1. Momento de la disolución del régimen de comunidad por muerte de uno de los cónyuges

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1 Voces: PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ SUCESION ~ CONYUGE SUPERSTITE ~ MUERTE DEL CONYUGE ~ DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ CAPACIDAD PARA SUCEDER ~ HEREDERO FORZOSO ~ FECUNDACION POST MORTEN ~ IMPLANTE EMBRIONARIO ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ HEREDERO ~ DESHEREDACION ~ RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO ~ ACEPTACION DE HERENCIA ~ RENUNCIA A LA HERENCIA ~ FORMA DE LA CESION ~ CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS ~ TRANSMISION DE BIENES A TITULO GRATUITO ~ VOCACION HEREDITARIA ~ COMPETENCIA ~ PRUEBA ~ TESTAMENTO ~ TESTAMENTO OLOGRAFO ~ HEREDERO TESTAMENTARIO ~ ALBACEA ~ FORMA DEL TESTAMENTO ~ PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO ~ SUCESION TESTAMENTARIA ~ ADMINISTRADOR DE LA SUCESION ~ ADMINISTRADOR DE BIENES ~ DESIGNACION DEL ALBACEA ~ INVENTARIO ~ INSTITUCION DE HEREDERO ~ DIVISION DE HERENCIA ~ ACERVO HEREDITARIO ~ CONCURRENCIA DE HEREDEROS ~ COLACION ~ FRUTOS ~ INTERESES ~ LEGADO ~ LEGATARIO ~ ACREEDOR DEL CAUSANTE ~ DERECHOS DEL ACREEDOR ~ OBLIGACIONES DEL LEGATARIO ~ PARTICION DE HERENCIA ~ OPONIBILIDAD ~ PARTICION DE BIENES ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ LEGITIMACION ~ FACULTADES DEL LEGATARIO ~ PRETERICION DE HEREDERO FORZOSO ~ HIJUELA ~ REDUCCION DE HERENCIA ~ PERITO PARTIDOR ~ ACCION DE REDUCCION ~ ACCION REVOCATORIA ~ FECHA DEL INSTRUMENTO ~ FIDEICOMISO TESTAMENTARIO ~ IDENTIFICACION PERSONAL ~ REVOCACION DEL TESTAMENTO ~ OBLIGACIONES DEL HEREDERO ~ DERECHOS DEL HEREDERO ~ HERENCIA VACANTE ~ DONACION INOFICIOSA Título: Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria Autores: Ferrer, Francisco Córdoba, Marcos M. Natale, Roberto M. Publicado en: DFyP 2012 (octubre), 01/10/2012, 127 Sumario: 1. Momento de la disolución del régimen de comunidad por muerte de uno de los cónyuges. 2. Personas que pueden suceder: embrión concebido en probeta a la muerte del progenitor y concebidos con posterioridad por la técnica de fecundación post mortem. 3. Debe mantenerse la desheredación. 4. Responsabilidad de los herederos pro viribus o cum viribus? 5. Actos que implican aceptación de la herencia. 6. Depósito de rentas de la herencia. 7. Forma de la renuncia a la herencia. 8. Forma de la cesión de herencia. 9. La cesión de herencia no comprende el título de heredero. 10. Competencia sucesoria. 11. Prueba de la autenticidad del testamento ológrafo. 12. Cómputo de la mayoría para designar administrador de la herencia. 13. El albacea como administrador. 14. Pluralidad de administradores. 15. Acuerdo unánime de herederos presentes y capaces para disponer de bienes hereditarios. 16. Forma de la cuenta final del administrador. 17. Régimen de frutos e intereses en la acción de colación (art. 2394). 18. Derecho de los acreedores y legatarios de la sucesión a oponerse a la ejecución de la partición. 19. Los legatarios particulares carecen de legitimación para pedir la partición. 20. El perito partidor debe ser un abogado. 21. Partición con saldos. 22. Improcedencia de poner límites a los saldos en las hijuelas. 23. Perecimiento de lo donado en materia de reducción (art. 2455). 24. Preterición de heredero forzoso. Acciones de complemento y de reducción: inapropiada regulación legal diferenciada. 25. Efecto reipersecutorio de la acción de reducción. 26. Improcedente ineficacia de la acción de reducción. 27. Transmisión de bienes a legitimarios. 28. Ley que rige el contenido del testamento. 29. Ley que rige la forma del testamento. 30. Fecha incompleta o falta de fecha en el testamento ológrafo: art Fideicomiso testamentario. 32. Caso de duda sobre la identidad de la persona instituida. 33. Modalidades en las disposiciones testamentarias: arts y Revocación del testamento por otro posterior: art El testador debe conferir facultades al albacea con arreglo a las leyes. 36. Facultades de herederos y legatarios. 37. Inexistencia de herederos. Abstract: El cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el causante, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento, menos las deudas, a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida. Y es en esta oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el heredero forzoso determinar si su porción legítima ha sido o no violada por el acto liberal de su causante; y si comprueba la lesión, entonces recién podrá ejercer la acción protectora, que es la de reducción. La lectura del texto del proyecto de Código Civil y Comercial presentado a fines de marzo del corriente año por la señora Presidenta, nos ha suscitado una serie de reflexiones y observaciones en lo que respecta a la regulación del derecho de sucesiones que damos a conocer como un modesto aporte animados por la intención de suscitar la atención y el debate, que consideramos necesario para contribuir a la concordancia de las normas proyectadas con los postulados de la doctrina judicial y autoral predominantes en nuestro país y con los mayoritarios sentimientos, valoraciones y costumbres de nuestra sociedad, que en muchos aspectos el Anteproyecto ha dejado de lado. Thomson La Ley 1

2 1. Momento de la disolución del régimen de comunidad por muerte de uno de los cónyuges Art "Muerte real y presunta. En caso de muerte de uno de los cónyuges, la comunidad se extingue el día del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de la comunidad". El precepto se refiere al régimen de comunidad de ganancias, equivalente al régimen de la sociedad conyugal vigente, y establece que la extinción del régimen se produciría el día de la muerte de uno de los cónyuges. No obstante, de acuerdo a los arts y 2280 la muerte causa la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia, o sea la sola presencia del hecho mismo del fallecimiento causa la apertura de la sucesión. (1) Este último principio sucesorio es el tradicional, según el cual la transmisión hereditaria se produce en el mismo instante de la muerte del causante, consagrado por Vélez Sársfield en sus arts y su nota, y Para clarificar la diferencia tenemos que, con la solución del art. 476 del proyecto podría ocurrir lo siguiente: fallece un cónyuge a las 4 hs. del día 22 de abril, y ese mismo día a las 12 hs. le comunican al supérstite que ganó la lotería. Si la disolución se produce en el día del deceso, ese premio será ganancial (art. 465, inc. b), del proyecto) y lo deberá repartir por mitades con los otros herederos; si la disolución se produce al momento de la muerte, será propio del supérstite. La injusticia de la primera solución nos parece evidente. Además, es incoherente, porque si el régimen de comunidad se disuelve por el fallecimiento de uno de los cónyuges, lo más lógico es que los efectos jurídicos de tal hecho se deban regir por el derecho sucesorio. Por lo tanto, consideramos que la discordancia anotada se debería resolver haciendo prevalecer los principios sucesorios (2), por lo cual se debería modificar el art. 476 en el sentido de establecer que la extinción del régimen de comunidad se producirá en el instante de la muerte de uno de los consortes, compaginando así esta norma con la regla sucesoria de los arts y Personas que pueden suceder: embrión concebido en probeta a la muerte del progenitor y concebidos con posterioridad por la técnica de fecundación post mortem Art. 2279: "Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 563". Art. 563: "Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) La concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso". El inc. a) del art. 563 refiere al documento que instrumenta el consentimiento informado previo a la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, que debe ser protocolizado por escribano público, previsto en el art Estas normas nos merecen las siguientes reflexiones críticas: a) Transferencia a la mujer del embrión in vitro, después del fallecimiento del padre El caso previsto en el inc. a) del art. 563 refiere al supuesto en que el proyecto procreativo ha sido llevado a Thomson La Ley 2

3 cabo conjuntamente por ambos cónyuges o integrantes de una pareja heterosexual de hecho, viviendo ambos, mediante la técnica de la fecundación in vitro: han aportado sus gametos, se produjo la fecundación extrauterina del óvulo y el embrión se ha formado en probeta, pero fallece el hombre antes de la transferencia al útero materno. Es lícito efectuar esa transferencia a petición de la mujer después del fallecimiento de su esposo o compañero, que no ha dejado el documento o el testamento donde debía haber autorizado esa transferencia? Y en el supuesto de realizarse con éxito el implante tendrá filiación paterna y vocación sucesoria el hijo que nazca respecto de su progenitor? El proyecto del Código Civil y Comercial que comentamos se aparta de las conclusiones de las modernas ciencias biológicas en el sentido de que el embrión concebido en probeta es una persona humana en formación, y establece en el art. 19 que la existencia de la misma comienza recién con la concepción en el seno materno, y que en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida se inicia con la implantación del embrión en la mujer, con lo cual desconoce la condición humana del embrión concebido en probeta. La doctrina establecida en el proyecto conduce a que si el marido o conviviente fallecido no autorizó antes la transferencia del embrión al útero de la mujer, al suscribir el consentimiento informado o en un testamento, la transferencia no se podrá efectuar, y si la mujer no obstante la concreta, el hijo que nazca no tendría filiación paterna ni capacidad para heredar. La solución no nos parece justa ni conforme con la doctrina jurídica y jurisprudencia ampliamente mayoritarias de nuestro país. Con la técnica actual de la fecundación in vitro, se posibilita que la concepción de la persona se pueda producir en el útero de la mujer o in vitro, en una probeta de laboratorio. La doctrina jurídica predominante, como dijimos, considera que tratándose del mismo ser, solo que ubicado en dos sitios distintos, no se aprecian razones para diferenciar el tratamiento jurídico del embrión alojado en el útero y del embrión en una vasija de cristal, por lo cual ambos deberían regirse por el mismo estatuto legal, y gozar de los mismos derechos, personalísimos y patrimoniales (derecho a nacer, a la vida, a la dignidad, a la identidad, a la igualdad, a la filiación paterna, a heredar y a recibir liberalidades). (3) En consecuencia, de producirse el fallecimiento del marido o compañero, creemos que la madre tiene derecho a obtener la implantación sin necesidad de que el causante haya dejado autorización escrita, pues el proyecto parental fue llevado a cabo en vida de los dos integrantes de la pareja y con la conformidad de los mismos, estando ya el embrión concebido al momento de fallecer su progenitor, por lo que ya juega su derecho a la vida, es decir, a continuar el curso de su desarrollo y a nacer. Y si nace con vida, tendrá filiación paterna (art. 570) y heredará a su padre, siempre que sea implantado dentro del año del fallecimiento (art. 563 inc. b). En España la nueva ley sobre técnicas de reproducción humana asistida n 14 de 2006, en su art. 9º, contempla esta cuestión y razonablemente establece que se presume el consentimiento del marido o del conviviente, cuando con anterioridad a su fallecimiento ya se hubiesen constituido los preembriones destinado a su transferencia a la esposa o compañera, quien por consiguiente podrá proceder a la implantación de los mismos. Con anterioridad, ante el vacío legislativo, la doctrina ya consideraba que la viuda dentro de ese plazo podía utilizar los embriones para su implante, si habían sido obtenidos in vitro y crioconservados en vida del marido. (4) De acuerdo al art del Código Civil catalán tienen capacidad para heredar los que están concebidos al momento de apertura de la sucesión, y se considera concebido al embrión crioconservado. (5) Igualmente la ley británica. La ley italiana sobre procreación asistida de febrero de 2004 no ha contemplado explícitamente este supuesto. No obstante, podemos citar un precedente judicial, en el cual, acertadamente a nuestro criterio, el Tribunal de Palermo (Italia) dispuso la transferencia de los embriones a la viuda que reclamaba el implante, en fallo del 8/1/1999, reconociendo el derecho a la vida del nasciturus y la necesidad de proteger también la integridad psicofísica de la madre, en virtud de lo cual ordenó al centro médico proceder al implante. La doctrina jurídica italiana aprobó esta solución, reconociendo la filiación legítima del hijo y su capacidad para heredar. (6) En conclusión: estando concebido el embrión en probeta como consecuencia de un proyecto de procreación llevado a cabo con el consentimiento informado de ambos progenitores, en caso de fallecimiento del hombre, su Thomson La Ley 3

4 esposa o conviviente supérstite podrá seguir adelante con el proceso y realizar la transferencia e implantación del embrión, presumiéndose el consentimiento del hombre para la transferencia post mortem. Y si el concebido nace con vida, tendrá filiación paterna y capacidad para heredar a su padre. Otra cuestión se plantea si llega a fallecer la madre antes de la transferencia. El proyecto debería preverlo. Ante la ausencia de reglamentación al respecto, el padre tendría varias opciones: a) Si quiere conservar el hijo para sí, podría recurrir a una madre sustituta que lleve adelante el embarazo y parto. Ahora bien, esta solución plantea una duda: a quién tendrá por madre el hijo así nacido: a la mujer que aportó el material genético (la mujer prefallida) o la mujer que llevó adelante el embarazo y parto? De acuerdo al proyecto y a la eficacia que le ha otorgado a la voluntad procreacional, tendría por madre a la mujer usuaria de las técnicas de reproducción humana asistida que prestó su consentimiento previo, informado y libre (arts. 561 y 562), pero falleció luego de formarse el embrión. Esta eficacia de la voluntad procreacional creemos que no podría impedir el eventual conflicto si la madre sustituta se niega a entregar el hijo a su padre comitente, invocando el principio de que la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 565), ya que este supuesto no está previsto expresamente. b) Podrá autorizar a la clínica a que entregue el embrión en adopción prenatal a una pareja que tenga interés en procrearlo, tampoco legislada en este momento, no obstante los numerosos precedentes de la legislación comparada que al parecer no se han tenido en cuenta. Y, c) Autorizar el uso del embrión para la investigación, o disponer su destrucción, solución jurídica y éticamente negativa esta última, pero ante el silencio de la ley es factible, en razón de lo dispuesto por el ya citado art. 19 del proyecto que no considera persona humana al embrión extrauterino. b) Fecundación post mortem Esta técnica de procreación asistida es, sin duda, de las más cuestionadas porque contempla exclusivamente el interés de los adultos en tener descendencia. Se practica con semen congelado del marido o conviviente prefallecido que previamente entregó sus células germinales a un banco de gametos. Generalmente ocurre antes de un tratamiento terapéutico que la ocasiona la pérdida de la capacidad procreativa. Posteriormente fallece y la viuda o conviviente supérstite reclama la entrega del semen para hacerse fecundar. La técnica post mortem es predominantemente descalificada en la doctrina comparada, por el motivo de que se crea un niño programado huérfano de antemano, imponiéndole un padre de ultratumba, lo cual constituye una aplicación desviada de la finalidad propia de las técnicas y además tiende a satisfacer un deseo egoísta: del hombre que se quiere perpetuar, o de la mujer que quiere revivir la imagen del marido o compañero desaparecido, y todo en perjuicio del interés del nacido de esta manipulación, por lo cual se considera que no resulta éticamente aceptable. (7) En la legislación europea Gran Bretaña, España, Cataluña y Grecia la admiten, pero exigen el consentimiento expreso del hombre fallecido, manifestado por escrito. No obstante, la legislación inglesa, para evitar posibles consecuencias psicológicas perjudiciales tanto para el hijo como para la madre y la necesidad de evitar conflictos patrimoniales sucesorios que se pueden suscitar años después de la muerte del padre, priva de todo efecto jurídico a esta técnica: el hijo nacido será extramatrimonial de la mujer y no tendrá vínculo de filiación ni vocación sucesoria con respecto al hombre fallecido del cual provino el semen fecundante (art de la ley de 1999, Human Fertilization Act). Posteriormente la Human Fertilisation and Embriology (Deceased Fathers) Act de 2003, permite que el hijo pueda registrarse en el Registro Civil como hijo del padre fallecido, pero fuera de tal registración no tendrá efecto jurídico alguno. La ley española 35/88 exige autorización escrita del hombre (escritura pública o testamento) y la mujer se debe fecundar dentro de los seis meses de fallecido aquel, y al contrario del derecho inglés, le acuerda al hijo vínculo filial y derecho sucesorio en relación al causante (art. 9º, inc. 2). La ley catalana, para acordarle derecho filiatorio y sucesorio al hijo (art 9.III Código de Sucesiones), exige consentimiento escrito, por instrumento público, del marido o compañero, y que la mujer se insemine dentro de los doscientos setenta días de fallecido aquel, pudiendo prorrogarse este plazo por noventa días con autorización judicial y por causa justa, estando limitada esta fecundación a un solo caso (arts. 9º, 92 y 97, Código de la Familia). No obstante, la doctrina advierte que en el derecho sucesorio este derecho conferido a la mujer puede presentar problemas delicados centrados principalmente en que se deja a la sucesión hereditaria Thomson La Ley 4

5 en una situación de incerteza durante un período indefinido, lo cual puede repercutir negativamente en los intereses generales. (8) La ley griega 3089 de 2002 sólo permite la fecundación post mortem en determinados casos, exigiendo siempre el consentimiento por escrito del marido o compañero de la mujer, el cual puede ser revocado. Tratándose del cónyuge fallecido, se aplica la presunción de paternidad siempre que haya mediado autorización judicial. El niño nacido heredará a su padre biológico prefallecido. (9) En las restantes legislaciones europeas la aplicación post mortem de las técnicas procreativas está prohibida, y si no obstante se utilizan se aplica el derecho común. (10) La gran mayoría de los proyectos de ley argentinos sobre esta materia -más de treinta- rechazan la técnica de la fecundación post mortem, al igual que la doctrina civilista predominante. (11) Excepciónanse algunos proyectos, como los del diputado Ricardo Felgueras de 1995 (Trámite Parlamentario nº 149), de Laura Musa (Exp D-98) y de Conrado Storani (Exp. nº 497-S-97). El proyecto al autorizar esta técnica en el art. 563, inc. b, se ha apartado así de las valoraciones sociales prevalecientes en la sociedad argentina, y de la doctrina jurídica predominante, como también de la solución mayoritaria de la legislación comparada. Se ha optado por una postura frente a la procreación que arriesga olvidar completamente la persona del infante y sus derechos, dejando de lado que una exigencia elemental de respeto por la vida de toda persona y del significado mismo de la generación postula que el centro del proceso de procreación sea la persona del nasciturus. Se pasa del deseo de tener un hijo a la afirmación de un derecho absoluto al hijo, que deviene un instrumento para la realización del adulto y viene considerado sujeto solo en cuanto objeto de gratificación del adulto. (12) La atención principal de la regulación legal propuesta se ha focalizado sobre el deseo de tener descendencia de los adultos, considerados éstos como los únicos merecedores de tutela. No se ha encarado la problemática desde el punto de vista del infante, y se ha descuidado el hecho esencial de que se trata intencionalmente, con el apoyo de la ciencia médica, de hacer venir al mundo un ser humano con todo el patrimonio de derechos que le competen, fundamentalmente el derecho a tener un padre (art. 7-1, Convención sobre derechos del niño), que se le desconoce y queda sofocado por la demanda de la usuaria de la técnica y de sus sentimientos. Para evitar la difusión de este procedimiento procreativo, que hace posible la paternidad para un tiempo posterior a la propia muerte, y que es contrario a la naturaleza, al interés del hijo y a toda verdad, se debería exigir que ambos usuarios de la técnica se encuentren vivos al tiempo de someterse a la misma, como lo hace la legislación comparada. 3. Debe mantenerse la desheredación El proyecto suprime la desheredación. Sigue la minoritaria tendencia legislativa que solo deja subsistente el instituto de la indignidad sucesoria, puesto que ésta por ser más amplia, permite abarcar todos los supuestos de la primera (códigos civiles francés, italiano y venezolano). Si se mantiene la regulación de las legítimas, la desheredación prevista como sanción para el heredero forzoso que ofendió gravemente al causante, es un instrumento complementario. Pues si la ley imperativamente le asigna un heredero al causante, es justo que éste en vida tenga el medio de excluirlo si ha sido agraviado por aquel, puesto que es el único que puede medir con justeza la gravedad de la ofensa. La desheredación fortifica la autoridad del causante, y por ello frente a la situación actual de una mayor prolongación de la vida de los seres humanos se debe vigorizar la institución en lugar de suprimirla, porque es un modo más eficaz de proteger a la personas de la tercera edad y de brindarles una posibilidad de que se respete su dignidad y sus sentimientos. (13) La regulación autónoma de la desheredación es el régimen predominante en las legislaciones que mantienen el sistema de legítimas (códigos alemán, portugués, español, suizo, brasileño, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo, uruguayo), y la mantuvo el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de la Comisión Federal aprobado en Diputados en Responsabilidad de los herederos pro viribus o cum viribus? Thomson La Ley 5

6 Art. 2280: "Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor". "Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa condición a partir del cumplimiento de esa condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden". "En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados". De acuerdo al último párrafo la responsabilidad del heredero es, como regla, cum viribus hereditaris, es decir con los mismos bienes de la herencia, y sólo se convierte en pro viribus en el supuesto que los bienes hereditarios hayan sido enajenados. Sin embargo, el art. 2317, sobre responsabilidad del heredero, establece la regla inversa: "El heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión solo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos". Es decir, consagra la responsabilidad pro viribus. Y la reitera el art al referirse a la aceptación de la herencia por el representante legal de una persona incapaz: tal aceptación nunca puede obligar a ésta al pago de las deudas sucesorias "más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos". Ante esta evidente contradicción parecería que la cuestión debe decantarse explícitamente a favor de la responsabilidad cum viribus en razón de que por otras dos normas del mismo proyecto la directa garantía patrimonial de los acreedores sucesorios está constituida por los bienes hereditarios: dichos acreedores tiene preferencia sobre tales bienes en relación a los acreedores personales del heredero (art. 2316), y además pueden oponerse a la entrega de tales bienes hasta que éstos les paguen su créditos o legados (art. 2359). Asimismo, y para evitar repeticiones, el tercer y último párrafo del art tendría que pasar a constituir el primer párrafo del art. 2317, en sustitución del propuesto. Y adecuar consecuentemente la redacción del art Actos que implican aceptación de la herencia El art. 2294, referido a los actos que implican aceptación tácita de la herencia, dispone en su inc. c): "La ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño y condómino después de transcurrido un año del deceso". Aquí caben dos observaciones: 1) Resulta superfluo porque refiere a la ocupación o habitación de un inmueble sucesorio, que es un acto típicamente posesorio al cual ya se refiere el anterior inc. b). 2) Asimismo, no se justifica la razón de la necesidad de que deba transcurrir un año del deceso del causante para que esa ocupación o habitación del inmueble tenga eficacia como aceptación de la herencia. Por todo lo cual recomendamos la eliminación de este inciso. 6. Depósito de rentas de la herencia El art. 2296, se refiere a los actos que no implican aceptación de herencia. El inc. d) expresa: "El cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositen en poder de un escribano". Consideramos que se debe agregar la siguiente posibilidad: "o se depositen judicialmente", pues no se justifica que sólo se tenga en cuenta el depósito de los fondos en una escribanía. 7. Forma de la renuncia a la herencia Thomson La Ley 6

7 En el art. 2299: Referido a la forma de la renuncia a la herencia, cabe agregar que también se puede hacer "por escrito presentado al proceso sucesorio con patrocinio letrado", procedimiento más sencillo que la escritura o el acta judicial y que es frecuente en la práctica forense. Asimismo, cuando este precepto admite que la renuncia puede ser hecha en acta judicial, agrega "siempre que el procedimiento informático asegure la inalterabilidad del instrumento", exigencia que carece de sentido, puesto que se debería reiterar para todo otro acto judicial, sea para las actas que instrumenten audiencias, como también para decretos y sentencias del juez, etc. 8. Forma de la cesión de herencia Nada dice sobre la forma este Título III del Libro 5to., destinado a la cesión de herencia (arts. 2302/2309). Para encontrar la norma respectiva, hay que ir al art. 1618, inc. a), que exige como única forma de la cesión de herencia la escritura pública. Sin embargo, consideramos, en primer término, que la forma de la cesión de herencia debería regularse en este Título III del Libro 5to. de Sucesiones, puesto que contempla la regulación específica de la cesión de herencia. Y, en segundo lugar, sería conveniente establecer que se puede instrumentar no solo por escritura pública, sino también por acta judicial ante el juez del sucesorio, dado que esta última modalidad tiene un fuerte arraigo en la práctica tribunalicia, y es recomendable por su trámite rápido y más económico que la escritura pública. En consecuencia, con este agregado en el Título III del Libro 5to, se debería suprimir el inc. a) del art La cesión de herencia no comprende el título de heredero El art. 2303, que trata de la extensión y exclusiones del contrato de cesión de herencia, omite establecer que la cesión no comprende el título o condición de heredero, por lo cual, y siendo éste un elemento básico de los alcances del contrato, debería necesariamente expresarse en la norma en su segundo párrafo, aclarando asimismo que esta característica no es susceptible de pacto en contrario. (14) 10. Competencia sucesoria En el art. 2336, referido a la competencia para entender en el proceso sucesorio, creemos conveniente sustituir el párrafo propuesto (2do. párr.) por el siguiente debido que, al haberse elegido una enumeración casuística, resulta en parte incompleta: "El mismo Juez conoce de las acciones concernientes a los bienes hereditarios que se tramitan entre los sucesores del causante, todas las acciones referidas al mantenimiento o cese de la indivisión, la acción de partición y todos los litigios que pueden tener lugar con motivo de la división de la herencia y de la defensa de la legítima, las acciones relativas al cumplimiento de las disposiciones testamentarias y la nulidad de testamento, y las acciones de los acreedores del causante hasta la partición de la herencia". 11. Prueba de la autenticidad del testamento ológrafo El art. 2339, en la parte referida al testamento ológrafo, dispone que para comprobar la autenticidad de la letra y firma del testador se debe efectuar una pericia caligráfica, con lo cual se sustituye el medio de prueba tradicional de la autenticidad de este testamento que era el testimonio de, al menos, dos testigos, conforme no sólo lo dispone el CC vigente sino también todos los Proyectos de reforma, incluido el de 1998, y las leyes rituales, porque constituye un medio práctico, simple, eficaz y económico, de comprobar la autenticidad del documento, siendo una de las ventajas primordiales del testamento ológrafo, sin la cual estará injustificadamente destinado a desaparecer, pues resulta verdaderamente costoso y complicado comprobar mediante pericia caligráfica la firma y letra de una persona fallecida. Se prescindiría así de su arraigada costumbre en la sociedad argentina. Los casos aislados de falsedad que pueden haberse suscitados en algunas jurisdicciones no justifican la modificación que se propone. 12. Cómputo de la mayoría para designar administrador de la herencia Thomson La Ley 7

8 En el art. 2346, sobre la designación de administrador, se debería aclarar que la mayoría que propone administrador de la herencia sea "la que represente más de la mitad del haber hereditario, incluido los bienes gananciales", para no dejar dudas, y porque es la solución más justa. 13. El albacea como administrador El art trata de la designación de administrador por el testador, y menciona que si se designa albacea éste se considerará nombrado administrador. Resulta preciso aclarar que el albacea o ejecutor testamentario sólo puede ser designado administrador cuando no hay herederos, en razón de ser éstos los propietarios y administradores naturales de la herencia, salvo que éstos estén todos expresamente de acuerdo en que el albacea ejerza dicha función (arg. art. 2429, del proyecto). (15) 14. Pluralidad de administradores El art. 2348, referido al supuesto de pluralidad de administradores y en el últ. párrafo dispone: " En caso de designación conjunta, se media impedimento de alguno de ellos, los otros puede actuar solos para los actos conservatorios y urgentes". Entendemos que se debe completar con el siguiente párrafo: "Para otro tipo de actos será necesaria la autorización judicial". 15. Acuerdo unánime de herederos "presentes y capaces" para disponer de bienes hereditarios Art Administración de los bienes. El 2do. párr. dispone que el administrador de la herencia "puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente, o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la enajenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial". Creemos conveniente que se aclare que el acuerdo unánime de los herederos procede si están todos presentes y son capaces, pues en su defecto se debe requerir la autorización judicial. 16. Forma de la cuenta final del administrador Art. 2362: "Si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la rendición de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa. En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla". Reiteramos la observación sobre la expresión "copropietarios de la masa indivisa", que evidentemente se quiere imponer como regla, cuando en rigor corresponde referirse a coherederos o comuneros. Además, no nos parece adecuado ni conveniente disponer la rendición privada de las cuentas, cuando la administración ha sido judicial. En estos casos las cuentas deben presentarse siempre al Juzgado y ponerse de manifiesto, a disposición de los interesados, por el término que fije el juez. Y luego del trámite correspondiente, aprobarse por resolución judicial, que debe notificarse a todos los coherederos. Es el modo indicado para concluir con certeza esta etapa del proceso sucesorio. 17. Régimen de frutos e intereses en la acción de colación (art. 2394) Debe agregarse, en correlación con el art. 2454, que el heredero obligado a colacionar debe los frutos, o, en su caso, los intereses del valor colacionable, desde la notificación de la demanda. Ello así por cuanto el valor colacionable no sólo puede derivar de créditos o sumas de dinero, sino también de cosas donadas (nota art Código vigente). (16) Thomson La Ley 8

9 18. Derecho de los acreedores y legatarios de la sucesión a oponerse a la ejecución de la partición Art. 2359: "Los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados". Aquí debe tenerse presente la preferencia de los acreedores de la sucesión, sean del causante o acreedores por cargas de la masa, sobre los legatarios, establecida por el art Respetando esta preferencia, y en la medida de la porción disponible si hubiere herederos forzosos, los legatarios podrán oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus legados. Asimismo, cabe observar que este artículo se corresponde con el art del Código de Vélez Sársfield, pero esta norma, aún en vigencia, exige a los acreedores de la herencia para poder ejercer el derecho que les acuerda, que se encuentren "reconocidos como tales". Es decir, reconocidos por los herederos por el procedimiento del legítimo abono, o bien que el crédito conste en un título auténtico, sea instrumento público o privado, no discutido por los herederos. (17) Es sensible que no se haya previsto esta prudente exigencia. 19. Los legatarios particulares carecen de legitimación para pedir la partición Art Legitimación para pedir la partición: suprimir como legitimados activos de la acción de partición a los legatarios, pues éstos tienen una acción directa para reclamar el legado sin necesidad de partición. (18) 20. El perito partidor debe ser un abogado En el art. 2373, sobre la designación de perito partidor, se debe aclarar expresamente que el mismo debe tener el título de abogado, puesto que la partición es un acto jurídico civil y procesal. 21. Partición con saldos En el art. 2375, referido a la división de los bienes, se debería expresar en el 2do. Párr. que la diferencia entre las hijuelas se puede compensar en dinero "o con otros bienes hereditarios o ajenos a la masa hereditaria", según lo admite la doctrina y jurisprudencia predominantes. (19) 22. Improcedencia de poner límites a los saldos en las hijuelas Art Formación de los lotes. Consideramos que se debería eliminar el último tramo del 2do. párr., que dice "El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial", desde que esta limitación no tiene justificación alguna, pues se trata de una cuestión patrimonial entre los sucesores respecto de la cual rige la autonomía de la voluntad; no hay orden público, ni queda desvirtuada la partición. Además, en este 2do. Párr. También aclarar que las diferencias entre las hijuelas pueden ser compensadas en dinero "o con otros bienes hereditarios o ajenos a la masa hereditaria". 23. Perecimiento de lo donado en materia de reducción (art. 2455) Debe agregarse a la norma propuesta el supuesto de que el bien haya perecido sin culpa del heredero, percibiendo éste una indemnización, en cuyo caso debe computarse su importe para el cálculo de la legítima. Y esto en concordancia con lo dispuesto en materia de colación (art del Anteproyecto), pues no se justifican tratamientos distintos para supuestos similares. (20) 24. Preterición de heredero forzoso. Acciones de complemento y de reducción: inapropiada regulación legal diferenciada Dispone el art que "El legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de heredero de cuota". La circunstancia de que el testador en su testamento haya instituido heredero omitiendo al heredero forzoso, Thomson La Ley 9

10 no significa cambiarle a éste la naturaleza de su título, y privarlo injustificadamente del derecho de acrecer. Reclamará su legítima en calidad de heredero universal legitimario. Quien queda en calidad de heredero de cuota es el instituido, reducido a la porción disponible. El heredero forzoso siempre conserva su calidad de tal, y su derecho de acrecer. Agrega el segundo párrafo de dicho precepto que la acción por entrega de la legítima "También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones". En este caso la acción específica que tiene el legitimario así lesionado es la de reducción, regulada en los artículos que siguen. La mención está demás, y debería suprimirse por incorrecta. Los arts y 2452 refieren el primero a la acción de complemento cuando el legitimario recibe por cualquier título menos de su porción legítima, y el segundo a la acción de reducción, limitándola al caso de reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados que han afectado la legítima del heredero forzoso. A continuación, el art se refiere a la reducción de donaciones inoficiosas. Se hacen distinciones teóricas como si se tratase de distintos tipos de acciones, la de complemento, la reducción de la institución de heredero de cuota, o de legados, y la reducción de donaciones, cuando en rigor de verdad es la misma acción de reducción que procede en todos estos casos, siendo la acción de complemento un aspecto de la acción de reducción: se reducen las donaciones o disposiciones testamentarias en la medida necesaria para cubrir la legítima afectada. Tal es la doctrina autoral y jurisprudencial predominante, sencilla y lógica, que el proyecto ha dejado de lado. (21) 25. Efecto reipersecutorio de la acción de reducción Dispone el art. 2458: "Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables ". Y a su vez preceptúa el art. 392: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso". La resolución de la donación por la violación de la legítima de un heredero forzoso, es una vicisitud distinta a la nulidad aludida por el proyectado art. 392 (similar al actual art. 1051), por lo cual dicho supuesto resolutivo no estaría comprendido en la citada norma, que deja a salvo los derechos adquiridos por el tercero de buena fe y a título oneroso. No obstante la claridad del art. 392 del proyecto en cuanto acota su alcance únicamente al supuesto de nulidad del acto jurídico antecedente, para evitar interpretaciones distorsionantes que persiguen ampliar el ámbito de aplicación de una norma de excepción, convendría aclarar en el art del proyecto que la acción reipersecutoria procede aun contra subadquirentes de buena fe y a título oneroso, prevaleciendo así la protección adecuada de la legítima, de acuerdo a la doctrina ampliamente mayoritaria que ya se ha pronunciado respecto a la misma cuestión suscitada por el vigente art CC. (22) 26. Improcedente ineficacia de la acción de reducción Art. 2459: Expresa este artículo "La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez (10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901". Con esta norma se desprotege a la legítima por cuanto mientras está corriendo dicho plazo de prescripción adquisitiva, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para defenderse, la cual recién le nace con la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en cuya oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido aquel plazo de diez años, con lo cual se consuma la lesión a la legítima. En otras palabras: cuando nace la acción, ya será ineficaz por causa de un plazo de prescripción que corrió cuando aquella aún no había nacido, contrariando así un principio jurídico elemental: el curso de la prescripción nace con la acción. Esto es: aunque el derecho exista, la prescripción no corre si no está abierta y expedita la acción del interesado al cual se le va a oponer aquella prescripción. (23) Resulta claro, además, que con el arbitrio proyectado se lesiona el derecho de Thomson La Ley 10

11 defensa del heredero forzoso perjudicado por la donación del autor de la sucesión. Además, se desconoce otra elemental noción sucesoria: el cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el causante, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento, menos las deudas, a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida. Y es en esta oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el heredero forzoso determinar si su porción legítima ha sido o no violada por el acto liberal de su causante; y si comprueba la lesión, entonces recién podrá ejercer la acción protectora, que es la de reducción. Por consiguiente, consideramos que el curso de esta prescripción adquisitiva del donatario o de sus sucesores, es absolutamente inviable que empiece a correr desde que entraron en posesión del bien donado en vida del donante. La única prescripción oponible al heredero forzoso perjudicado en su legítima por la donación de su causante, es aquella que empieza a correr desde el fallecimiento de éste último. Entre paréntesis, creemos advertir así el por qué falta una norma específica que siente que el curso de la prescripción de las acciones sucesorias corre desde la muerte del causante, como bien establece nuestro codificador en el art CC. 27. Transmisión de bienes a legitimarios Art. 2461: "Transmisión de bienes a legitimarios. Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. "El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. "Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con alguna de las modalidades indicadas". Hay una contradicción que se debe solucionar en el primer párrafo, en el cual no se admite prueba en contrario de la presunción de gratuidad del contrato celebrado entre el causante y el heredero forzoso; pero a continuación se contempla la posibilidad del adquirente de deducir del valor de lo donado las sumas que demuestre efectivamente haber pagado. En consecuencia, para ser coherente, se debe suprimir el párrafo que no admite prueba en contrario. Además, el tercer párrafo de este precepto refiere a que los legitimarios que hayan consentido la enajenación "onerosa o gratuita", no pueden pedir la imputación y colación. Nos parece que el supuesto excepcional que contempla el primer párrafo, que presume gratuitas las enajenaciones onerosas modales, en cuanto presume la intención del causante de mejorar a su heredero en razón de la vía indirecta utilizada por aquel para beneficiarlo, no debiera extenderse a las enajenaciones francamente gratuitas, pues aquí el causante emplea una vía directa y si quiera mejorar a su heredero debiera expresamente manifestarlo en el mismo acto de donación o en el testamento (art. 2385, 1 párr. del proyecto). Además el último párrafo no importa solamente una mejora sobre la porción disponible, sino que con el consentimiento de los demás coherederos, incluso en las donaciones ostensibles con reserva de usufructo, uso, habitación o contraprestación de una renta vitalicia, se produce la singular situación de que el heredero forzoso que contrata así con el causante se queda con todo el bien aunque vaya más allá de la porción disponible afectando la legítima. Es más, ni se computa en la masa para determinar la legítima porque es como si jamás hubiese pertenecido al difunto. 28. Ley que rige el contenido del testamento Art. 2466: Aclarar que la ley que rige el contenido del testamento, su validez o nulidad, es la ley "del domicilio del testador" vigente al tiempo de la muerte, que es la doctrina pacífica que desde antiguo rige la Thomson La Ley 11

12 materia. 29. Ley que rige la forma del testamento Art. 2472: Refiere a la ley que rige la forma, debiéndose precisar que es la ley vigente "en el lugar" y al tiempo de otorgamiento del testamento, según régimen tradicional pacíficamente aceptado. Creemos apropiado que ambas reglas sobre la ley que rige el contenido y la forma del testamento deben de estar claramente establecidas en el estatuto legal del derecho sucesorio (arts. 3612, 3625, 3634, 3635 y 3638 CC.), sin perjuicio de las reglas concordantes del derecho internacional privado. 30. Fecha incompleta o falta de fecha en el testamento ológrafo: art El artículo 2477, segundo párrafo, del proyecto dispone que "la falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta". Sin embargo, la fecha incompleta imposible de completar o directamente la falta total de fecha no afecta la validez del testamento, salvo que deban dirimirse controversias cuya solución dependa del tiempo en que aquél haya sido otorgado. En ambos casos -fecha incompleta y ausencia total de fecha- existe el mismo motivo para dejar a salvo la validez del testamento: la fecha carece totalmente de importancia cuando no existe cuestión alguna que debe resolverse por el tiempo en que fue hecho el testamento. Por ejemplo, cuando no se discute la falta de razón del testador al momento de testar, o la existencia de dos testamentos incompatibles entre sí, o si el testador era soltero o casado a la fecha en que testó. Por lo tanto, si no se plantean esas cuestiones, siendo incompleta la fecha o habiéndose omitido totalmente, da lo mismo: en tales casos no cumple función alguna, por lo que no se justifica anular el testamento si no hay litigio alguno que dependa de la fecha. Así lo entiende de lege ferenda la doctrina autoral, y también fue la solución propuesta por el Anteproyecto de 1954 (artículo 747), y no se advierten razones para no receptar de este acertado criterio, y concluir con los criterios divergentes que se aprecian en la jurisprudencia. (24) 31. Fideicomiso testamentario Art Luego de disponer esta norma que el fideicomiso se puede establecer sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, con respecto a los recaudos que se deben cumplir remite a lo dispuesto en los arts.1699/1700. Estas normas también aluden al fideicomiso testamentario y reiteran algunas reglas sobre el mismo, disponiendo además la remisión a los preceptos del fideicomiso testamentario (arts y 2493) y al capítulo 30 sobre el fideicomiso contractual (arts y sgtes, Título IV, Libro IV). Creemos que sería más prolija, coherente y sistemática la metodología si todo lo referente al fideicomiso testamentario se concentre en la normativa específica incluida en libro de sucesiones, sin perjuicio de remitir en lo pertinente a las reglas del fideicomiso contractual. 32. Caso de duda sobre la identidad de la persona instituida Art Establece que la institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento "y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida". No se ha previsto el supuesto de haya dudas insuperables entre dos o más personas, en cuyo caso el art del Código de Vélez dispone que ninguna de ellas será tenida por heredero. Es prudente prever este caso y cómo lo debe resolver el juez. La solución de Vélez sigue la tradición española (Partida 6ta, Tít. 3, Leyes 6 y 10, y Tít. 9, Ley 9) y francesa, receptada expresamente por el Código de Chile, art. 1065; por el Código español, art ; por el paraguayo, art. 2679; el colombiano, art. 1123; el ecuatoriano, art. 1115; etc., postura que resulta preferible al criterio adoptado por el Código Civil alemán (art. 2073), que considera beneficiadas por partes iguales a las personas entre las cuales se suscitó la duda, puesto que es más apropiado que lo hereden al testador sus sucesores legítimos antes que un extraño a quien no ha querido como heredero. (25) Thomson La Ley 12

13 33. Modalidades en las disposiciones testamentarias: arts y 2518 En coherencia con el art del proyecto, en los otros dos preceptos indicados debe aclararse que se está haciendo referencia a la condición suspensiva. (26) 34. Revocación del testamento por otro posterior: art El artículo 2513 del proyecto propone volver en este tema al régimen de Vélez: el testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa o si así resulte de las disposiciones del segundo testamento que permitan advertir la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte. Debe desecharse esta solución por su inconveniencia, y confirmarse el criterio introducido por el legislador de 1968: el testamento posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste (artículo 3828, Código Civil vigente). La norma proyectada consagra una regla rígida que puede provocar, y ha provocado durante la vigencia del texto de Vélez, consecuencias tremendamente injustas en no pocos casos. Generalmente el segundo testamento complementa las disposiciones del primero, suple una omisión u olvido del testador, y ambos pueden conciliarse perfectamente, puesto que la voluntad del disponente no ha sido revocar el más antiguo. Negar de plano esta posibilidad, y exigir una confirmación expresa, o tácita del testamento anterior, significa presumir siempre y en todos los casos la voluntad revocatoria del causante, lo cual es arbitrario y tanto más grave cuanto se condena de antemano y sin motivo alguno la eficacia del testamento anterior, por el solo hecho de que el testador olvidó consignar su confirmación explícita o, según el criterio del juez, no se pueda deducir tal voluntad del contexto del testamento. Más justa, flexible y adecuada a la realidad psicológica del testador es la solución incorporada por la ley , que responde al principio del favor testamenti, según el cual debe salvarse en cuanto se pueda la voluntad del causante, y además consagra el razonable criterio de la jurisprudencia que terminó por predominar en el lapso de vigencia del texto originario de Vélez, (27) y el de la moderna legislación comparada: Código francés, art. 1036; alemán, art. 2258; suizo, artículo 511; italiano, artículo 682; portugués, artículo 2313; colombiano, artículo 1275; peruano, artículo 801; uruguayo, artículo 1005; chileno, artículo 1215; etc. Volver a la norma de Vélez implicaría, en este caso, un retroceso legislativo. 35. El testador debe conferir facultades al albacea "con arreglo a las leyes" Art Atribuciones del albacea: dispone este artículo que "Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador". Se debería agregar a continuación "con arreglo a las leyes", pues esa facultad del testador reconoce límites en los derechos que la ley confiere a los herederos, legales o instituidos. 36. Facultades de herederos y legatarios Art "Facultades de herederos y legatarios. Los herederos y legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o el testador al albacea". No es exacto este artículo en cuanto equipara herederos y legatarios, pues concurriendo a la herencia herederos, el testador no puede otorgar al albacea facultades ni establecer disposiciones que desconozcan los derechos de los herederos en cuanto propietarios de la herencia, como, por ejemplo, los de designar abogado para tramitar el proceso sucesorio, administrar el acervo, o designarles peritos inventariados, tasadores y partidores. 37. Inexistencia de herederos El art dispone que "Cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho de acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión ". La conjunción "o" en el primer tramo de este párrafo no se justifica, pues si no hay herederos es porque toda Thomson La Ley 13

14 la herencia se repartió en legados particulares, por lo que resulta procedente suprimir la frase "Cuando no hay herederos". (1) REBORA, Juan C., Derecho de sucesiones, 2ª ed., Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, parág. 58, p (2) Tal es el criterio de la doctrina predominante, de la cual se aparta el proyecto: BORDA, Guillermo A., Trat. de derecho civil. Familia, 10ma. Ed., La Ley Buenos Aires, 2010, t. I, n 439; MENDEZ COSTA, María J., en MENDEZ COSTA-FERRER-D ANTONIO: Derecho de familia, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe-Buenos Aires, 2008, t. II, pp. 245/246, y Código Civil Comentado. Derecho de familia patrimonial, Ed. Rubinzal Culzoni, 2da. ed., coment. art. 1291, pp. 239/240; Sta. Fe-Buenos Aires, 2011, MAZZINGHI, Jorge A.: Tratado de derecho de familia, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, parág. 392; SAMBRIZZI, Eduardo A.: Régimen de bienes en el matrimonio, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, t. II, n 201 -a); FASSI-BOSSERT: Sociedad conyugal, Astrea, Buenos Aires, 1978, t. II, coment. art. 1291, parág. 6, p. 133; VIDAL TAQUINI, Carlos H.: Régimen de bienes en el matrimonio, 2da. Ed., Astrea, Buenos Aires, 1978, parág. 217; PERRINO, Jorge O.: Derecho de familia, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, t. I, n 648, p. 874; BASSET, Ursula: La calificación de bienes en la sociedad conyugal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 138/139. (3) IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1989, Comisión 2, nº 4; IIIras. Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, Morón, 1993, Comisión 3; Iras. Jornadas de Derecho Civil, Morón 1994, Comisión 1; BORDA, Guillermo A.: Principio de existencia de la persona humana, en la obra colectiva: BORDA, Guillermo A. (Director): La persona humana, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 2; ZANNONI, Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 90; CAFFERATA, José I., Las nuevas técnicas de reproducción humana, ED, , nº 28; MAZZINGHI, Jorge A.: Tratado de derecho de familia, cit., t. 4, nº 726; CORDOBA, Marcos M.: Reproducción humana asistida, J.A II-858, nº IV; BANCHIO, Enrique, "Status" jurídico del nasciturus en la procreación asistida, LA LEY, 1991-B, 826; y comentario al art. 63, CCivil, en BUERES-HIHGTON, Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. I; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Aspectos ético-jurídicos de la procreación humana asistida, La Ley 1997-D, 1212, nº IV; RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho civil. 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15 Robles, Martínez y otros; Branda; Avelín; Ulloa; Luz M. Sapag, etc. El Proyecto de Código Civil de 1999 establece que "La existencia de las personas humanas comienza con la concepción", art. 15, sin distinguir, por lo cual comprende tanto la concepción in útero como la concepción extrauterina, in vitro, según se aclara expresamente en la Exposición de Motivos (nº 3). La CNCiv Sala I expuso con firmeza esta doctrina en un trascendente fallo del 3/12/99, La Ley, 2001-C, 824, J.A III-630 y ED, , con nota de BENAVENTE, María I., El comienzo de la vida. Su protección constitucional a la luz del derecho argentino vigente. Igualmente el fallo de la CNCiv Sala J, 13/9/2011, La Ley, 2011-F, 25 y J.A. diario del 30/11/2011. (4) ROMEO CASABONA, Carlos M., El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Editorial Centro de Estudios Ramón Arece, Madrid, 1994, p (5) PUIG I FERRIOL-ROCA I TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III: Dret de Successions, 7ma. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 61. (6) Texto completo de la sentencia en la revista Diritto di famiglia e delle persone, Milano, , y en el apéndice de la obra de CASSANO, Giuseppe, Le nuove frontiere del diritto di famiglia, Giufré, Milano, 2000, págs. 187 y ss., quien aprueba la solución, págs. 184/185; igualmente FERRANDO, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione, CEDAM, Padova, 1999, págs 434/436; CASINI,C.-CASINI,M.-DI PIETRO, M.L., La legge 19/2/04 nº 40, norme in materia de procreazione medicamente assistita, G. Giappichelli Ed., Torino, 2004, pp. 108/109 y nota 45. En el mismo sentido de la doctrina del fallo se había manifestado con anterioridad: GRASSI, Silverio, I nascituri concepiti e i concepiti artificiali, G. Giappichelli Ed., Torino, 1995, nº 61; MILAN, Giandomenico, Aspetti giuridici della procreazione assisttita, CEDAM, Padova, 1997, págs. 203 y ss., quien además sostiene el carácter legítimo de la filiación del hijo y su capacidad para heredar. (7) IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996, Comisión III, Ap. IV; CORNU, Gerard, Droit civil. La Famille, Montchrestien, París, 7me. ed., 2001, nº 300, B-b; MALAURIE-FULCHIRON, La famille, 2me. ed., Defrénois, París, 2006, nº 1039; CARBONNIER, Jean, Droit civil, t. 2, La famille, l enfant, le couple, PUF, 21me. ed., París, 2002, págs. 238/240; MELDEURS-KLEIN, Marie Thérese, La personne, la famille, le droit, Bruylant, Bruxelle, 1999, págs. 309 y ss.; TERRE-FENOUILLET, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, Dalloz, 7me. ed., París, 2005, nº 940; LABRUSSE-RIOU, Catherine, Ecrits de bioéthique, PUF, París, 2007, págs. 112 y ss.; BAUDOUIN-LABRUSSE RIOU, Produire l homme, de quel droit?, PUF, París, 1987, págs. 236/238; SANTOSUOSSO, Fernando, La fecondazione artificiale umana, Giufré, Milano, 1984, pp. 100/101; MILAN, Giandomenico, Aspetti giuridici della procrezione assistita, Cedam, Padova, 1997, p. 188/189; CASINI,C.-CASINI,M.-DI PIETRO, M.L., La legge 19/2/04 nº 40, norme in materia de procreazione medicalmente assistita, G-.Giappicheli ed., Torino, 2004, p. 108; HERNANDEZ IBAÑEZ, Carmen, Consecuencias jurídicas en torno a la fecundación asistida, en la obra Biotecnología y futuro del hombre, la respuesta bioética, Eudema, Madrid, 1992, p. 47; LLEDO YAGUE, Francisco, Fecundación artificial y derecho, Tecnos, Madrid, 1988, págs. 191 y sgtes; ROMEO CASABONA, Carlos M., El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, cit., págs. 238 y 250; BUSTOS PUECHE, José E., El derecho civil ante el reto de la nueva genética, Dykinson, Madrid, 1996, págs. 170 y ss.; PANTALEON PRIETO, Fernando, Contra la ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, Revista Jueces para la Democracia, Madrid, Diciembre de 1988, pág. 19; VILA-CORO, María D., Introducción a la biojurídica, Universidad Complutense, Madrid, 1995, págs. 265 y 269; PORRAS DEL CORRAL, Manuel, Biotecnología, derecho y derechos humanos, cit., págs. 120 y ss.; SOPENA, Josefina, Fecundación artificial y derecho, Intercontinental Editora, Asunción, 1998, págs. 76/79; etc. (8) PUIG I FERRIOL-ROCA I TRIAS, Institucions del dret civil de Catalunya, vol. III, Dret de Successions, cit., pág. 62. (9) CARNAVAL DE FAINGUERSCH, Alicia A., La ley helénica de fecundación asistida, rev. Derecho de Familia, 2005, nº 30, p. 203 y ss. (10) COURBE, Patrick, Droit de la famille, Armand Colin, París, 4me. ed., 2005, nº 943. (11) IIIras. Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, Morón, 1993, Comisión 3, nº 3; ANDORNO, Luis O., El derecho frente a los modernos métodos de procreación, ZEUS t. 38-D. 50, nº 1; ANDORNO, Roberto, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l épreuve des procréations artificielles, cit., Thomson La Ley 15

16 nº 340; BORDA, Guillermo A., Observaciones al Proyecto de Código Civil, ED, ; CAFFERATA, José I., Las nuevas técnicas de reproducción humana, ED, , nº 15; BOSSERT, Gustavo, Fecundación asistida, J.A IV-981, nº V; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, 5ta. ed., Buenos Aires, 2006, t. 2, nº 1152-a), y Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en TRIGO REPRESAS- STIGLITZ, Derecho de daños, homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 624, nota 12; BOSSERT-ZANNONI, Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 6ta. ed, 2005, nº 554; VELAZCO, José R., Presupuesto a los cuales debe ajustarse una futura legislación que regule los procedimientos de investigación genética y de inseminación artificial, J.A II-947/948; IÑIGO-LEVY- WAGMAISTER, voz Reproducción humana asistida, en Enciclopedia del derecho de familia, ed. Universidad, Buenos Aires, 1994, t. III, p. 559 (nº VII-2); ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina, Procreación humana asistida, estamos generando huérfanos?, en la obra colectiva, El derecho frente a la procreación artificial, Abaco, Buenos Aires, 1997, págs. 67 y ss., nº IV, y Persona humana, ingeniería genética y procreación artificial, en la obra colectiva BORDA, Guillermo A. (Director), La persona humana, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 57; MENDEZ COSTA, María J., en MENDEZ COSTA-D ANTONIO, Derecho de familia, cit., t. III, pp. 67/68; LOYARTE-ROTONDA, Procreación humana artificial, un desafío bioético, cit., p. 335; SAMBRIZZI, Eduardo A., Procreación asistida y manipulación genética del embrión humano, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, nº 48, y Fecundación "post mortem", LA LEY, 2012-A, 850; FERRER-NATALE, Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998 en materia de sucesiones, en la obra BREBBIA, Roberto H. (Director), Estudios sobre el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, ed. Zavalía, Buenos Aires, 2001, págs. 369 y ss; FERRER, Francisco A.M., Procreación asistida. Panorama jurídico, cit., nº 159, La función del derecho, las técnicas de procreación post mortem y el derecho sucesorio, J.A II-1147, y Regulación legal de la reproducción humana asistida, en Jurisprudencia Santafesina, ns. 36/37, 1999, págs. 83 y sgtes VI-e); KRASNOW, Adriana, Filiación, La Ley, Buenos Aires, ; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, t. II, nº 1404; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS-ROVEDA, Manual de derecho de familia, 2da. Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 341; DUTTO, Ricardo J., Manual doctrinal y jurisprudencial de familia, Ed. Juris, Rosario, 2005, p (12) ARAMINI, Michele, Introduzione alla bioetica, Giufré Editore, Milano, 2009, p (13) De acuerdo, WILDE, Zulema, en Temas de Derecho Privado, Análisis del Proyecto de Código Civil de 1998, Buenos Aires, UBA, 2000, n XII, p También nuestro trabajo, Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998, en la obra BREBBIA, Roberto H. (Director), Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998, p (14) GUASTAVINO, Elías P., Límites a la invocabilidad del álea en la cesión he herencia, JA Secc.Prov.- pág (15) GARCIA DE SOLAVAGIONE, Alicia, Tratado del albacea testamentario, Ed. Advocatus, Córdoba, 2011, pp. 119/120. (16) Conf. FERRER NATALE, "Algunas observaciones al Proyecto del Código Civil de 1998 en materia de sucesiones", en Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2001, pp. 394/5, nº XXI. (17) FORNIELES, S.: Tratado de las sucesiones, 4ta. ed., Ediar, Buenos Aires, 1957, t. I, ns. 367 y 368; BORDA, G.A., Sucesiones, cit., t. I, n 704; MEDINA, Graciela, comentario al art. 3475, en FERRER- MEDINA, Código Civil Comentado, 2da. ed., Rubinzal Culzoni, Sta.Fe-Buenos Aires, 2011, t. I, p. 568; nuestro trabajo, Los acreedores sucesorios y la liquidación de pasivo hereditario, n XII-g, J.A III-864. Comp. AREAN, Beatriz, quien sostiene que acreedores reconocidos son los que fueron reconocidos por los herederos o que cuentan con una sentencia judicial a su favor (en BUERES-HIGHTON, Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 2001, t. 6-A, coment. art. 3475, p. 510). (18) Por todos, BORDA, Guillermo A., Trat. de derecho civil, 9na. ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, n 567. (19) Conf. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Partición de gananciales. Negocio jurídico único. LA LEY, 1986-E, 155; NATALE, Roberto M., Partición con saldos, Jurisprudencia Santafesina, Nº 17, Febrero 1995, p. Thomson La Ley 16

17 29; FERRER, Francisco A. M., en LLAMBIAS-MENDEZ COSTA, Código Civil Anotado, Ed. Abeledo Perrot , t. V-B, p. 22, nº 45. (20) Idem, p. 395, nº XXII. (21) PEREZ LASALA, José Luis, enseña que la consecución del complemento faltante aparece como el fin, y la reducción como el medio para llegar a él, en PEREZ LASALA-MEDINA, Acciones judiciales en el proceso sucesorio, 2da. ed., Rubinzal-Culzoni, Sta.Fe-Buenos Aires, 2011, p. 82, n 27. En suma, la acción de complemento se identifica con la de reducción. Por todos, ver NATALE, Roberto M., La acción de reducción, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2008, pp. 187/188, y sus referencias. (22) GUASTAVINO, Elías P., La protección a terceros adquirentes de inmuebles, JA. Doctrina , nº 20, 22 y 23; BORDA, G.A., La Reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 162/3, nº 109; y Sucesiones, cit, T. II, nº 998; MAFFÍA, Jorge O., Tratado de las sucesiones, 2da. ed., actualizada por Lidia B. Hernández y Luis A. Ugarte, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, t. II, n 965; ZANNONI, E., Derecho de las Sucesiones, 5ta. ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, T. 2, p. 197/8, nº 984; ADROGUÉ, El art y su influencia sobre el régimen de los derechos reales", LA LEY, ; GOYENA COPELLO, Héctor R., Tratado del derecho de sucesión, 2da. ed., ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, t. III, pp. 324/325; CIFUENTES, S., Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 667, nº 377; y en BELLUSCIO - ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1988, T. 4, p. 733, n 7; AZPIRI, Jorge O., Derecho Sucesorio, 4ta. ed., Ed. Hammurabi, pp. 615/616; NATALE, Roberto M., La acción de reducción, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 2008, p. 263/4; FERRER, Francisco A.M., La acción de reducción, en Sucesiones, Homenaje a la Dra. María J. Méndez Costa, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 193, y en Código Civil Comentado - Sucesiones, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta.Fe-Buenos Aires, 2da. ed., 2011, t. II, pp. 174/175; ORLANDI, Olga, La legítima y sus modos de protección, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 193/194; LO PRETE, Octavio, Acciones protectoras de la legítima, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 121/122. (23) LOPEZ HERRERA, Edgardo, Tratado de la prescripción liberatoria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2da. ed., 2009, p (24) Véase FERRER, Francisco A. M., "La fecha en el testamento ológrafo", en J.A. Libro Conmemoración del 80º aniversario, 1998, p. 171 y ss., nos. XIV y XVII, y FERRER NATALE, "Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998 ", cit, en Estudios sobre el Proyecto, cit., pp. 396/7, nº XXIV. (25) Conf, FASSI, Santiago C., Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971, t. II, n 430, p. 257, texto y nota 155. (26) Sobre esta cuestión, ver la esclarecedora exposición de Borda, G.S., Sucesiones, cit., t. II, nº 1308 y1310; FERRER NATALE, "Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998 ", cit., en Estudios sobre el Proyecto, cit., p. 398, nº XXVI. (27) CNCiv. Capital, en pleno, 28/2/61, ED, 1-474, LA LEY, y J.A IV-314; BORDA, G. A., Sucesiones, cit., t. II, n 1592/1593; FASSI, S.C., Tratado de los testamentos, cit., t. 2, ns ; HERNANDEZ-UGARTE, Régimen jurídico de los testamentos, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2005, pp. 695/697; FERRER NATALE, "Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998 ", cit., en Estudios sobre el Proyecto, cit., pp. 398/9, nº XXVII. Thomson La Ley 17