La lectura de la normativa comunitaria

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1 La implicación de los trabajadores en la Sociedad europea * GIANNI ARRIGO ** 1. PREMISA. JUSTIFICACIÓN Y ESTRUCTURA DE LA NORMATIVA SOBRE LA IMPLICACIÓN. DOS PRINCIPIOS GEMELOS: «PRIMERO/DESPUÉS» Y «GARANTÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS» La lectura de la normativa comunitaria sobre la implicación de los trabajadores en la Sociedad europea, (de ahora en adelante SE), no es simple ni clara, aunque de la lectura de los titulares, en nuestro caso las agendas de los actos normativos aplicables 1, su trama parecería en cambio ágil y lineal. La primera sensación que se siente es de extravío, como al pasar por un viejo nudo ferroviario: de la vía que recorre nuestro tren parece nacer otra, que genera a su vez nuevas, las cuales, durante un tiempo parecen crear otras que engendran nuevas, pareciendo que por un tiempo corren paralelas, luego por un rato se cruzan y se separan más veces, terminando en remotas terminales. A suscitar semejantes impresiones se conjuran algunos elementos «de texto y contexto» de la normativa en estudio, que ostentan las señales de una tramitación de más de treinta años y del laborioso compromiso final, bendecida por el Consejo europeo de Niza, en diciembre del 2000, à côté de la firma de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (conocida también como Carta de Niza) 2. La complejidad de la normativa se debe a factores de naturaleza genética y estructural, además de la razón y del contenido (que la técnica de redacción utilizada todavía hace más compleja); tales aspectos contribuyen a suscitar dudas e incertidumbres * Traducción del italiano realizada en el marco de la beca postdoctoral del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, cofinanciada por el Fondo Social Europeo por TOMÁS GÓMEZ ÁLVAREZ, Doctor en Derecho y becario postdoctoral en la Universidad de Roma I, La Sapienza. ** Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Economía de la Universidad de Bari (Italia). 1 Directiva n. 2001/86 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, que completa el estatuto de la Sociedad europea relativa a la implicación de los trabajadores, DOCE L 294 del 10/11/2001; Reglamento n. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, relativo al estatuto de la Sociedad europea, (SE), (DOCE L 294 del 10/11/2001). 2 Para una reconstrucción de la tramitación de la propuesta de estatuto de Sociedad europea, y para un esmerado análisis de la Dir. n. 2001/86, v. por último GUARRIELLO, F., La partecipazione dei lavoratori nella Società europea, en DLRI, n. 97, 2003, 1, p. 1, ss. Sobre la evolución de las posiciones de la Comisión, v. también ARRIGO, G., Recenti progetti comunitari in materia di partecipazione dei lavoratori all impresa: Statuto della Società anonima europea e Libro verde sulla partecipazione dei lavoratori, en RGL 1976, I, 187, s.; ID, La partecipazione dei lavoratori nell impresa europea, en RGL, 1989, I, 43, s.; ID, Il Diritto del lavoro dell Unione europea. Tomo II, pag. 378, ss. 13

2 ESTUDIOS sobre la misma eficacia de las normas en cuestión, encomendada en gran parte a la cooperación positiva de los actores colectivos y los sujetos destinatarios (los Estados miembros por la Directiva; las empresas y también los Estados miembros para su regulación, por los motivos que después se dirán). Estos caracteres hacen particularmente complicada la obra del intérprete y los sujetos llamados a dar una primera aplicación práctica a la normativa sujeta a nuestro examen. Resumida en pocos puntos (para quién no sabe esperar al desenlace final), la trama de la normativa comunitaria sobre la «implicación de los trabajadores en la SE» queda resumida así: las empresas nacionales que para reorganizar de modo más libre y eficaz su actividad a escala comunitaria, (por ejemplo a través de una fusión o la constitución de una sociedad holding o de una filial con empresas de otros países), adoptan la nueva forma jurídica de la SE, tienen que garantizar que sus dependientes puedan seguir también ejerciendo algunos derechos colectivos en la futura Sociedad europea. A las mismas obligaciones son llamadas las sociedades anónimas que se transforman en SE. Los derechos tutelados (los «derechos de implicación», según la Dir. n. 2001/86), son los que en el lenguaje común forman parte de la gran familia de la participación: se trata de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores o bien de los derechos que corresponden a los miembros de los consejos de administración o vigilancia. Ahora bien, en tanto los derechos a implicación «adquiridos» pueden ser «trasferidos» a la SE en cuánto la nueva personalidad jurídica haya nacido; pero y aquí está «lo bonito de la norma» el nacimiento de una SE sólo puede ocurrir a condición que las empresas interesadas hayan asumido correctamente algunas precisas obligaciones, entre las que se desprende aquella de encaminar una «negociación» con una especial delegación negocial (que representa a los dependientes de las susodichas empresas, integradas si previera por la legislación nacional por representantes sindicales externos), para la elaboración de los derechos de «implicación» de los trabajadores en la SE, (vid. el 18 considerando Dir. n. 2001/86) que prevé, al menos, procedimientos de información y consulta de los representantes de los trabajadores a nivel transnacional, (vid. el 6 considerando Dir. n. 2001/86). El hipotético acuerdo tiene que ser aprobado por una mayoría calificada de votos en el seno de la representación negocial de los trabajadores, que en ciertos casos tiene que reflejar determinados porcentajes de trabajadores de las empresas en cuestión. Finalmente, para garantizar la concreta consecución del objetivo previsto, el texto de la Dir. n. 2001/86 es «completado» por un cuerpo de prescripciones subsidiarias (llamadas «disposiciones de referencia»), que intervienen en el caso en que las partes negociales no hayan sabido o querido elaborar los derechos de «implicación» de los trabajadores en la SE. Presentada en estilo breve, la normativa comunitaria a nuestro examen desvela claramente sus objetivos: la oferta a las empresas nacionales de «un cuadro jurídico uniforme en cuyo ámbito las sociedades de los diversos Estados miembros sean capaces de programar y ejecutar la reorganización de sus actividades a nivel comunitario» (Cfr. el 2 considerando Dir. n. 2001/86), en el modo más rápido y con menos gravámenes, no tienen que constituir la ocasión para anular o reducir derechos colectivos ya «adquiridos» por los trabajadores en las empresas interesadas en constituir una SE (Cfr. el 18 considerando Dir. n. 2001/86). Para evitar el riesgo (Cfr. el 18 considerando Dir. n. 2001/86) de «fuga» del Derecho nacional, el legislador comunitario impone a las empresas que quieran aprovechar las ventajas consiguientes del nuevo estatuto social (en particular aquella de moverse más ágilmente sobre el territorio de la Unión Europea, también con una forma jurídica diferente), de reconocer los derechos a los trabajadores de implicarse «en las decisiones que tienen que ser adoptadas en el ámbito de la [nueva] sociedad» (así se ve en el 14

3 GIANNI ARRIGO art. 2.h. Dir. n. 2001/86 además del art. 12, Reg. n. 2157/2001), en formas y modalidades correspondientes a aquellos aplicadas antes de la creación de la SE, en la modalidad de (re)definir con un acuerdo con una delegación especial negocial de los trabajadores (de ahora adelante DSN), aplicando a falta de un acuerdo las «disposiciones de referencia», salvo que el DSN no decida de otra manera en tal sentido. La elaboración de los derechos de «implicación» de los trabajadores en la SE ocurrirá por lo tanto con la mente en el fundamento lógico que anima la Directiva y el Reglamento y con la mirada sobre el criterio cronológico que el legislador comunitario devuelve icásticamente con tres solas palabras: «principio primero/despues» (Cfr. el 18 considerando Dir. n. 2001/86). La normativa sobre la implicación de los trabajadores se sostiene, por tanto, sobre las columnas de los «derechos adquiridos» y el «principio primero/después», que se apoyan sobre la negociación entre DSN y «órganos competentes» de las sociedades participantes en la constitución de la SE, y son unidas por el dintel de las disposiciones de referencia; mientras en las metopas se representan a todo relieve los derechos de información y consulta (por las empresas y los grupos de dimensión comunitaria aquellos de la Dir. n. 94/45; por las empresas nacionales aquellos vigentes en los Estados miembros, reforzados por la Dir. n. 2002/14 y de las previsiones constitucionales del art. 27 de la Carta de Niza y los derechos nacionales de participación de los trabajadores en los órganos societarios). 2. LA DISPOSICIÓN COMBINADA REGLAMENTO-DIRECTIVA: CUESTIONES INTERPRETATIVAS Y APLICATIVA. LAS DISPOSICIONES DE REFERENCIA: NATURALEZA Y EFICACIA Las normas sobre la implicación de los trabajadores en la SE deben ser leídas pues con la mirada en los textos del Reg. n. 2157/2001 y de la Dir. n. 2001/86 (pero sin descuidar la Dir. n. 94/45, «relativa a la institución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento para la información y la consulta de los trabajadores en las empresas y en los grupos de empresas de dimensiones comunitarias» 3 ni la Dir. n. 2002/14 4, «que instituye un cuadro general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad europea»). La fuerza de los derechos de «implicación de los trabajadores en la SE» deriva justo de la combinación de dos textos legislativos, el Reglamento 2157/2001 y la Dir. n. 2001/86, de naturaleza jurídica diferente y productora de obligaciones diferentes respecto a los sujetos privados (personas físicas y jurídicas) y a las autoridades de los países llamadas a dar de ello realización y aplicación. El reglamento crea «un cuadro jurídi- 3 Sobre la Dir. n. 94/45, Cfr. entre los numerosos análisis y los varios comentarios, en particular aquellos de: BIAGI, M., La direttiva comunitaria del 1994 sull informazione e consultazione dei lavoratori: una prospettiva italiana, en DRI, p. 35, ss.; ID, L accordo interconfederale del 27 novembre 1996 per il recepimento della Direttiva n. 94/45 sui CAE, en DRI, p. 145, ss.; RICHARD, D., Le comité d entreprise européen, en RDE, 2/1995, p. 257, ss.; TOSI, P., Informazione, consultazione e partecipazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese della CE, en Le ragioni del diritto, scritti in onore di Luigi Mengoni, Tomo II, Giuffrè, Milan, 1995, p. 1305, ss.; VENEZIANI, B., I Comitati aziendali europei tra autonomia ed eteronomia, en DRI, 2/1995, p. 51, ss.. Para un balance de la aplicación de la Directiva, Cfr. CILENTO, M., Análisis cualitativo de los acuerdos sobre los Comités empresariales europeos y de su realización, en «Información y consulta de los trabajadores en Europa y en los EE.UU.», Ediciones Trabajo, Roma, 2000, p. 56, ss. Finalmente, para una valoración («de autor»), de la total aplicación de la Dir. n. 94/45, v. la Relación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo «sobre el estado de aplicación de la Directiva», Bruselas, el 4 de abril de Para un análisis de los derechos a información y consulta, también «a la luz» del art. 27 de la Carta de Niza, vid. por último BLANKE, T., Art. 27 of the European Chárter: Information and consultation at enterprise level as a European social right, en q. Riv, 1/2003, en particular p. 44, ss. 15

4 ESTUDIOS co uniforme», de Derecho europeo, para la constitución de una SE «a través de fusión», (arts ), constitución de un holding (arts ), o de una filial (artt ), o bien a través de «transformación de una sociedad anónima existente» (art. 37), y dicta las condiciones para su constitución y creación, entre las que como ya dije se encuentra aquella de la implicación de los trabajadores, en el doble sentido del reconocimiento de los derechos «adquiridos» de información y consulta o bien de participación y del derecho a (re)definir el contenido de acuerdo con «los órganos de dirección o administración de las sociedades participantes» a la constitución de una SE (Cfr. el art. 12 del Reg. n. 2157/2001). A la disciplina de la «implicación» de los trabajadores provee en cambio la Directiva, la cual «completa» al Reglamento en la parte relativa a los derechos a los trabajadores. A diferencia del primero, la segunda no crea un nuevo y tan menos «único» modelo comunitario de implicación. El legislador comunitario en efecto, cambiando de dirección con respecto a las primeras propuestas en la materia, sufriendo probablemente del efecto «inductivo» producido por la propuesta de Quinta Directiva 5, ha creído «inoportuno establecer un único modelo europeo de implicación aplicable a la SE» (Cfr. el 5 considerando Dir. n. 2001/86), imputando tal elección a la gran variedad de «normas y prácticas» existentes en los diversos países de la UE. Pues se ha limitado a perseguir el objetivo (sólo aparentemente) menos invasor y más modesto de armonizar no los derechos y los modelos nacionales de implicación sino las reglas adecuadas a garantizar el «traslado» de las empresas nacionales a la futura SE, a tales 5 Cfr. la propuesta de Quinta Directiva relativa a la estructura de las sociedades anónimas, v. la «Proposta modificata di Quinta Direttiva» presentata dalla Commissione al Consiglio il 19 agosto 1983 (GUCE, C 240, 9 settembre 1983, p.2).. Al respecto v. ARRIGO, G., Il diritto del lavoro, cit., p. 379, ss. nonché ID. La partecipazione dei lavoratori all impresa nelle modifiche alla proposta di quinta direttiva CEE, en RGL, 1980, I, 259, ss. fines dictando en primer lugar las «disposiciones generales», esencialmente de naturaleza procedimental, concerniente a la negociación entre los DSN y «los órganos de dirección o administración de las sociedades participantes» a la constitución del SE (art. 3.1; de ahora en adelante: «sociedades participantes», para usar la definición contenida en el art. 2, lett. a, Dir. n. 2001/86), y en segundo lugar, reunidas en un alegato, algunas prescripciones subsidiarias, las «disposiciones de referencia», de aplicarse de forma preceptiva en caso de falta de acuerdo y en las otras hipótesis individualizadas por los art. 3.6 y 7 del Dir. n. 2001/86. La relación entre Directiva y Reglamento no está privada de consecuencias sobre la aplicación y realización de las normas sobre la implicación, como se deduce ya de la Exposición de Motivos del Reglamento («las normas relativas al papel de los trabajadores en la SE [contenidas en la Directiva] constituyen [ ] un complemento indisociable del Reglamento y tienen que poder ser aplicadas al mismo tiempo», establece el 19 considerando). A su vez el Reglamento «completa» en varias de sus partes la Directiva, aclarando la ratio e integrando la disciplina (se piensa en el ámbito de aplicación y las sanciones). Un ejemplo de esta relación simbiótica entre Directiva y Reglamento es ofrecido por la obligación del management de las «sociedades participantes» de activarse respecto al DSN, favoreciendo su constitución, hasta «después de la publicación del proyecto de fusión o creación de un holding o después de la aprobación de un proyecto de constitución de una filial o transformación en una SE» (art. 3.1, Dir. n. 2001/86), qué encuentra un pendant en la previsión del Reg. n. 2157/2001, según el cual el proyecto (de fusión) tiene que contener entre otras, «informaciones acerca de los procedimientos según que las modalidades de la implicación de los trabajadores son determinadas conforme a la Directiva 2001/86» (art i). Previsiones análogas valen para los otros casos de constitución de una SE. 16

5 GIANNI ARRIGO Las relaciones entre norma y Reglamento no se detienen al ejemplo ahora citado: su relieve cuantitativo y cualitativo es en efecto tal de poner de manifiesto el «vínculo social» que nace (y a las transformaciones) de una SE, vínculo que las «sociedades participantes» tienen que respetar por un no «no hacer» o un «pacto», pero poniendo en contacto actividades positivas en el interés sea de los trabajadores sea como se ha visto de los accionistas. Y es justamente este «vínculo social» el que determina el peculiar traslado de las obligaciones procedimentales hacia los órganos gestores de las «sociedades participantes», y otorga un carácter original a la Directiva n. 2001/86, distinguiéndola así de otras parecidas como la Directiva n. 94/45. Sabemos que la aplicación de una y otra Directiva, una vez eficaces en los ordenamientos de los Estados miembros, depende en primer lugar de una negociación entre el management de las empresas y el DSN. Pero sin embargo, la Dir. n. 94/45 le confía al DSN la tarea de encaminar la negociación, la Dir. n. 2001/86, en cambio, la encarga a los órganos competentes de las sociedades «participantes», quienes tienen que «tomar las iniciativas necesarias, comprendidas las informaciones que proveer acerca de la identidad y el número de trabajadores de las sociedades participantes, de las filiales o dependencias interesadas, para encaminar una negociación con los representantes de los trabajadores de las sociedades sobre las modalidades de la implicación de los trabajadores en la SE.» Además aquellos tienen que informar al DSN «del proyecto y del desarrollo del proceso de constitución de la SE, hasta la inscripción de esta última» (Cfr. el art. 3,1 y 3, Dir. n. 2001/86), y negociar «con espíritu de cooperación para alcanzar un acuerdo sobre las modalidades de la implicación de los trabajadores en la SE» (art. 4.1 de la Directiva) lo que, como hemos anticipado, es la conditio sine qua non para la creación de la SE (Cfr. el art. 12 del Reglamento). Esta «inversión» del gravamen de dirigir la negociación se explica con la diferente naturaleza y relevancia del interés de las empresas (en la Dir. n. 2001/86), con respecto de aquel considerado en la Dir. 94/45: ésta concierne a la empresa, ya nacida y operante que, por el hecho de poseer algunos requisitos jurídicos y estructurales (concerniente su SER de empresa o un grupo de empresas con un número de trabajadores y una articulación transnacional determinada), es obligada a reconocer a los trabajadores ciertos derechos colectivos sobre base transnacional; en cambio la Dir. n. 2001/86 concierne a las empresas que queriendo efectuar la reorganización de su actividad sobre escala transnacional (comunitaria) asuman una nueva y especial relación societaria, determinando así (con el FUTURO una Sociedad europea) transformaciones sensibles de los anteriores órdenes relacionales y de poder en las «sociedades participantes», que comportan el riesgo de ver reducida o anulada la influencia real de los representantes de los trabajadores «sobre las decisiones que tienen que ser adoptadas en el ámbito de la sociedad» (Cfr. el art. 2, lett. h. Dir. n. 2001/86). Otro orden de cuestiones interpretativas y aplicativas es ofrecido por la estructura de la Dir. n. 2001/86, y concierne a la naturaleza y la eficacia directa y, por así decir indirecta de las «disposiciones de referencia», viene a decir de aquellas prescripciones subsidiarias, asociadas en un alegato a la Dir. n. 2001/86 que encuentran aplicación en las hipótesis taxativamente indicadas por los art. 3.6 y 7 de la Dir. n. 2001/86. La referencia a las Prescripciones accesorias de la Dir. n. 94/45 es de obligación, aunque las «disposiciones de referencia» de la Dir. n. 2001/86 parecen suscitar mayores dudas interpretativas que las primeras (como se dirá más detenidamente en la parte siguiente). Son caracteres comunes a ambas las prescripciones subsidiarias, que consisten en frustrar los intentos elusivos de los sujetos destinatarios (las empresas y los Estados) y de garantizar el efecto útil de la Directiva; y su ámbito de eficacia, formalmente limitado a los casos taxativamente indicados. A pesar de eso, como enseña la 17

6 ESTUDIOS experiencia aplicativa de la Dir. n. 94/45, aquellas influencian la aplicación y la interpretación de las normas generales más allá de los límites de su eficacia formal. Esta consideración aparece aún más fundada por las «disposiciones de referencia» de la Dir. n. 2001/86 (como se dirá más analíticamente infra, núm. 5). 3. RELEVANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS NEGOCIALES EN EL TRASPASO/ADAPTACIÓN DE LOS «DERECHOS DE IMPLICACIÓN» DE LOS TRABAJADORES EN LA SOCIEDAD EUROPEA. PAPEL Y PODERES DE LA DELEGACIÓN ESPECIAL DE NEGOCIACIÓN Como hemos anticipado, y sin perjuicio de lo tratado en el número 5, la Dir. n. 2001/86 configura el correcto inicio y desarrollo de los procedimientos por parte del management de las «sociedades participantes» como el presupuesto indefectible sea de la creación de la SE que de la garantía de los derechos de implicación. Sobre este punto la Dir. n. 2001/86 deja paso a pocas dudas, a pesar del empleo del condicional: «los procedimientos para la información y la consulta a nivel transnacional deberían ser garantizados en todos los casos en que es constituida una SE», establece el 6 considerando, mientras el 7 considerando afirma que «los derechos de participación, en el caso de que existan en una o más sociedades que constituyan una SE deberían ser mantenidos trasladándolos a la SE, una vez constituida, a menos que las partes decidan de otra manera». Este último inciso introduce enseguida el discurso sobre la amplitud del poder dispositivo otorgada a las partes negociales por la adaptación de las (preexistentes) modalidades de la implicación de los trabajadores en la SE, poder que encuentra un límite sólo en el «juego» de las reglas sobre las mayorías de voto necesario para convalidar decisiones del DSN en materia de acuerdos ex art. 3, Dir. n. 2001/86, en particular de los que «lleven a una reducción de los derechos de participación» (art. 3.4), mayorías que tienen que reflejar determinados porcentajes de los trabajadores de las «sociedades participantes» (v. infra, núms. 4 y 5). Justo en consideración del carácter absorbente de las citadas normas, éstas son importantes y adquieren valor discriminante sea en los procedimientos directos a la formación del DSN (a través de la elección y/o designación de sus miembros), sea en la composición del DSN. No es secundaria a tal propósito la posibilidad de integrar el DSN «con representantes de los sindicatos, independientemente del hecho que sean o no sean trabajadores de una sociedad participante o de una filial o dependencia interesada» (Cfr. el art. 3.2 del Dir. n. 2001/86), que marca la diferencia con el DSN constituido en el sentido de la Dir. n. 94/45, previa «autorización» del legislador nacional. Un DSN abierto a la contribución directa de las organizaciones sindicales, y en particular de las Federaciones europeas, es fundamental para la efectividad de los principios gemelos de la conservación de los «derechos adquiridos» y el primero/después. Ello garantiza en efecto: a) un mayor equilibrio entre representaciones internas (solo empresarial) y externas, y por lo tanto una mayor cobertura de los sujetos implicados en los procesos de constitución de una SE, sobre todo en los casos de fusiones y transformaciones, lo que puede poner en peligro, por la extinción de anteriores unidades productivas, también el ejercicio de los derechos sindicales y la vida de las representaciones empresariales de los trabajadores, que son el sustrato de cada forma de implicación; b) una mayor coherencia de las formas de implicación con la nueva estructura de la empresa societaria, en particular en la elección entre el mantenimiento de los derechos de participación «adquiridos» o la consolidación de los procedimientos de información y consulta (en forma más abierta a la intervención sindical externa); c) un 18

7 GIANNI ARRIGO gobierno compartido de las tensiones que pueden producirse naturalmente entre grupos nacionales de trabajadores, en el caso de las SE constituidas por más empresas sometidas cada una a una forma diferente de implicación (v. infra, núm. 5). 4. LA IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES: FORMAS EXPRESIVAS Y MODALIDADES «ADAPTATIVAS» 4.1. La información y la consulta del «órgano de representación» de los trabajadores. En particular: la relación con la Dir. n. 94/45 La Dir. n. 2001/86, en el art. 2, articula en dos formas esenciales la «implicación» de los trabajadores, dedicando a cada una las previsiones adecuadas: a) de un lado están las disposiciones («generales» y «de referencia»), sobre la información y la consulta de los representantes de los trabajadores (previamente definidas por el art. 2.h-i); b) del otro las normas («generales» y «de referencia»), sobre la presencia de representantes de los trabajadores en las consejos de administración o de vigilancia de las SE: sólo esta última forma de implicación es definida por la Dir. n. 2001/86 como «participación» tout court, (v. la letra. k del art. 2). La Dir. n. 2001/86 presenta estas dos formas generales de implicación de modo tal que las hace aparecer autónomas y, por algunos momentos, también alternativas entre ellas; en las «disposiciones de referencia», además, dedica a los procedimientos informativo-consultivos del órgano de representación de los «trabajadores» una disciplina más bien analítica de aquella dictada para la participación. La mayor atención respecto los primeros se explica con la ratio de la normativa sometida a nuestro examen, ya recordada en premisa: dicha norma no crea un derecho nuevo en materia de participación, sino que impone a las SE de «garantizar un régimen eficiente de información y consulta transnacional de los trabajadores», (Cfr. el 11 considerando Dir. n. 2001/86), qué sólo la Dir. n. 94/45 prevé, pero sólo a favor de los trabajadores dependientes de empresas en posesión de determinados requisitos, que pueden no tener las «sociedades participantes» en la constitución de una SE. Se tiene que añadir que las dos formas de implicación se basan en normativas y reglas diferentes en ámbito comunitario (dónde la participación «integrativa» ha quedado en el nivel de proyecto, en el ámbito de la propuesta de Quinta Directiva), y nacional, además presentando relaciones diferentes con la autonomía colectiva, a diversos niveles: en este sentido aparece ciertamente más limitada por obstáculos de naturaleza institucional y estatutaria la implicación a través de la participación de los representantes de los trabajadores en los órganos sociales. En razón de las diferencias estructurales y funcionales entre las dos formas, aparece muy cimentada una comparación entre las mismas, formulada en términos de mayor «fuerza» o «debilidad». Por consiguiente parece arriesgado, por ejemplo, afirmar que una presencia minoritaria de representantes de los trabajadores en los órganos sociales de administración o vigilancia en cuánto les otorga a los representantes de los trabajadores un papel algo más que «consultivo» es en el fondo asimilable a los derechos de información y de consulta de los representantes de los trabajadores. Lo que en cambio se puede afirmar con certeza es que en los sistemas jurídicos nacionales una forma no es alternativa a la otra: más bien, como enseña el análisis comparado, ambas pueden convivir en el mismo sistema jurídico, como demuestra la pareja alemana del Mitbestimmungsgesetz y el Betriebsverfassungsgesetz 6. 6 MONTAN, V., Mitbestimmungsgesetz (Ley sobre la codecisión paritaria en el sector carbosiderurgico), de 19

8 ESTUDIOS La diferencia más relevante entre las dos formas de implicación reside indudablemente en su diferente colocación e incidencia con respecto de la estructura social: la consulta de los trabajadores a través de un «órgano de representación» de los trabajadores (en el sentido del art. 4.f de la Dir. n. 2001/86), queda en el ámbito de las relaciones c.d. «externas» a la empresa, mientras la participación stricto sensu entra en las relaciones «internas» a esta, aunque a menudo se oye decir en el lenguaje común que una participación de tipo «complementario» confiada a la presencia de pocos consejeros da a los representantes de los trabajadores algo más que una voz consultiva. En realidad cada valoración comparativa acerca de la (mayor o menor) influencia de la una sobre la otra forma de implicación debe ser conducida teniendo en cuenta los sistemas de relaciones sindicales, de las situaciones y prácticas locales, además de las leyes y de los estatutos sociales. La implicación que tiene lugar a través de un órgano representativo de los trabajadores concierne a un campo harto vasto de actividad 7, requiriendo que las empresas estén constituidas bajo la forma de sociedad. Efectivamente, sobre todo en virtud de la Dir. n. 94/45 y de la Dir. n. 2002/14, la información y 1951; Mitbestimmungsgesetz (Ley sobre la codecisión «casi paritaria» en todos los sectores de la economía) de 1976; Betriebsverfassungsgesetz (Ley sobre el Estatuto empresarial), Para una valoración profundizada Cfr. DÄUBLER, W., Diritto sindacale e cogestione nella Germania federale, Franco Angeli, 1981; nonché ID. The Individual and Collective: no Problem for German Labour Law, en CLLJ, 1989, p. 513, V. anche SIMITIS, S., La Corte costituzionale federale e la cogestione, en DLRI, 1979, p. 619, ss. 7 Como recuerda la «Relación Davignon», la consulta por representaciones, empresariales de los trabajadores es muy difundida en las leyes nacionales de los Estados miembros de la UE, mientras que la participación de tipo «complementario» en el sector privado sólo es practicada en aproximadamente la mitad de los Estados miembros. Sobre el punto Vid. DAVIGNON E., European system of worker involvement, Bruselas, 1997, p. 24, ss. la consulta de los representantes de los trabajadores tienen que ser aseguradas en todas las empresas o establecimientos con una cierta dimensión y localización territorial (transnacional por la Dir. n. 94/45; nacional por la Dir. n. 2002/14), independientemente de la forma social adoptada. Por el contrario, la participación stricto sensu presupone una forma y una estructura social en la que un órgano colegial es parte esencial del proceso decisional. Justo por el hecho de que la mayor parte de las empresas comerciales se constituye en forma de sociedad anónima, es importante la distinción entre la implicación efectuada a través de un órgano de representación de los trabajadores, que queda «externo» al proceso decisional de la empresa y a una implicación que, en cambio, tiene lugar dentro de aquel proceso (aunque en sentido formal). Es sabido que, por varias pero por conocidas razones, las empresas generalmente muestran mayor desconfianza, si no una más abierta hostilidad, hacia la participación «complementaria» de los trabajadores, aunque minoritaria, y limitada al consejo de administración o vigilancia, antes que hacia la consulta de órganos representativos de los trabajadores. Esto es así porque la intervención entra de pleno derecho en las antecámaras del proceso decisional (aunque con la cadencia de los equinoccios, y por pocas horas), mientras que la segunda llega a lo sumo a los pasillos. No hay duda en efecto que, estando al menos en el texto de la Dir. n. 2001/86, los representantes de los trabajadores miembros de un consejo de administración o vigilancia tienen derecho a participar en las decisiones concernientes a cada materia de competencia del colegio del que forman parte, independientemente del hecho que estas decisiones afecten «al trabajo» o bien no. Por el contrario, en la implicación de los trabajadores que tiene lugar a través de los derechos de información y consulta, si se excluye la reunión ordinaria anual del órgano consultivo, los derechos de información son confinados a «circunstancias excep- 20

9 GIANNI ARRIGO cionales que incidan notablemente en los intereses de los trabajadores, en particular en el caso de deslocalización, traslado, cierre de empresas o establecimientos o bien despidos colectivos» (Cfr. la Parte segunda, letra c, del Alegato a la Dir. n. 2001/86). Entonces, la implicación a través de la participación (se trata del «derecho a elegir o designar algunos de los miembros del consejo de vigilancia o administración de la sociedad», o bien del «derecho a encomendar la designación de algunos o todos los miembros del órgano de vigilancia o administración de la sociedad y/o de oponerse», como prevé el art. 2.k de la Dir. n. 2001/86), toca el corazón mismo de la SE y comporta la presencia en las sedes decisionales (al menos en sentido formal) de personas de confianza para los trabajadores pero no igualmente para los accionistas. Justo por esta «sutil» diferencia la implicación que tiene lugar por el medio de procedimientos de información y consulta interesa ya un área cada vez más vasta de sujetos económicos, se trate o no de sociedades, gracias sobre todo al Derecho comunitario: la referencia se realiza a la Dir. n. 94/45, a la Dir. n. 2002/14 («coronadas» por el art. 27 de la Carta de Niza), salvados que sean otros derechos de información y consulta de carácter sectorial como aquellos en materia de salud y seguridad, de despidos colectivos, de traslado de empresa y otros más. La preferencia del management por las formas de implicación que no tocan las «relaciones interiores» a la empresa puede bien encontrarse en la base de la debilidad y/o de la sustancial inefectividad de esta forma de implicación, como a su tiempo tuvo ocasión de hacer notar la Comisión europea (v. sobre este punto las conclusiones del Informe Gyllenhammar) 8 : con base en los motivos ahora recordados puede justificarse el mayor rigor puesto por la Dir. n. 2001/86 en los procedimientos para 8 Cfr. «Rapport Intérimaire du Groupe d experts de haut niveau sur les implications économiques et sociales des mutations industrielles» («Informe Gyllenhammar»). la información y la consulta, con respecto de aquel reservado a la participación (que encuentra además una más analítica disciplina en el Reglamento, en las leyes nacionales y en los estatutos de las sociedades). El 6 considerando de la Dir. n. 2001/86 afirma que «los procedimientos de información y consulta a nivel transnacional deberían ser garantizados en todos los casos en que se constituye una SE». Esta forma de implicación tiene que ser garantizada en la SE independientemente de la presencia de previsiones legales nacionales en la materia, aplicables a las «sociedades participantes» en la constitución de la SE. La DSN puede negociar con los órganos de las «sociedades participantes» un acuerdo en materia de consulta del «órgano de representación» programado según el esquema general del art. 4 de la Dir. n. 2001/86. Pero la Dir. n. 2001/86 también considera otras situaciones, coordinando los resultados de la negociación o la voluntad de las partes, con la eficacia de las disposiciones de referencia: a) las partes negociales deciden consensualmente utilizar las «disposiciones de referencia» contenidas en la Parte segunda del alegato; b) aquellas no logran alcanzar un acuerdo: en tal caso pueden encontrar aplicación las «disposiciones de referencia»; c) el DSN decide «no abrir negociaciones o de poner término (a aquellas) en curso y de valerse de las normas en materia de información y consulta vigente en los Estados miembros»: en tal caso no se aplica ninguna de las «disposiciones de referencia» (art. 3.6, Dir. n. 2001/86). Así concebida, la Dir. n. 2001/86 no semeja ofrecer a las «sociedades participantes» alguna vía de «fuga» de las obligaciones de información y consulta. En todo caso, en efecto, encontrarán aplicación las normas de los Estados en los que la SE tiene dependientes. El riesgo de lagunas normativas en tal materia aparece muy contenido: sólo pocos órdenes nacionales están desprovistos de normas en materia de consulta de los trabajadores. 21

10 ESTUDIOS Además, cuando en el 2008 entre definitivamente en vigencia la Dir. n. 2002/14, los derechos en ella contenidos tendrán que ser reconocidos en todos los Estados miembros y aplicados por los empresarios que cumplan determinados requisitos subjetivos y organizativos. Todo eso considerado, no parece azaroso prever que las DSN buscarán comúnmente negociar, nuevas y, más específicas disposiciones en materia de consulta, antes que hacer referencia a aquellas normativas nacionales: no sucede otra cosa porque las normativas de ámbito puramente nacional, aplicables a una SE, tienen en cuenta sólo a los dependientes de ésta empleados en el Estado en que esta situada la sede social de la SE y no se extienden a los dependientes de empresas de la SE situadas en otros países, los que serán por tanto sometidos a otras, y diferentes, normativas nacionales. Dicho de otro modo: los procedimientos consultivos (sólo) nacionales generalmente no abrazan todas las materias y las cuestiones que pueden concernir a todos los dependientes de la SE en su conjunto. La legislación nacional puede representar una alternativa aceptable con respecto de modalidad de implicación concordada de propósito por la SE sólo donde las «sociedades participantes» en la constitución de una SE ya sean obligadas a respetar las leyes nacionales de transposición de la Dir. n. 94/45: apliquen adecuados procedimientos informativos y consultivos de ámbito transnacional. También en este caso, en cambio, es posible que los regímenes legales creados en aplicación de la Dir. n. 94/45 no cubran a todos los dependientes de la SE en constitución, debido a su específica estructura y articulación. En cambio, una hipótesis en la que la DSN puede encontrar conveniente hacer referencia a la anterior disciplina «nacional» es aquella de la constitución de una SE que ya esté sometida a normas nacionales de transposición de la Dir. n. 94/45, evitando así las fatigas de una negociación de resultado incierto y con toda probabilidad no mejorado del anterior orden regulativo. Como se ve, los nexos sustanciales entre la Dir. n. 2001/86 y otras normas, en particular la Dir. n. 94/45, son frecuentes y relevantes 9, a pesar de los pocas reexpediciones formales, entre los que debe mencionarse el contenido en el art. 13 de la Dir. n. 2001/86. Tal norma prevé que, si la SE es una empresa obligada al respeto de la Dir. 94/45, las disposiciones de ésta y las que las trasponen en los ordenamientos internos no se aplican a la SE ni a sus sucursales. En cambio, si el DSN, conforme al art. 3.6, decide no iniciar negociaciones o poner término a aquellas en curso, entonces encuentran aplicación la Dir. n. 94/45 y las relativas normas nacionales de actuación. Esta correspondencia de amorosos «nexos» entre la Dir. n. 2001/86 y la Dir.n 94/45 encuentra por lo demás confirmación en la formulación de las obligaciones de información y consulta (Parte segunda de las mencionadas «disposiciones de referencia», de la Dir. n. 2001/86, «prescripciones accesorias» de la Dir. n. 94/45) La participación. Acuerdos in peius: condiciones y límites. Relevancia del «principio primero/después». El poder dispositivo de las partes negociales (y en particular del DSN): ámbito y efectos Si las disposiciones de la Dir. n. 2001/86 en materia de información y consulta del «órga- 9 Hasta incidir en la misma entrada en vigor del Reglamento, que «debe ser diferida, para que cada Estado miembro pueda proceder antes a la recepción de las disposiciones de la Directiva n. 2001/86 en el Derecho nacional y a la instauración de los mecanismos necesarios para permitir la constitución y el funcionamiento de las SE que tengan sede en su territorio, de modo que el Reglamento y la Directiva puedan ser aplicados al mismo tiempo» (22 considerando, Reg. n. 2157/2001). El valor de esta afirmación es confirmado por el tenor del texto de las dos Directivas, y no es contradicho por la previsión del art. 70 del Reg. n. 2157/2001, según el cual el Reglamento mismo «entra en vigor el 8 de octubre de 2004»: 22

11 GIANNI ARRIGO esta norma traduce en efecto el espíritu en el que aquel tiene vocación de ser aplicado, de modo «obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro» (art. 70, Reg. n. 2157/2001). no de representación» ofrecen (pocos pero) interesantes perfiles de novedad con respecto del previgente cuadro jurídico comunitario, lo mismo no puede decirse de las disposiciones «generales» y «de referencia» sobre la participación, que sin embargo compensan su escasa originalidad suscitando cuestiones interpretativas y aplicativa bien relevantes. Y es oportuno ante todo recordar que, a diferencia de las normas sobre la información y la consulta, aquellas sobre la participación stricto sensu sólo son vinculantes si la participación ya fuera un elemento sustancial de los regímenes legales nacionales aplicables a las «sociedades participantes» en la constitución de una SE. Es en este ámbito cronológico, («principio primero/después») en el que las disposiciones entendidas deben ser leídas para determinar las «ganas de fuga» de las empresas de las normativas nacionales consideradas demasiado vinculantes en materia de participación. Visto desde este ángulo la disciplina en estudio ofrece escasos elementos de novedad, ya que no obliga tout court a las Sociedades europeas a aplicar alguna forma de participación de los trabajadores en los órganos sociales, no «crea» un ius novum comunitario en tema de participación, pero se limita a predisponer instrumentos jurídicos nuevos para defender los derechos de participación ya aplicados en las empresas interesadas en la constitución de una SE de intentos elusivos, de otro modo permitidos por las propias empresas. La ratio mencionada encuentra una (no siempre clara) expresión en las «disposiciones de referencia», las que, debe ser repetido, se aplican a los casos taxativamente indicados en los arts. 3.6 y 7 de la Dir. n. 2001/86 (v. supra, num 4.1) y en el respeto de la condición más general que al menos una de las «sociedades participantes» en la constitución de la SE ya fuera obligada al respeto de un régimen legal de participación. Sobre este punto la Dir. n. 2001/86 deja espacio inicialmente a pocas dudas: «si ninguna de las sociedades participantes estuvo sometida a disposiciones para la participación antes de la inscripción de la SE, no existe la obligación de introducir disposiciones para la participación de los trabajadores» (Cfr. el 7 considerando y la Parte tercera de las «disposiciones de referencia»). El principio es simple, y se vuelve más claro en el caso de que la SE se constituyera a través de transformación, previendo en efecto para tal hipótesis que «si las normas vigentes en un Estado miembro en materia de participación de los trabajadores en el órgano de administración o vigilancia se aplicaron anteriormente a la inscripción, todos los elementos de la participación de los trabajadores siguen aplicándose a la SE», así lo establece la letra a) de la Parte tercera de las «disposiciones de referencia». El discurso se complica cuando sean más (de una) las sociedades llamadas a adoptar modelos de participación, y éstas sean en hipótesis todas diferentes entre ellas: en tal caso, según la Dir. n. 2001/86, la SE debería aplicar un régimen que autorizase a los «trabajadores de la SE y de sus afiliadas y dependencias y/o su órgano de representación a elegir, designar, encomendar o a oponerse a la designación de un número de miembros del consejo de administración o vigilancia de la SE iguales a la más alta cuota aplicable en las sociedades participantes antes de la inscripción de la SE» (así la letra b) de la Parte tercera de las «disposiciones de referencia»). Qué se entiende por «cuota más elevada», y como se desarrolla la consiguiente valoración comparativa? La respuesta a la pregunta parece a primera vista elemental: (puesto que una cuota, es decir una parte o una proporción) es siempre reducible a números, entonces para medir tal tamaño puede bastar la vieja regla. Excederían por tanto de la susodicha valoración elementos comparativos y consideraciones de naturaleza no meramente cuantitativa, relativas, por ejemplo a 23

12 ESTUDIOS la concreta «influencia» que, «sobre las decisiones que tienen que ser adoptadas en el ámbito de la sociedad» (como determina el art. 2.h de la Dir. n. 2001/86), practica el órgano «participado», influencia que varia ciertamente en razón de la estructura social, según la que, para decirlo con las palabras del art. 38, del Reg. n. 2157/2001, comprenda, además de la asamblea general de los accionistas, «un órgano de dirección controlado por un órgano de vigilancia, sistema dualístico o un órgano de administración, sistema monístico, según la elección adoptada por el estatuto». Igualmente en la sombra quedarían aspectos concernientes a las modalidades de elección de los consejeros, se trate de elección o de designación o de simple «recomendación» a la asamblea de los accionistas. Son evidentes los límites de una comparación sólo cuantitativa: en base a ella se podría sustentar que si «la cuota más elevada» de influencia en una de las sociedades fundadoras, que adopta una estructura social monista, consiste en la designación de un miembro de la junta de administración, por ejemplo compuesta por tres personas, entonces en una SE organizada, en cambio, según una estructura dualista los trabajadores sólo podrían designar un miembro del consejo de vigilancia (a lo mejor compuesto por diez personas). Análogamente, sería posible afirmar que el poder de encomendar, a la asamblea de los accionistas, la elección de la mitad de los miembros de una junta de administradores integra una participación de «cuota más elevada» con respecto de la elección directa de un tercero de los miembros del consejo mismo, sin reflejar sobre el diferente valor, en términos de influencia y poder, que asumen uno y otro sistema. Una semejante interpretación restrictiva no parece coherente con los fundamentos de la Dir. n. 2001/86 y del Reg.n 2157/2001. Por las razones arriba expuestas parece por tanto más correcto sustentar que la norma no cierra el recurso a elementos de valoración de diversa naturaleza, sobre todo cuando los términos a comparar no sean homogéneos. Establecer si la «cuota» de participación que tendrá que ser introducida en la SE es más o menos «elevada» que aquella anteriormente sobrepuesta en una de las sociedades fundadoras de la SE, significa, en fin, tener en cuenta varios factores, como: la estructura social elegida por las «sociedades participantes» en la constitución de una SE, si dualista o bien monista; la composición y el número de los miembros del/de los consejos; las modalidades de expresión de los consejeros que representan los trabajadores y otros más. Con la advertencia que se trata en todo caso de elementos cuya definición da repuesta a decisiones que el art. 38 del Reg. n. 2157/2001 confía a los estatutos de las SE y, por lo tanto, en definitiva a los mismos accionistas 10. Ya se ha dicho que, si, al menos, una de las sociedades fundadoras ya fue obligada a aplicar un régimen legal de participación, entonces tal régimen debería ser ampliado en principio a toda la SE, aunque las otras sociedades no adoptaron ningún sistema de participación. La SE sólo podrá huir de susodicho principio si el management de las sociedades que promueven la constitución lograra convencer al DSN a estipular un acuerdo que comportara una «reducción de derechos de participación» anteriormente gozados, con la advertencia que en principio la participación no podrá ser «inferior a la cuota más elevada existente en las sociedades participantes» en la constitución de la SE (Cfr. el art. 3.4, última frase; además de la Parte tercera, letra b, de las «disposiciones de referencia», de la Dir. n. 2001/86). Dadas estas premisas el punto decisivo concierne entonces a las formas y las modalidades de (re)definición de la participación de «trasladar» o conformar con la SE, recordando que, a falta de un acuerdo, pueden encontrar aplicación las «disposiciones de referencia» en materia de participación prevista por la legislación del Estado 10 Como pone bien en evidencia CILENTO, M., Lo Statuto di Società Europea: quale partecipazione?, en curso de publicación por la Riv. DL. 24

13 GIANNI ARRIGO miembro en que tiene que situarse la sede social de la SE (art. 7.2, Dir. n. 2001/86). Es en este punto en el que entra el «juego» de las reglas de las mayorías de voto de los miembros del DSN, reforzadas por la referencia a determinados porcentajes de trabajadores titulares de los derechos «adquiridos» en materia de participación. En efecto, según el art. 3.4, de la Dir. n. 2001/86, el acuerdo in peius sólo es válido si consigue «los votos de los dos tercios de los miembros del DSN que representen al menos dos tercios de los trabajadores, comprendidos los votos de los miembros que representan a los trabajadores ocupados en al menos dos Estados miembros», teniendo en cuenta sin embargo, los siguientes requisitos: a) el primero es que en la SE a constituir a través de una fusión, la participación concierne al menos al 25 por ciento del número total de los trabajadores de las sociedades participantes en su constitución; b) el segundo es que en la SE a constituir a través de la creación de un holding o una sucursal común, la participación comprenda al menos el 50 por ciento del número total de los trabajadores de las sociedades participantes. Sin embargo, el art. 7.2 de la Dir. n. 2001/86 establece que las «disposiciones de referencia» también se aplican bajo los antedichos umbrales, del 25 por ciento y del cincuenta por ciento, si el DSN decide unilateralmente en tal sentido, sólo deliberando por mayoría simple de los votos de sus miembros, como parece lícito argüir en ausencia de específicas previsiones relativas a las deliberaciones del DSN a tal propósito. El mecanismo ideado por el legislador comunitario para agilizar el traspaso/adaptación a la SE de los anteriores regímenes legales de participación aplicados a las «sociedades participantes» en la constitución de la SE es ciertamente complicado pero interesante. A diferencia de lo pensado por la Dir. n. 94/45, se confía a las partes negociales, y al DSN en particular, la tarea delicada de solucionar la tensión entre dos objetivos gemelos pero rivales: aquel, de las empresas, de reducir la presión de sistemas de participación demasiado vinculantes; y aquel, de los trabajadores, de mantener «elevada la cuota» de poder ejercitado dentro de las empresas y, si posible, de incrementarla a través del traslado a la SE de un modelo de participación, considerado, más «intrusivo» en las decisiones sociales, en precedencia sujeta a cuotas minoritarias, pero significativas, de dependientes. Esta consideración introduce otra (ya brevemente anticipada en el num. 3) relativa a la inevitable concurrencia de modelos nacionales de implicación, que se vuelve crucial en presencia de una pluralidad de empresas fundadoras, cada una «portadora» de regímenes diferentes, y cada una interesada en «exportar» el propio modelo nacional a todas las SE 11. Competición que se somete a las severas reglas sobre las mayorías de voto en las decisiones del DSN. La tarea de aplicar a cada SE las normas relativas a la implicación de los trabajadores es confiada pues por la Dir. n. 2001/86 a la negociación, respecto a la cual las «disposiciones de referencia» están en posición subsidiaria, en el sentido que ellas intervienen como ya dije en el caso en que las partes negociales no hayan sabido o querido elaborar derechos de «implicación» de los trabajadores en la SE. Con la advertencia siguiente: qué aquellas despliegan una eficacia sustancial más amplia de la que se produciría con base en la letra de la ley. Efectivamente, si leemos el art. 4 de la Dir. n. 2001/86, confrontándolo con el art. 7, vemos que el acuerdo es necesario en las empresas sea para redefinir las modalidades de la implicación sea, en particular, para evitar la aplicación de las «disposiciones de referencia»: en tal sentido la combinación normativa de qua funciona, sea como autorización de acuerdos también peyo- 11 Sobre estos aspectos v. en particular TREU, T., Cogestione e partecipazione, en DLRI, 1989, p. 597; También ARRIGO, G., La partecipazione dei lavoratori nel diritto comunitario tra armonizzazione normativa e competizione di modelli, en DL, n. 5/2000, p. 381, ss. 25

14 ESTUDIOS rativos de la situación ex post, a condición que el DSN lo apruebe con una cualificada mayoría de votos, sea como, presupuesto aplicativo de una sanción de comportamientos omisivos, de intentos elusivos o dilatorios de las empresas mismas. Ahora bien, si examinamos más cuidadosamente el art. 7, se comprueba que las «disposiciones de referencia» tienen hasta aquí un campo de acción más amplio de aquel observado: basta recordar que las partes negociales pueden decidir de común acuerdo adoptar las «disposiciones de referencia» (art. 7.1.a); y qué (sólo) la DSN puede optar por su aplicación a la SE (art. 7.2), a menos que no haya decidido ya «no abrir negociaciones o de poner término a negociaciones en curso y de de valerse de normas en materia de información y consulta de los trabajadores que valen en los Estados miembros en que la SE cuenta con trabajadores» (art. 3.6). Así que las «disposiciones de referencia» pueden configurarse como el marco regulativo dentro del que se desarrolla la negociación entre DSN y órganos competentes de las «sociedades participantes» en la constitución de la SE, o con respecto a la que cada parte mide su concreto interés en continuar la negociación y concluirla. Con la aclaración que, excepto la hipótesis en la que las «disposiciones de referencia» intervienen en sancionar comportamientos incorrectos de los órganos competentes de las «sociedades participantes», aquellas no pueden ser aplicadas en los otros casos sin el consentimiento de la parte a la que le son impuestas (art. 7.1). Una primera consecuencia del razonamiento hasta aquí desarrollado es que, en los casos y en las materias en las cuales las obligaciones consiguientes a la aplicación de las «disposiciones de referencia» serían para la SE menos onerosos que de aplicar los consiguientes regímenes nacionales de una o de todas las «sociedades participantes», entonces el management puede estar poco interesado en definir con el DSN un orden de participación nuevo y diferente de lo que resultaría de la aplicación de las «disposiciones de referencia». El ejemplo de escuela es aquel en el cual ninguna de las sociedades fundadoras está sometida a formas de participación de los trabajadores: en este caso, ya que las «disposiciones de referencia» no imponen a la SE el adoptar alguna forma de participación, es posible que los órganos competentes de las sociedades participantes decidan no aplicar a la SE ningún modelo de participación de los trabajadores, prefiriendo «padecer» las normas vinculantes en materia de información y consulta. En tal sentido se puede decir que, «retrotrayendo» de sus confines formales, las «disposiciones de referencia» acaban por influenciar de modo decisivo los comportamientos de las partes ya desde la fase de la negociación. 5. CONSIDERACIONES FINALES. EN PARTICULAR: LA AMPLITUD DEL PODER DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN LA REALIZACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE LA IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA SE Un «último» aspecto que merece ser mencionado es aquel que concierne a la amplitud del poder otorgado a los Estados miembros en la fase de realización de la norma. Pero también del Reglamento: a pesar de la naturaleza reglamentaria de las normas sobre el Estatuto de la SE, hay aspectos de los que aparece necesario su realización por parte de los Estados miembros; tal como existen otros aspectos también relevantes, teniendo por objeto la operatividad de la SE, a propósito de los cuales el Reglamento asigna a los Estados miembros la facultad de dictar normas específicas, que pueden variar ciertamente de Estado a Estado. Las reexpediciones a las leyes nacionales son en realidad numerosas y cualitativamente importantes como para dificultar que la SE a pesar de la naturaleza jurídica, un Reglamento, del acto normativo que la instituye sea una sociedad de capitales de «Derecho europeo». En realidad aparece más 26

15 GIANNI ARRIGO probable la hipótesis según la cual podría no existir una sola sociedad europea pero muchas en los Estados miembros: una de derecho alemán, una de derecho francés, una de derecho italiano etcétera, además dando lugar a una «sola multitud» de posibilidad en cada ordenamiento nacional. Se encuentra aquí la perspectiva en que asume notable importancia la legislación del Estado en que tiene sede la SE. El Reglamento, en efecto, otorga a los Estados miembros la facultad, entre otras, de adoptar determinadas decisiones en mérito a aspectos relativos a la graduación de poderes en la SE. A través del Estatuto es en efecto posible efectuar la elección entre el sistema de gestión monistico ó dualístico. Los Estados miembros pueden si lo creen oportuno, como ha hecho Italia en la reforma de las sociedades anónimas prever el nombramiento de gerentes, o bien establecer que los miembros del órgano de dirección sean nombrados y revocados, con referencia al sistema dualístico, por la asamblea general y no por el consejo de administración, lo que constituye la regla general, en el art Efectivamente por la parte que aquí nos interesa, el art del Reglamento prevé, con referencia al sistema de gestión dualística, que «el órgano de dirección administra bajo la misma responsabilidad de la SE.» Un Estado miembro puede prever que el administrador o los gerentes sean responsables de la gestión corriente en las mismas condiciones previstas para la sociedad anónima que tenga la sede social en el territorio de dicho Estado miembro.» La misma disposición prevista en el art. 43, también con referencia al sistema de gestión monístico. Los riesgos de una aplicación muy distinta de la normativa comunitaria, ya evidenciados a propósito del Reglamento, que pueden dar lugar a un «shopping legislativo», o a un «foro shopping», pueden acentuarse y volverse más evidentes con la actuación de la Dir.n 2001/86. Ya en una primera lectura aparece en efecto notable el poder de diferenciación que pueden ejercer los Estados miembros, como se deduce seguidamente de las disposiciones mencionadas: a) Son los Estados miembros quienes establecen «las modalidades electorales» (art. 3.2.b). b) Los representantes sindicales sólo pueden formar parte del DSN si una normativa nacional (no necesariamente con rango de Ley) de transposición de la Directiva lo prevea expresamente. c) La legislación interna puede prever, respecto de los expertos, los límites en nivel de gastos: con fundamento en el art. 3.7, «los Estados miembros pueden [en el acto de establecer normas de balance concernientes al funcionamiento del DSN] limitar la financiación de modo que cubra los gastos de un solo experto.» Pero la cobertura de gastos no implica la limitación del número de expertos, pudiendo prever un mayor número, con gastos a cargo de la parte trabajadora, previa comunicación pero no previo consentimiento de los órganos competentes de las sociedades participantes. d) Por cuánto concierne a la negociación del acuerdo y la jurisdicción competente, el art. 6 establece que «la negociación es regulada por la legislación del Estado miembro en el que tiene su sede la SE». e) Y, con referencia a los casos en los que no se aplican las «disposiciones de referencia», el art. 7, establece ante todo que «los Estados miembros pueden establecer disposiciones que se aplican en caso de que no haya sido tomada alguna decisión de este tipo por una SE inscrita en su territorio. El DSN informará al órgano competente de las sociedades participantes de las decisiones en ella adoptadas»; y añade que «los Estados miembros pueden prever que las disposiciones de referencia a las que se refiere la Parte tercera del alegato [las disposiciones de referencia para la participación] no se apli- 27

16 ESTUDIOS can al caso contemplado por la letra b) del párrafo 2». f) Finalmente, los Estados miembros pueden decidir «no aplicar las disposiciones de referencia relativas a la participación en caso de fusión, obligada cuenta de la diversidad de los regímenes nacionales de implicación de los trabajadores dependientes». En todo caso, «el mantenimiento de los regímenes y las reglas de participación eventualmente vigentes a nivel de las sociedades participantes debe ser asegurado en este caso a través de una adecuación de las normas sobre la inscripción», (Vid. el 9 considerando Dir. n. 2001/86). 28

17 GIANNI ARRIGO RESUMEN La Comisión viene preocupándose desde hace años, con suerte menor, de implicar a los trabajadores en la «sociedad europea» bajo las fórmulas, compatibles pese a sus dificultades, del derecho de información y consulta (el tradicional «control obrero») y del derecho a participar en las decisiones verdaderamente societarias (la denominada cogestión). La línea expositiva se sitúa en el cruce de las Directivas 94/45 y 2001/86, cuyos «amorosos nexos» no pueden desaprovecharse sino en perjuicio del análisis del problema, y el Reglamento 2157/01. Solo se considera «participación» en sentido estricto a la implicación de los trabajadores en los consejos de vigilancia o administración (Mitbestimmung) y precisamente es claro que la normativa comunitaria no establece un ius novum en la materia, limitándose a predisponer algunos instrumentos jurídicos para defender los derechos ya existentes en las empresas nacionales de los intentos elusivos que pretendieran ponerse en práctica a la hora de constituir o de transformar una sociedad europea. Porque si al menos una de las sociedades nacionales venía obligada a aplicar un régimen legal de participación, tal régimen habría de ser ampliado a toda la sociedad europea resultante, aunque las otras sociedades no vinieran obligadas a ello por su normativa propia originaria. En el bien entendido que la normativa comunitaria opera como subsidiaria de los acuerdos in melius, o in peius bajo ciertas exigencias, que las partes (la dirección de las empresas por un lado y las delegaciones negociales ad hoc por parte de los trabajadores) estén en disposición de alcanzar. 29

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