentina), 1948, p (9) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", ob. cit., T. 4, p (10) STARCK, Boris, "Droit Civil. Obligations. I. Responsabilité délictuelle", Litec, París, 1988, Nro. 57 y ss., ps. 38 y ss. Cabe aclarar, sin embargo, que para este autor francés se trata de un supuesto de responsabilidad directa del principal y no indirecta. (11) TRIGO REPRESAS, Félix A., "La dependencia en los ámbitos contractual y extracontractual. Similitudes y diferencias. Los profesionales y la dependencia. Médicos de hospitales y de sanatorios", en "Revista de Derecho de Daños", , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 31. (12) Véase el profundo análisis que realiza esta autora en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Daños causados por los dependientes. Modernas tendencias jurisprudenciales", Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 15 y ss. (13) AGOGLIA, María BORAGINA, Juan C. MEZA, Jorge, "La empresa moderna y la responsabilidad contractual por hecho ajeno", JA, 1997-I-657. (14) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Comentario al art. 1113" en BUERES, Alberto J. (dir) Thomson La Ley 6

7 HIGHTON, Elena (coord.), "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", 2da. reimpresión, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, T. 3 A, p (15) LLAMBIAS, Jorge, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982, T. IV-A, Nro. 2458, ps. 262 a 264. (16) Véase el profundo análisis realizado por este autor en BUERES, Alberto J., "El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", en "Revista de Derecho de Daños", , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 7 a 46. (17) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones en el Derecho de Daños", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 4, ps. 391 y ss. (18) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", ob. cit., T. 4, p. 450 y ss. (19) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", ob. cit., T. 4, ps. 450 y 451. (20) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", Abaco, Buenos Aires, 1980, ps. 76 y ss. (21) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Daños causados por los dependientes. Modernas tendencias jurisprudenciales", ob. cit., p. 64. (22) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, T. 1, p (23) AGOGLIA, María BORAGINA, Juan C. MEZA, Jorge, "Responsabilidad por hecho ajeno", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 44. (24) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", ob. cit., T. 4, p (25) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", ob. cit., T. 4, ps. 464 y 465. (26) TRIGO REPRESAS, Félix LOPEZ MESA, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley Buenos Aires, 2004-II-74 y 75. (27) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Daños causados por los dependientes. Modernas tendencias jurisprudenciales", ob. cit., ps. 184 y ss. (28) BUERES, Alberto J., "El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", en "Revista de Derecho de Daños", , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 24. Thomson La Ley 7