ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Procesos de desafiliación/le corresponde a la EPS reportar la respectiva novedad / Hecho superado.

Transcripción

1 ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Procesos de desafiliación/le corresponde a la EPS reportar la respectiva novedad / Hecho superado. la Sala entiende que desde el mes de junio de 2011 el tutelante está gestionando su desafiliación e incluso se infiere que por una falta de orientación de la misma EPS S.O.S. ha presentado un derecho de petición ante el FOSYGA (fls. 3 a 5), cuando es a la EPS a la que le corresponde reportar la respectiva novedad pero esta última se ha sustraído de su obligación sin aclarar la situación del accionante; sin embargo, como se manifiesta en la contestación de la tutela, S.O.S el 10 de noviembre de 2011 ya procedió a reportar la desafiliación del tutelante. (fl. 31) En ese orden de ideas, si bien es cierto se demostró que para la época en que se instauró la presente acción, persistía la vulneración de los derechos fundamentales de petición, seguridad social, debido proceso y salud, en el trámite de la misma las accionadas allegaron prueba de haber atendido los requerimientos del actor al actualizar el sistema y reportarlo como desafiliado (fls. 34, 36 y 42 a 45), por lo que con fundamento en la jurisprudencia se establece que hay un hecho superado y se declarará la carencia actual de objeto. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011) Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Expediente: EL ESCRITO DE TUTELA (Fls. 1 y 2) I. ANTECEDENTES El señor LUIS FREDY ESCOBAR MOSQUERA actuando a nombre propio interpone ACCIÓN DE TUTELA en contra del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - FOSYGA solicitando el amparo de sus derechos fundamentales de petición, seguridad social, debido proceso y salud. En consecuencia pide que se ordene a las accionadas se le desvincule de la E.P.S. S.O.S.

2 La parte actora expone en síntesis los siguientes hechos: Manifiesta que se encuentra sin servicio de salud junto a su núcleo familiar desde el 8 de junio de 2011, precisando que tiene dos hijos menores de edad que deben estar en continuo control. Expresa que según el movimiento del FOSYGA, él y su núcleo familiar aún aparecen activos en la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. pero no tiene algún servicio de salud. Explica que ya fue a la E.P.S. a solicitar la desvinculación del FOSYGA pero ellos le informan que no depende de ellos sino de lo que se determine en Bogotá, precisando que esta situación lo está perjudicando debido a que al aparecer activo en S.O.S. no puede acceder al régimen subsidiado en seguridad social, exponiendo que el trabajo que desempeña es de maestro de construcción, el cual implica riesgos. 2. RECUENTO PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2011 (fl. 16), ordenando las notificaciones de rigor, donde además se ordenó vincular de oficio a la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS DEL CONSORCIO SAYP ADMINISTRADOR FIDUCIARIO DE LOS RECURSOS DEL FOSYGA (Fls. 38 a 41) Por medio del Gerente del SAYP precisa que el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA FOSYGA- es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, administrada mediante encargo fiduciario, conformada por 4 subcuentas. En relación con la conformación y actualización de la Base de Datos Única de Afiliación, expone que el art. 4 de la Resolución 2321 del 17 de junio de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social, establece que el administrador fiduciario del FOSYGA recibirá la información, consolidará y administrará la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) al Sistema General de Seguridad Social en salud y al sector salud, incluyendo la información de los regímenes exceptuados. Por tanto, determina que la afiliación, retiro y corrección de los datos de los afiliados en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) es función atribuida a las EPS y las EOC a través del reporte de la información. Manifiesta que el art. 3 de la Ley Estatutaria 1266 de 2008 por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en 2

3 bases de datos personales, señala que la fuente de la información es la única responsable de la calidad de los datos que suministra. Señala que verificada la BDUA del SGSSS se evidenció que el accionante y su grupo familiar se encuentran reportados como desafiliados, por lo que indica que la situación descrita por el accionante no se está presentando, lo cual considera constituye un hecho superado, manifestando que el Consorcio SAYP 2011 no ha vulnerado algún derecho fundamental DEL SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. (Fls. 31 a 33) El Director de la sede Popayán de la EPS S.O.S. S.A. informa que el señor LUIS FREDY ESCOBAR MOSQUERA se encuentra retirado de su EPS, teniendo en cuenta que anteriormente figuraba como cotizante. Expresa que al solicitar apoyo a auditoría le indicaron: Se informa que la novedad de retiro del señor Escobar fue aplicada el 3 de noviembre de 2011 fecha posterior al 2º proceso de BDUA del mes de octubre-11, por esta razón, fue necesario enviar dicha novedad en el primer proceso de BDUA del mes de noviembre de 2011, es decir, el 10 de noviembre de 2011, la cual ya fue aplicada por el Fosyga. A la fecha el usuario ya se encuentra desafiliado de la BDUA, en la página del Fosyga ( ) Es importante recordar que las fechas de envío de novedades en la BDUA es el 7º y 14º día hábil de cada mes según lo establecido por el Ministerio de la Protección Social en la resolución 2321 de Junio del Por lo anterior, destaca que hay un hecho superado por sustracción de materia y considera innecesario continuar el trámite de la acción de tutela pues no existen las circunstancias que vulneran los derechos fundamentales del actor DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Fls. 35 a 37) A través del Director Jurídico se indica que efectuada la búsqueda en la Base de Datos Única de Afiliados se encontró que el actor está desafiliado. Aclara que la responsable por la calidad de los datos es la fuente de la información que en este caso son las EPS y el municipio, mientras que el Ministerio-FOSYGA cumple únicamente con la función de operador de la información, en los términos del literal c del artículo 3 de la Ley 1266 de Señala que así, según la Resolución 2321 de 2011 que deroga la 1982 de 2010, la EPS RÉGIMEN SUBSIDIADO RECEPTORA una vez el actor efectúe la afiliación debe remitir la novedad de traslado al consorcio que administra los recursos del FOSYGA. 3

4 Reitera que la Base de Datos Única de Afiliados BDUA no es comprobador de derechos y por tanto esta información es un complemento al marco legal y técnico definido y no es un criterio para denegar la prestación de los servicios de salud a las personas. Solicita que se exonere al Ministerio de la Protección Social FOSYGA de las responsabilidades que se le endilgan en la presente acción de tutela. 1. LA COMPETENCIA II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en PRIMERA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No de 1991 y en el Decreto No de CARENCIA ACTUAL DE OBJETO El fenómeno jurídico denominado Hecho Superado, ha sido estudiado en múltiples pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional, precisando que cuando se ha establecido que la circunstancia que ocasionó la presentación de la acción de tutela se encuentra superada o no existe objeto jurídico que proteger, el amparo del Juez Constitucional se considera ineficaz y por ello se presenta la figura de la carencia actual de objeto, que no sólo se puede dar por un hecho superado sino también por un daño consumado. En el primer caso, se entiende que la situación de hecho que generó la violación o la amenaza es superada, por lo que el mandato que puede proferir el juez de tutela carece de todo efecto. 1 Sin embargo, el hecho superado sólo se da cuando se hubiere producido la reparación del derecho conculcado, antes del pronunciamiento del juez de tutela. Por el contrario, cuando se presenta el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado se refiere a que no se reparó la vulneración al derecho, sino que por el contrario la falta de garantías ocasionó el daño que se buscaba evitar con la orden del Juez de tutela. Al respecto la Corte ha dicho: 1 Ver sentencias T-167 de 1.997, T-096 de entre otras. 4

5 ( ) La carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. 2 Para este caso, el Juez de amparo se pronuncia sobre la vulneración de los derechos e informa a los demandantes o a sus familiares sobre las acciones que se consideren idóneas para la reparación del daño, además de compulsar copias ante las autoridades competentes para investigar las conductas de los demandados ya sea por acción o por omisión. 3. CASO CONCRETO En el caso sub examine el señor LUIS FREDY ESCOBAR MOSQUERA solicitó mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales de petición, seguridad social, debido proceso y salud, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, el FOSYGA y la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S. al no desafiliarlo de esta última E.P.S. ya que ello le impide acceder al régimen subsidiado de salud. La Sala con fundamento en el Decreto 1703 de 2002 sobre la desafiliación observa lo siguiente: 10. Modificado art. 2 Decreto Nacional 2400 de 2002 Desafiliación. La desafiliación al Sistema ocurre en la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su grupo familiar, en los siguientes casos: a) Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud; Literal declarado NULO por el Consejo de Estado mediante fallo EXP: de b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de novedades, que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como independiente; c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de novedades; d) Para los beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los términos establecidos en el presente decreto; 2 Ver sentencia T-619 de

6 e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación de sus beneficiarios, por no haberse procedido por cualquier medio a reportar la novedad a la entidad promotora de salud, EPS. Parágrafo. Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán semestralmente informes consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud sobre los casos de desafiliación que se presenten en el Sistema. Ahora, de la normatividad 3 que regula lo referente al reporte de la información al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sector Salud, al FOSYGA le corresponde para el caso en concreto, únicamente el manejo de la información que le sea enviada por parte de la EPS, que es la entidad que debe pronunciarse y realizar las actuaciones correspondientes a la afiliación, activación y demás trámites administrativos, siendo responsable además de la calidad de la información que reposa en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). Así, la Sala entiende que desde el mes de junio de 2011 el tutelante está gestionando su desafiliación e incluso se infiere que por una falta de orientación de la misma EPS S.O.S. ha presentado un derecho de petición ante el FOSYGA (fls. 3 a 5), cuando es a la EPS a la que le corresponde reportar la respectiva novedad pero esta última se ha sustraído de su obligación sin aclarar la situación del accionante; sin embargo, como se manifiesta en la contestación de la tutela, S.O.S el 10 de noviembre de 2011 ya procedió a reportar la desafiliación del tutelante. (fl. 31) En ese orden de ideas, si bien es cierto se demostró que para la época en que se instauró la presente acción, persistía la vulneración de los derechos fundamentales de petición, seguridad social, debido proceso y salud, en el trámite de la misma las accionadas allegaron prueba de haber atendido los requerimientos del actor al actualizar el sistema y reportarlo como desafiliado (fls. 34, 36 y 42 a 45), por lo que con fundamento en la jurisprudencia se establece que hay un hecho superado y se declarará la carencia actual de objeto. De otra parte, dado el carácter pedagógico que conserva esta acción constitucional se conminará a la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S. para que en lo sucesivo oriente a sus usuarios, suministrando información adecuada y reporte oportunamente las novedades a la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 3 Resolución No expedida por el Ministerio de la Protección Social el 17 de junio de

7 F A L L A: PRIMERO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO en la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS FREDY ESCOBAR MOSQUERA contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, el FOSYGA y la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., por las consideraciones expuestas. SEGUNDO.- CONMINAR a la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S. para que en lo sucesivo oriente a sus usuarios, suministrando información adecuada y reporte oportunamente las novedades a la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). TERCERO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de CUARTO.- REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnada. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en el Acta. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 7