1) LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N 1)

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1 DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran. Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente. El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que regresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. En cambio, el haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa, que éste hará valer al momento de la liquidación. Es importante agregar que esta terminología, haber absoluto y haber relativo, no la hace la ley, pero surge del artículo HABER ABSOLUTO de la Sociedad Conyugal Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 N 1, 1725 Nº2, 1725 N 5, 1730 y Esto es: 1) Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio. 2) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. 3) Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso. 4) Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal. 5) La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. 1) LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N 1) Cualquiera remuneración que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominación que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único importante es que "se devenguen" durante el matrimonio. Así por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tenía una gestión terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya está casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se devengó "durante el matrimonio", sino antes. Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cónyuge aquella otra parte devengada mientras permanecía soltero. En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confección de una estatua, en ese caso el honorario se entenderá devengado cuando la obra esté terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales, según corresponda.

2 Otro aspecto importante relacionado con el artículo 1725 N 1 que estamos estudiando, es el que se refiere a las donaciones remuneratorias. Señalemos, en primer término, que según el artículo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse." Digamos, enseguida, que el artículo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo también según tales donaciones den o no den acción en contra de la persona servida. Si la donación es inmueble y corresponde al servicios que dan acción en contra de la persona servida, tal donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan acción, ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan acción en contra de la persona servida, la donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no da acción en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo. Dos problemas deben ser estudiados en relación con el artículo 1725 N 1 del Código Civil: suerte que siguen los dineros ganados en el juego. ingresos provenientes de la propiedad intelectual. Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza física o intelectual. En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad intelectual, se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del cónyuge. Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotación. Estas pertenecen a la sociedad, si se generan durante su vigencia (artículo 1725 N 2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. Terminemos con el numerando 1 del artículo 1725, señalando que si bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los cónyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria separada de su marido, será ella quien administrará tales recursos, atendido lo dispuesto en el artículo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia no les quita a esos bienes el carácter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. 2) TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIER NATURALEZA QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N 2) De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cónyuges. A primera vista pudiera parecer injusto que no se haga una distinción. Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueño, lo justo sería que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cónyuge dueño del bien que las produce. Este principio se rompe aquí. La explicación está en que los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales, están destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra parte, la solución dada por el código es justa, si se tiene en cuenta que, según el artículo 1740 N 4, la sociedad es obligada al pago "de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge". De modo que la situación es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del

3 cónyuge, es razonable que los frutos que ese bien genera ingresen también a la sociedad conyugal. El artículo 1725 N 2 habla de frutos sin formular ninguna distinción. Por ello, ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo único importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con más exactitud la norma debió haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal) Recordemos que los frutos civiles se devengan día a día, artículo 790 del C. Civil, norma que si bien está ubicada en el usufructo, se estima por la doctrina que es de aplicación general. En cambio los frutos naturales para saber a quién corresponden habrá que ver sí están pendientes o percibidos. Así viene a resultar que si al momento de casarse una persona es dueña de un bien raíz y se casó, por ejemplo, el día 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas están todavía en el árbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio, si ya las tenía cosechadas, ingresarán al haber relativo. Cabe preguntarse de qué modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos. La respuesta va a depender de si se trata de los frutos producidos por los bienes propios del cónyuge o por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquirirá por el modo de adquirir accesión, de acuerdo a lo que previenen los artículos 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cónyuges, la situación varía, pues en ese caso no puede hablarse de accesión, debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cónyuge. Usufructo del Marido sobre los Bienes Propios de la Mujer Lo que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los bienes de su mujer y cuál es su verdadera naturaleza jurídica. El Código hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artículos 810 y 2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el artículo 64 inciso 42. Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa. Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Código lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer, estaría enajenando únicamente la nuda propiedad, y eso no es así. Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Código Civil sólo se hablaba del usufructo que tenía el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía referencia a este otro usufructo, que sólo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador. Inembargabilidad del Usufructo del Marido El artículo 2466 señala: "Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de contradicción entre esta norma y el artículo 1725 N 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, en tanto que la última señala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver la contradicción:

4 Leopoldo Urrutia es de opinión que la inembargabilidad de que habla el artículo 2466 es excepcional, se produciría, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. No es satisfactoria esta opinión, pues no hay ninguna razón para afirmar que el artículo 2466 establezca la inembargabilidad sólo en casos excepcionales. Carlos Aguirre Vargas da otra explicación. Distingue entre el usufructo en sí mismo -que es inembargable y los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que serían embargables de acuerdo a las reglas generales. Don José Clemente Fabres tiene una opinión muy parecida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Según él, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinión recibió apoyo del antiguo artículo 1363 del Código de Comercio, sustituido después por el artículo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artículo 64 inciso 4 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención" 3) LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO ONEROSO (1725 N 5) De acuerdo a esta disposición, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo único que interesa es que el título traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, además, que el título traslaticio sea oneroso. Tengamos sí presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho patrimonio y está sujeto en su administración a las normas contempladas en el artículo 150. CASOS de los artículos 1728 y 1729 del Código Civil El Código Civil, en los artículos 1728 y 1729, hace una aplicación especial, para los casos que indica, del principio sentado en el artículo 1725 N 5. ARTÍCULO 1728 Dice la norma: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación". Ésta disposición establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aquí la norma es la confirmación del artículo 1725 N 5. Pero agrega enseguida la situación excepcional: "a menos que con él (el terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda

5 desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán dueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación". Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común de ambos cónyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación. Don Arturo Alessandri dice que corresponderá a los jueces de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado una heredad o edificio. Como el artículo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisición es a título oneroso, la situación excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a título gratuito, situación ésta que se regirá por las reglas generales. ARTÍCULO 1729 Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas pro indiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá pro indiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto". Se trata en este caso de que el cónyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge dueño de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a título gratuito, se extingue la comunidad, y el cónyuge pasa a ser dueño del total. Para que tenga lugar lo previsto en el artículo 1729, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona. b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio. c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso. 4) LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO 0 POR AMBOS CÓNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (1730) Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su artículo 25. Según esta disposición, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación minera por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social, a menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil. 5) LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEÑO DEL SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL Esta situación será analizada más adelante cuando estudiemos el haber relativo (artículos 625, 626 y 1731 del C. Civil) HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Ya se ha explicado que el haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolución de la sociedad. Ingresan al haber relativo los siguientes bienes: 1) Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito (artículo 1725 N 3)

6 2) Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito (artículo 1725 N 4) 3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1731) 4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida (artículo 1738 inciso 2 ) 5) Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella (artículo 1736 inciso final) 1) DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES A TÍTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Así lo dice el artículo 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cónyuge tenía al momento de casarse. El artículo 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Si se observa la redacción del artículo 1725 N 3, se verá que no está dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin embargo, es así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (artículo 1725 N 1), sea porque correspondan a réditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cónyuge (artículo 1725 N 2) 2) BIENES MUEBLES APORTADOS 0 ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO POR CUALQUIER CÓNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recién respecto del dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tenía el cónyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artículo 1725 que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a título gratuito. Pero ello está establecido en el inciso 2 del artículo 1726 y en el inciso 2 del artículo 1732: Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa" Y el artículo 1732 inciso 2 confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa". Debe tenerse en cuenta que el artículo 1725 N 4, habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles sólo habrían quedado comprendidos, de acuerdo con el artículo 574, los bienes muebles a que se refiere el artículo 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente está indicando que esos bienes ingresan al haber relativo. La Ley modificó la redacción del artículo en lo relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se decía: "quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición". Hoy la norma prescribe: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa", y el artículo 1734 dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. El cambio es trascendente, por que la disposición había sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el bien valía al momento del aporte o de la adquisición. Es decir, regía el nominalismo.

7 El artículo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que "podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cónyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un número importante, de acciones o es dueño de un vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos en las capitulaciones matrimoniales. 3) LA PARTE DEL TESORO QUE SEGÚN LA LEY PERTENECE AL QUE LO ENCUENTRA El artículo 1731 establece que "La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno". Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de relacionarse esta norma con los artículos 625 y 626 del Código Civil. El artículo 625, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro, diciendo: "se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño". A su turno el artículo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueño del terreno en que se encontraba oculto. Señala la norma: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento". "Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno". "En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno". Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: La parte del tesoro que corresponde al descubridor ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge descubridor. La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno seguirá la siguiente suerte: Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge dueño del terreno. Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno ingresará al activo absoluto de la sociedad. Respecto del artículo 1731, debe decirse que la Ley le dio una nueva redacción, que es la que recién transcribimos, modificación que tuvo por objeto dejar establecido que la parte del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cónyuge, como, parecía darlo a entender el antiguo artículo Debe agregarse que el nuevo texto no se pronunció a quién pertenecía la parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisión no tiene mayor significación, pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicación del artículo ) LA DONACIÓN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS CÓNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIÓN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA Así está establecido en el artículo 1738 inciso 2. "Si la donación remuneratoria es de cosas muebles, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad."

8 5) BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CÓNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA 0 TÍTULO DE LA ADQUISICIÓN HA PRECEDIDO A ELLA Así resulta de aplicar el artículo 1736, primera parte, en relación con su inciso final. Cuando veamos el haber propio de cada cónyuge, nos detendremos en el estudio del artículo Con anterioridad a la Ley N , se contemplaba otro rubro en el Haber Relativo En efecto, el artículo 1725 decía: "El haber de la sociedad conyugal se compone: 6 De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero" "Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales' designándose el valor, y se procederá en los demás como en el contrato de venta de bienes raíces" "Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas". El Código establecía esta posibilidad de que la mujer pudiera aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raíz a la sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la sociedad fuera más solvente y por ello pudiera tener un mayor y más expedito crédito. Se ha explicado esta supresión señalando que el artículo tenía por objeto facilitar al marido la enajenación y gravamen del bien raíz, que al ser social sólo requería la autorización de la mujer y no la autorización judicial que exigía el artículo Como la Ley modificó el artículo 1754 suprimiendo el trámite de la autorización judicial, pasó a dar lo mismo que el bien sea social o propio de la mujer. Creemos que la derogación del numeral 6 de que se viene tratando no constituye impedimento para que los esposos en las capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda aportar un bien raíz a la sociedad conyugal. PRESUNCIÓN de Dominio a favor de la Sociedad. El ART 1739 establece una presunción de dominio a favor de la sociedad, que comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad. Esta presunción que como se ve comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los bienes muebles, por regla general son sociales. Esta es una presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada mediante una prueba en contrario, la ley admite para este efecto todos los medios de prueba con exclusión de la confesión. ART 1730 inc. 2. La presunción de domino en análisis es de suma utilidad para los acreedores sociales, pues los releva del peso de la prueba, y será el cónyuge que reclame un bien mueble propio quien deberá acreditar que es así. La ley introdujo algunas modificaciones al ART 1739 que tienen por objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que digan relación con bienes muebles, con alguno de los cónyuges. Estos terceros quedan a salvo de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.-Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a título oneroso; 2.-Que el contrato diga relación con bienes muebles; 3.-Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato confería la mera tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio) del bien mueble; y

9 4.-Que el tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya estado de buena fe. Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa al Código Civil, ella se presume. Pero, no se presume la buena fe del tercero cuando el bien mueble que haya sido objeto del contrato esté inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público. Ej: automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, etc. Además, se ha establecido una PRESUNCIÓN en orden a que todo bien, mueble o inmueble, adquirido después de la disolución de la sociedad conyugal; pero antes de su liquidación, lo ha sido con bienes sociales. Esta presunción es simplemente legal que el cónyuge adquiriente puede desvirtuar probando que hizo la adquisición con bienes propios o provenientes de su actividad personal. Si así no lo hiciere deberá recompensa a la sociedad. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio propio: 1) Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse. 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito. 3) Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales. 4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge. 5) Las recompensas. 6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio, o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. 1) BIENES INMUEBLES QUE UN CÓNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO. No está dicho en forma expresa en el Código que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño al momento de casarse permanezcan en su haber propio, sin embargo, ello resulta claro por exclusión, ya que no ingresan al activo social. En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736, que en su primera parte establece: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella". Enseguida, la norma coloca diversos ejemplos, que veremos luego. Pero advirtamos de inmediato que para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, según lo consigna el inciso final: "Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa". CASOS del Artículo No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella. Este numeral contempla dos situaciones diversas:

10 A) Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges está poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad. Ello es lógico, por cuanto, declarada la prescripción por sentencia judicial, los efectos de la prescripción operan retroactivamente al momento en que se comenzó a poseer. Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el DL 2.695, pues en conformidad al artículo 15 de ese cuerpo legal, la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento se considera como justo título que una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales. De manera que para saber si ese inmueble ingresa al haber propio o al haber social, habrá que estarse a la fecha de inscripción en el Conservatorio de la resolución del Ministerio, pues en ese momento comenzó la posesión. B) La segunda dice relación con la adquisición del bien raíz por transacción. La transacción, en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título. Por ello si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de una transacción que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social, sino propio del cónyuge, pues la transacción es en ese caso un título declarativo. 2 Los bienes raíces que se poseían antes de la sociedad conyugal por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación o por otro remedio legal. Este numerando se refiere al caso en que uno de los cónyuges ha adquirido de soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de nulidad por prescripción (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad. 3 Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación. Se trata de que un cónyuge de soltero vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier otro título traslaticio). Posteriormente, cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de que se trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolución. En este caso, el bien, a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge que había celebrado el contrato que se anuló o resolvió. Este número se pone también en el caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de soltero vuelva a su patrimonio por revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza cuando ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque la revocación por ingratitud o en el caso del artículo 1187, al igual que la nulidad o resolución, operan retroactivamente, como se desprende de los artículos 1429 y Los bienes litigiosos y que durante la sociedad conyugal ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica. Se trata en este caso de un inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo título, sino que es un simple título declarativo, según lo señala el artículo 703 inciso penúltimo.

11 5 El derecho de usufructo sobre un bien raíz que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge. Aparentemente la situación es simple: el cónyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un bien raíz. Posteriormente, cuando ya está casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante, se han motivado algunas dudas, que dicen relación con el alcance de la voz "consolidación". Así, para don Arturo Alessandri, se producirá la situación que establece esta norma sea que esta consolidación se produzca por la terminación natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición señalada para su duración o por su adquisición a título gratuito u oneroso. Y ello porque el artículo 1736 N 5 no hace ninguna distinción. Agrega este autor que si la consolidación se produce a título oneroso el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que ésta ha incurrido. Advierte también que se podría pensar que si el usufructo se adquiere a título oneroso, debería ser el usufructo un bien social, por aplicación del ART 1725 Nº 5 pero él descarta esa posibilidad por dos razones: Porque justamente el artículo 1736 contempla una excepción. Porque si opera la consolidación se extingue el usufructo, según lo dice el artículo 806. Otros sostienen que la consolidación a que hace referencia el artículo 1736 N 5, se refiere exclusivamente a la que opera por extinción del plazo. Y por lo tanto, si la consolidación se produce por la adquisición del usufructo a título oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sería de la sociedad conyugal. 6 Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges (tiene que tratarse de un inmueble) por capitales de créditos constituidos antes de matrimonio y los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después. 7 También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el ART Este número 7 del artículo 1736 fue agregado por la Ley N Con esta complementación al artículo 1736, se vino a resolver un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una situación más o menos corriente, que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raíz y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda definitivamente aclarado: el bien raíz ingresa al haber propio del cónyuge. Sin embargo, para que opere esta situación excepcional es necesario que la promesa conste: en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo La frase final del N 7: "de acuerdo con el artículo 1703, no la estimamos feliz y nos parece simplemente de más. Decimos que no es feliz por cuanto puede ocurrir que la promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto, ese instrumento privado tiene también fecha cierta respecto de terceros, de acuerdo al artículo 419 del Código Orgánico, y dada la redacción de la frase que venimos comentando, podría pensarse que en ese caso esa promesa no produce el efecto del artículo 1736 N 7.

12 Por cierto no creemos que sea así, pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate de una promesa que sea oponible a terceros, cualquiera fuere el motivo. Terminemos con el ART 1736, con dos observaciones finales: a) La norma no es taxativa. Así lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inciso 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá a ella sino al cónyuge cuando la causa o título de la adquisición, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. b) Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge éste deberá la recompensa respectiva. Así lo dice el inciso penúltimo del artículo 1736, inciso que fue incorporado por la Ley ) INMUEBLE ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Los artículos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artículo 1726: "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge" Y el artículo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro". 3) BIENES MUEBLES QUE LOS CÓNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal. Sin embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales". 4) AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES. El artículo 1727 señala: "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cónyuge respectivo. El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o debidas a la mano del hombre. Ambas situaciones están comprendidas en el artículo 1727 N 3. En el primer caso, nada deberá el cónyuge a la sociedad. Así lo consigna el artículo 1771 inciso 2 : "Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. Así lo consigna el artículo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges,

13 en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas". 5) CRÉDITOS 0 RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES ADQUIEREN CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIÓN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cónyuges ingresan al activo social, pero esta situación genera en favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer al momento de que ésta se disuelva. Más adelante estudiaremos esta institución de las recompensas con mayor detenimiento, y entonces veremos que pueden surgir también por otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas recompensas o créditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cónyuge de que se trata. 6) INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS CÓNYUGES O A VALORES DESTINADOS A DICHO EFECTO. El ART 1727 señala que, no obstante lo dispuesto en el ART 1725 no entrarán a componer el haber social: 1) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges. 2) Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. La primera cuestión que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el ART 1725 N 5 del Código Civil. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al haber relativo de la sociedad conyugal. Luego la institución que estamos estudiando constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.

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