Requisitos para establecer una empresa en México

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1 CAPÍTULO III Requisitos para establecer una empresa en México Primeramente hay que señalar que el Código Civil regula el establecimiento y funcionamiento de la sociedad civil y la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM)regula el establecimiento y funcionamiento de las sociedades mercantiles. La sociedad civil es aquella sociedad en la que los socios combinan sus recursos y sus esfuerzos para la realización de un fin común, fin común de carácter preponderantemente económico pero que no constituye una especulación comercial. A contrario sensus se puede definir a las sociedades mercantiles como aquéllas en las que los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común de carácter preponderantemente económico pero que sí constituye una especulación mercantil. En este capítulo nos ocuparemos de las sociedades mercantiles, en especial de la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, así como del establecimiento en México de una sucursal de una empresa extranjera con la que se podrán realizar actividades comerciales. Asimismo haremos referencia al establecimiento de una oficina de representación sin ingresos con la que los extranjeros pueden tener una presencia en México sin la posibilidad de realización de operaciones comerciales Tipos de sociedades La LGSM reconoce como sociedades mercantiles a la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad cooperativa. Dicho ordenamiento legal regula el funcionamiento de las sociedades antes mencionadas, salvo el de la sociedad cooperativa, que por su naturaleza se rige por una ley especial.

2 46 C A P Í T U L O I I I Las sociedades antes mencionadas son consideradas como mexicanas ya que se constituyen en México y conforme a la legislación mexicana, y no importa la nacionalidad de sus socios ni la procedencia del capital. Es importante hacer notar que la LGSM establece que las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple, de responsabilidad limitada, la anónima y la comandita por acciones podrán constituirse como sociedades de capital variable y tendrán por ello un capital fijo, que no podrá ser inferior al mínimo legal, y un capital variable, que será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y por disminución de dicho capital debido al retiro parcial o total de las aportaciones, con un mínimo de formalidades. Las sociedades mercantiles que regula la LGSM pueden clasificarse en dos grandes grupos: las sociedades de personas y las sociedades de capitales. En las sociedades de personas se toman en cuenta las características personales de los socios y, por ello, la inclusión o exclusión de socios, o el ejercicio del derecho de retiro de un socio, se tratan o regulan en forma especial. También este tipo de sociedades son intuitu personae y el número de socios está limitado. Las sociedades de personas que reconoce o regula nuestra LGSM son la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad cooperativa. Las sociedades de capitales son aquellas en las que la realización del fin social requiere grandes sumas de capital y, por ello, sin importar las características personales de los socios, se les invita a participar en la consecución de un fin social mediante la aportación de capital. La sociedad de capital por excelencia que regula nuestra LGSM es la sociedad anónima. Con anterioridad hemos hecho referencia a las sociedades de personas y a las sociedades de capitales y hemos citado cinco de las seis especies de sociedades que regula la LGSM, excluyendo en forma deliberada la referencia a la sociedad de responsabilidad limitada, la que podríamos decir que no es una sociedad puramente de personas o puramente de capitales, sino mixta, ya que su existencia y regulación atiende a características de ambos tipos de sociedades: elementos intuitu personae de los socios y elementos de las sociedades de capital. Las especies de sociedades mercantiles más usadas en el Derecho mexicano son, por el número de sociedades constituidas, las sociedades anónimas y posteriormente las sociedades de responsabilidad limitada. Esta práctica se debe a que en ambos casos tanto los accionistas, en la sociedad anónima, como los socios, en la sociedad de responsabilidad limitada, tienen una responsabilidad limitada ante la sociedad y ante terceros. La responsabilidad de los socios o accionistas en la sociedad de responsabilidad limitada y en la sociedad anónima está limitada al monto de las aportaciones hechas por los socios o accionistas al capital de la sociedad, y la responsabilidad de los socios en las sociedades de personas es ilimitada, solidaria y subsidiaria, por lo que el patrimonio de los socios está comprometido y puede verse afectado.

3 Por ser la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima las especies de sociedades mercantiles más usadas en México, posteriormente haremos mención específica a su funcionamiento y características. 2. Constitución de sociedades La constitución de todas las sociedades mercantiles y las modificaciones a sus estatutos sociales deben hacerse constar ante fedatario público, pudiendo ser éste un notario o corredor público. La escritura constitutiva de las sociedades debe contener: a) Los nombres, la nacionalidad y el domicilio de los socios; b) El objeto de la sociedad; c) La razón social o denominación. La razón social se forma con el nombre de uno o más de los socios para los casos de las sociedades de personas y libremente en los casos de las sociedades anónimas. La sociedad de responsabilidad limitada puede existir, indistintamente, bajo una razón o denominación social. La SRE es la dependencia encargada de autorizar previamente el uso de la razón o denominación social; d) La duración de la sociedad; e) El importe del capital social, que deberá ser en moneda nacional; f) La expresión de lo que cada socio o accionista aporte en dinero o en bienes; el valor que se le dé a los bienes y el criterio seguido para su valoración. Cuando la sociedad sea de capital variable, se asentará el capital mínimo fijo que se haya establecido; g) El domicilio de la sociedad, el cual será la plaza o ciudad donde la sociedad se establezca; h) La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y la facultad de los administradores; i) La manera de hacer la distribución de las utilidades y las pérdidas entre los miembros de la sociedad, tomándose en cuenta que las utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se deben hacer en proporción a sus aportaciones al capital de la sociedad; j) El importe del fondo de reserva, tomándose en cuenta que, conforme a lo previsto por la LGSM, de las utilidades que arrojen los estados financieros cada año se deberá separar el cinco por ciento de las utilidades para llevarse al fondo de reserva (reserva legal), esto hasta que dicho fondo llegue a constituir la quinta parte del capital social; k) Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente; l) Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder para la elección de los liquidadores. 47 Requisitos para establecer una empresa en México

4 2.1. Poder para la constitución de una sociedad y celebración de la primera asamblea de socios o accionistas 48 C A P Í T U L O I I I Al constituirse la sociedad deberán comparecer ante el notario o corredor público los socios o accionistas, ya sea personalmente o a través de un apoderado con facultades suficientes. En caso de que uno o más de los socios o accionistas sean extranjeros, éstos deben otorgar un poder para su representación en el acto de constitución de la sociedad por una persona de nacionalidad mexicana o por un extranjero con estancia legal en el país. Los socios o accionistas extranjeros, personas físicas, también pueden comparecer personalmente en el acto de constitución de la sociedad si cuentan con el documento migratorio apropiado. El poder antes mencionado debe ser otorgado ante notario público con ejercicio en el domicilio del socio o accionista extranjero y posteriormente debe ser legalizado en el consulado mexicano de dicho domicilio, o bien debe ser apostillado de conformidad con la Convención de La Haya del 5 de octubre de Después de la legalización del poder, el mismo debe ser protocolizado ante notario público en México. Si el poder contiene la apostilla, ya no requiere ser protocolizado ante notario público en México. En el momento de la constitución de la sociedad, con la presencia de los socios o accionistas o sus representantes se celebra la primera asamblea de socios o de accionistas, y ahí se acuerda la designación de los órganos de administración de la sociedad, se nombran funcionarios, órganos de vigilancia y secretario de la sociedad y se otorgan poderes a los administradores, a los funcionarios nombrados y a los terceros que en el futuro realizarán actos en nombre y por cuenta de la sociedad. Estos acuerdos se hacen constar en lo que en la práctica se llaman artículos transitorios, y los mismos son agregados por el fedatario público al final de los estatutos sociales en el documento denominado escritura constitutiva. Los poderes que generalmente se otorgan al constituirse una sociedad o con posterioridad para el funcionamiento y manejo de las sociedades se dividen en las siguientes categorías: a) Poderes para pleitos y cobranzas, los cuales generalmente se otorgan a las personas que atenderán asuntos ante las dependencias gubernamentales, tramitarán permisos y licencias para la sociedad, solicitarán el registro de la misma, comparecerán ante las autoridades judiciales y contestarán y presentarán demandas pudiendo llevar a cabo todo tipo de litigios. Estos poderes generalmente se otorgan también a los abogados externos de la sociedad; b) Poderes para actos de administración, los cuales se otorgan a las personas que firmarán contratos a nombre de la sociedad tales como contratos de arrendamiento, de crédito, de trabajo, etcétera;

5 c) Poderes para actos de dominio, con los que se otorgan facultades para vender activos fijos de la sociedad. En virtud de la relevancia de estos poderes, recomendamos no otorgarlos en forma general, sino otorgar poderes especiales para actos de dominio en el momento en que se requiera para algún asunto y/o bien específico. Con esta medida se protege tanto a la sociedad, para que no se pueda disponer de manera no autorizada de los activos fijos, con lo que se podrían causar daños a la sociedad, como al mandatario, para que éste en el momento de ejercitar el poder especial pueda acreditar con posterioridad que contó con la autorización respectiva; d) Poderes para suscribir, endosar y avalar títulos de crédito. Con este poder se otorgan facultades para que el mandatario pueda abrir cuentas bancarias y de inversión para la sociedad, firmar cheques y otros títulos de crédito; e) Cualesquiera poderes especiales que la sociedad requiera de acuerdo con sus necesidades; f) Facultades para otorgar y revocar poderes. Es importante señalar que no recomendamos que los mandatarios tengan facultad para otorgar poderes, ya que la sociedad y los socios o accionistas perderán el control sobre poderes otorgados por la sociedad. En caso extremo, cuando se quiera otorgar facultades para que un mandatario otorgue poderes, recomendamos que los poderes que otorgue el mandatario tengan una vigencia limitada en su objeto o en su tiempo de vigencia. De esta manera, con el transcurso del tiempo quedarán sin efecto los poderes así otorgados. Los poderes antes mencionados pueden ser otorgados de tal forma que sean ejercidos individualmente por el apoderado, o bien puede exigirse que sean ejercidos conjuntamente por dos o más apoderados, dependiendo del control deseado. Asimismo, los poderes pueden ser limitados para su ejercicio en cantidades, o incluso podrá haber limitaciones en las que se señale que arriba de ciertas cantidades los poderes siempre deberán ser ejercitados en forma conjunta por dos o más apoderados. El director general y los funcionarios de la sociedad deben contar con poderes suficientes para manejar las operaciones diarias de la empresa. Se sugiere que en toda sociedad siempre exista un número adecuado de apoderados para que estos puedan atender en forma expedita todos los asuntos de la sociedad a falta o imposibilidad de cualquier otro apoderado. 49 Requisitos para establecer una empresa en México 3. Registros Una vez constituida la sociedad, el fedatario público expedirá testimonios o pólizas en las que constarán los estatutos sociales y artículos transitorios de la sociedad, y con dichos documentos la sociedad deberá realizar u obtener los siguientes registros:

6 50 C A P Í T U L O I I I a) Registro de la escritura constitutiva en el Registro Público de Comercio del domicilio de la sociedad; b) Registro de la sociedad ante el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (RNIE), en caso de tener accionistas extranjeros; c) Registro de la sociedad ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) para obtener su clave de Registro Federal de Contribuyentes (RFC); d) Registro de la sociedad ante el Padrón de Importadores y Exportadores, en caso de que la sociedad pretenda realizar importaciones y/o exportaciones; e) Registro de la sociedad en el Sistema de Información Empresarial Mexicano (SIEM); f) Registro de la sociedad ante el Registro de Empresas y Establecimientos de la Dirección General de Estadística y Geografía de la SHCP; g) Tan pronto como la sociedad tenga algún empleado, deberá registrarse como patrón y dar de alta a sus trabajadores ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) y el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), así como darse de alta como retenedor de impuestos ante la SHCP; h) También es importante que se protejan en México los derechos de propiedad industrial e intelectual de la sociedad y/o de los accionistas, tales como marcas, patentes, diseños industriales, modelos de utilidad y derechos de autor. 4. La sociedad de responsabilidad limitada La sociedad de responsabilidad limitada es aquella que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar representadas por títulos negociables, a la orden o al portador. La sociedad de responsabilidad limitada, como se señaló con anterioridad, puede existir indistintamente bajo una denominación o bajo una razón social, y la denominación o la razón social debe ir seguida de las palabras Sociedad de Responsabilidad Limitada o de su abreviatura, S. de R.L. La omisión de señalar que es una sociedad de responsabilidad limitada tiene como consecuencia que todos los socios tengan una responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria de las obligaciones sociales Requisitos para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada El capital mínimo con el que se debe constituir una sociedad de responsabilidad limitada es de $3, (tres mil pesos 00/100, moneda nacional) y el número máximo de socios que podrá tener la sociedad es de 50.

7 4.2. Las partes sociales Las partes sociales serán de múltiplos de $1.00 (un peso 00/100, moneda nacional) y ningún socio podrá tener más de una parte social, salvo que las partes sociales otorguen diversos derechos. Cuando la sociedad de responsabilidad limitada es de capital variable, los socios podrán tener dos partes sociales: una parte social representativa del capital fijo y otra parte social representativa del capital variable. Al constituirse la sociedad, y posteriormente, cada aumento de capital debe estar íntegramente suscrito y pagado por lo menos en un cincuenta por ciento. En los aumentos de capital los socios tendrán, en proporción a su participación en el capital social, preferencia para suscribir los aumentos de capital que se decreten, a no ser que este derecho haya sido suprimido en el contrato social o que sea suprimido por acuerdo de la asamblea de socios que decrete el aumento de capital social. Cuando el capital social se incremente, la parte social del socio que suscriba y pague el capital social aumentará de valor. Para la transmisión de las partes sociales, así como para la admisión de nuevos socios, se requiere el consentimiento de los socios que representen la mayoría del capital social. En el caso de que la asamblea de socios autorice la transmisión de una parte social en favor de un tercero ajeno o la sociedad, los socios tendrán derecho de preferencia por 15 días, contados a partir de la fecha en que se haya autorizado la transmisión de las partes sociales, para adquirir la parte social que se pretende ceder, esto en proporción a su participación en el capital de la sociedad. La sociedad debe llevar un libro especial de socios, el cual estará a cargo de los administradores de la sociedad, quienes responderán personal y solidariamente de su existencia y de la exactitud de su contenido. En el libro de socios se inscribirán el nombre y el domicilio de cada socio con indicación de sus aportaciones y la transmisión de las partes sociales. La transmisión de las partes sociales no surtirá efectos respecto de terceros sino hasta que se haya llevado a cabo la inscripción a la que se ha hecho referencia Aportaciones suplementarias y accesorias Cuando así se prevea en los estatutos sociales y la asamblea de socios lo resuelva, los socios deberán hacer aportaciones suplementarias y aportaciones accesorias a la sociedad de responsabilidad limitada. Las aportaciones suplementarias son prestaciones en dinero o bienes que sirven para aumentar los medios de acción de la sociedad o solventar obligaciones sociales; las aportaciones accesorias no están definidas por la LGSM, pero dicho ordenamiento prohíbe que las aportaciones accesorias consistan en trabajos o servicios personales de los socios. Las aportaciones accesorias podrán consistir en obligaciones a cargo de los socios para transformar ciertos bienes o para vender a la sociedad la totalidad o parte de los productos que fabriquen o comercialicen los socios. 51 Requisitos para establecer una empresa en México

8 4.4. De la administración de la sociedad La administración de la sociedad de responsabilidad limitada estará a cargo de uno o más gerentes, que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad. Cuando únicamente se nombra a un administrador, se le denomina gerente único, y cuando se nombra a dos o más gerentes, éstos integrarán un consejo de gerentes. El nombramiento de los gerentes es temporal y, salvo pacto en contrario, en cualquier momento la asamblea de socios podrá revocar el nombramiento de los mismos, nombrando a otros. Cuando por algún motivo no existe la designación de gerentes se entiende que la administración de la sociedad queda a cargo de todos los socios. Si la sociedad de responsabilidad limitada es administrada por un consejo de gerentes, las resoluciones se toman por mayoría de votos de los gerentes nombrados. 52 C A P Í T U L O I I I 4.5. De la asamblea de socios La asamblea de socios en la sociedad de responsabilidad limitada es el órgano supremo de la sociedad, y las resoluciones en la asamblea de socios se toman, en primera convocatoria, por mayoría de votos de los socios que representen, por lo menos, la mitad del capital social, a no ser que en los estatutos sociales se fije una mayoría más elevada. En segunda convocatoria, la asamblea de socios tomará los acuerdos por mayoría de votos, cualquiera que sea la porción del capital representado. Todo socio tiene derecho de participar en las decisiones de las asambleas y goza de un voto por cada peso que haya aportado a la sociedad o múltiplo de esta cantidad. Las asambleas de socios se celebrarán en el domicilio social por lo menos una vez al año en la época prevista en el contrato social. Las asambleas serán convocadas por los gerentes, y si éstos no lo hicieren por el órgano de vigilancia, y a falta u omisión del órgano de vigilancia por los socios que representen más de la tercera parte del capital social. Salvo pacto en contrario, las convocatorias se harán por medio de cartas certificadas con acuse de recibo y deberán contener el orden del día y dirigirse a cada socio por lo menos con ocho días de anticipación a la fecha de celebración de la asamblea. El contrato social puede señalar los casos en que la reunión de la asamblea de socios no sea necesaria. En este caso los socios podrán enviar el texto de las resoluciones o decisiones por correo certificado. Sin embargo, si los socios que representen más de la tercera parte del capital social lo solicitan, se debe convocar a una asamblea de accionistas, aun cuando el contrato social sólo exija el voto por correspondencia. La asamblea de socios tiene facultades para: a) Discutir, aprobar, modificar o reprobar el balance general correspondiente al ejercicio social clausurado y tomar, con estos motivos, las medidas que juzgue oportunas;

9 b) Proceder al reparto de utilidades; c) Nombrar y remover a los gerentes; d) Designar, en su caso, al consejo de vigilancia; e) Resolver sobre la división y amortización de las partes sociales; f) Exigir, en su caso, las aportaciones suplementarias y las prestaciones accesorias; g) Intentar contra los órganos sociales o contra los socios las acciones que correspondan para exigirles daños y perjuicios; h) Modificar el contrato social; i) Consentir en las cesiones de partes sociales y en la admisión de nuevos socios; j) Decidir sobre los aumentos y las reducciones del capital social; k) Decidir sobre la disolución de la sociedad; l) Las demás que les correspondan conforme a la ley o el contrato social. Salvo pacto en contrario, la modificación del contrato social puede acordarse por la mayoría de socios que representen las tres cuartas partes del capital social; sin embargo, cuando se trate de cambio del objeto social o de poner reglas que aumenten las obligaciones de los socios, se requerirá el voto unánime de todos éstos. En la práctica, tratándose de sociedades cerradas y en las cuales los socios pertenecen a un mismo grupo, las asambleas de socios se celebran sin que físicamente se reúnan los socios o representantes de los mismos, para lo cual los socios o sus representantes indican los acuerdos que deben ser tomados, tales como aprobación de los estados financieros que corresponden al ejercicio inmediato anterior, aprobación del dictamen del consejo de vigilancia en caso de que la sociedad haya designado a dicho órgano, aprobación del informe de los administradores, así como la ratificación o cambio de miembros del consejo de gerentes. Para estos efectos los socios o sus representantes deben enviar una carta poder simple designando a uno o más representantes. Una vez recibida la información antes mencionada, se prepara el acta de asamblea de socios, la cual es enviada a la aprobación de los socios o sus representantes y, contándose con la aprobación del texto del acta, ésta es transcrita al libro de actas de asambleas de socios. El acta es firmada por el presidente y el secretario actuantes, mismos que generalmente son las personas que representaron a los socios. Si el acta de asamblea de socios arriba citada contiene nombramientos o revocaciones de miembros del consejo de gerentes, de miembros del consejo de vigilancia o de funcionarios de la sociedad, así como la revocación y otorgamiento de poderes o cualquier resolución por la cual se modifica el contrato social o alguna otra que por ley debe constar en escritura pública, los acuerdos deberán ser protocolizados ante fedatario público y posteriormente inscritos en el Registro Público de Comercio del domicilio de la sociedad. 53 Requisitos para establecer una empresa en México

10 4.6. Del consejo de vigilancia Si el contrato social así lo establece, la sociedad puede contar con un consejo de vigilancia formado por uno o más socios o personas extrañas a la sociedad. La función del consejo de vigilancia será la de cuidar que la administración de la sociedad sea llevada en forma adecuada para reportar a la asamblea de socios cualquier punto relevante respecto del manejo de la sociedad y la contabilidad que se lleve en la misma. 5. La sociedad anónima 54 C A P Í T U L O I I I La LGSM define a la sociedad anónima en forma sencilla y clara como aquella que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones. La denominación se formará libremente y siempre será seguida de las palabras Sociedad Anónima o de su abreviatura S.A Requisitos para la constitución de una sociedad anónima Para la constitución de una sociedad anónima se requiere: a) Que haya dos socios como mínimo y que cada uno de ellos suscriba al menos una acción; b) Que el capital social no sea inferior a $50, (cincuenta mil pesos 00/100, moneda nacional); c) Que se exhiba el dinero en efectivo, por lo menos veinte por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario; y d) Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en parte, con bienes. La escritura constitutiva de la sociedad anónima debe contener, además de los requisitos ya señalados en el punto 5 de este capítulo a) La parte exhibida del capital; b) El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, salvo que sean acciones sin expresión de valor nominal; c) La forma y los términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones cuando éstas sean acciones pagadoras; d) La participación en las utilidades concedida a los fundadores de la sociedad; e) El nombramiento de uno o varios comisarios; y f) Las facultades de la asamblea general y las concedidas para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales puedan ser modificadas por la voluntad de los socios.

11 5.2. Las acciones Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima están representadas por títulos nominativos que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio. Las sociedades anónimas deben tener un registro de acciones que contendrá: a) El nombre, la nacionalidad y el domicilio del accionista; b) La indicación de las acciones que le pertenezcan a cada accionista con expresión de los números, series, clases y demás particularidades; c) El RFC o número de identificación fiscal de los accionistas; d) La indicación del monto pagado por cada accionista; y e) Las transmisiones que se realicen. La LGSM establece taxativamente que la sociedad considerará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro de acciones de la sociedad, y que la sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier titular, las transmisiones que se efectúen. Las sociedades anónimas no pueden emitir acciones por una suma menor de su valor nominal, y les está prohibido adquirir sus propias acciones. Las acciones son de igual valor y confieren iguales derechos. Sin embargo, en el contrato social podrá estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase. De conformidad con la LGSM y la doctrina, las acciones en una sociedad anónima pueden ser: a) Acciones liberadas. Aquellas que se encuentran íntegramente suscritas y pagadas; b) Acciones pagadoras. Las que están íntegramente suscritas y pagadas parcialmente, al menos en un 20 por ciento; c) Acciones de aporte. Aquellas que han sido pagadas en todo o en parte mediante aportaciones en especie. Estas acciones deben quedar depositadas en la sociedad durante dos años. Si en este plazo aparece que el valor de los bienes es menor en 25 por ciento del valor por el cual fueron aportados los bienes, el accionista está obligado a cubrir la diferencia a la sociedad; d) Acciones de trabajo. Aquellas que, previstas en el contrato social, podrán emitirse en favor de las personas que presten sus servicios a la sociedad; deben contener las normas respecto a la forma, el valor, la inalienabilidad y demás condiciones particulares que les corresponda; e) Acciones de voto limitado. Por regla general, cada acción tiene derecho a un voto. Sin embargo, en los estatutos sociales puede pactarse que una parte de las acciones tenga derecho a voto sólo en las asambleas extraordinarias que se reúnan para tra- 55 Requisitos para establecer una empresa en México

12 56 C A P Í T U L O I I I tar ciertos asuntos. Como compensación por la limitación de los derechos corporativos recibirán un dividendo preferente acumulativo de 5 por ciento; f) Acciones de circulación restringida. Aquellas que, cuando así lo prevea el contrato social, para su transmisión requieran que se cuente con la autorización previa del consejo de administración. El consejo de administración puede negar la autorización designando un comprador de las acciones; g) Acciones de tesorería. Aquellas que en una sociedad de capital variable son conservadas en la caja o tesorería de la sociedad hasta que el consejo de administración de la sociedad decida ponerlas en circulación. Son acciones emitidas y no suscritas; serán suscritas por el accionista al ponerlas en circulación; h) Acciones de goce. Cuando el contrato social lo autorice, la sociedad podrá amortizar sus acciones con utilidades repartibles. Se amortizarán únicamente acciones íntegramente pagadas y los títulos de las acciones amortizadas se anularán y en su lugar se emitirán acciones de goce. Las acciones de goce tienen derecho a las utilidades líquidas, después de que se haya pagado a las acciones no reembolsables el dividendo señalado en el contrato social De la administración de la sociedad La sociedad anónima debe estar administrada por un administrador único o por un consejo de administración integrado por dos o más consejeros, los cuales serán nombrados por la asamblea ordinaria de accionistas. La asamblea de accionistas puede nombrar también uno o varios consejeros suplentes que actúen por la falta o imposibilidad del consejero propietario. El cargo de consejero es personal, temporal y revocable y pueden ser nombrados consejeros accionistas o personas extrañas a la sociedad, sin importar su nacionalidad. Para que el consejo de administración funcione legalmente deben asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros, y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas por la mayoría de los presentes. En caso de empate, el presidente del consejo de administración decide con voto de calidad. En los estatutos de la sociedad se puede prever que las resoluciones tomadas fuera de la sesión de consejo tendrán la misma validez que si hubieran sido tomadas en sesión de consejo, siempre que la totalidad de los consejeros las confirmen por escrito. Cuando la sociedad sea administrada por un consejo de administración, los accionistas titulares de las acciones que representen 25 por ciento del capital social podrán nombrar un consejero. Este porcentaje es del 10 por ciento cuando se trata de sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores. El administrador único y los miembros del consejo de administración, en forma solidaria, son responsables para con la sociedad de la realidad de las aportaciones de los accionistas; del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con

13 respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; de la existencia y del mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previene la ley; y del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionistas entre otras cosas De la vigilancia de la sociedad Toda sociedad anónima debe nombrar, en asamblea general ordinaria de accionistas, a uno o más comisarios. El nombramiento de los comisarios es temporal, revocable y remunerado y pueden ser nombrados comisarios los accionistas o personas extrañas a la sociedad. Sin embargo, no podrán ser nombrados comisarios los que estén inhabilitados para ejercer el comercio, los empleados de la sociedad, los empleados de aquellas sociedades que sean accionistas por más de 25 por ciento del capital social, los empleados de las sociedades en las que la sociedad sea accionista en más de 50 por ciento y los parientes consanguíneos del administrador único o de los consejeros en línea recta sin limitación de grado, así como los hermanos, primos y cuñados del administrador único o de los consejeros. La restricción contenida en la ley acerca de quiénes no pueden ser nombrados comisarios de una sociedad es para garantizar el nivel y la independencia de los trabajos de vigilancia que deben realizar los comisarios. En la práctica, en las sociedades anónimas se nombran como comisarios a miembros del despacho de contadores que auditan los estados financieros de la sociedad. Los accionistas que representen 25 por ciento del capital social pueden nombrar a un comisario y cuando se trate de sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores, los accionistas que representen el 10 por ciento tendrán dicha facultad. Son facultades y obligaciones de los comisarios, entre otras, el cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que se les haya solicitado, en su caso, al administrador único, a los consejeros, a los directores y a los gerentes de la sociedad; exigir al administrador único y a los consejeros una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados; realizar un examen de las operaciones, los documentos y los registros para poder rendir el dictamen a la asamblea; rendir anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas un informe respecto de la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el administrador único o por el consejo de administración a la propia asamblea de accionistas; hacer que se agreguen al orden del día de las sesiones del consejo de administración y de las asambleas de accionistas los puntos que consideren necesarios; convocar a asambleas de accionistas; asistir con voz, pero sin voto, a las sesiones del consejo de administración y a las asambleas de accionistas, y vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad. 57 Requisitos para establecer una empresa en México

14 5.5. De las asambleas de accionistas 58 C A P Í T U L O I I I La LGSM reconoce la existencia de varios tipos de asambleas: las asambleas generales y las asambleas especiales. Las asambleas generales pueden ser ordinarias o extraordinarias, dependiendo de los asuntos que traten y no, como erróneamente algunos señalan, del tiempo en que se reúnan. En las asambleas extraordinarias el quórum tanto para su instalación como para tomar resoluciones es más elevado que el quórum de instalación y para las votaciones en una asamblea ordinaria. La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad; puede acordar y ratificar todos los actos y operaciones de ésta y sus resoluciones serán cumplidas por la persona que la misma asamblea designe, o a falta de designación serán cumplidas por el administrador único o por el consejo de administración. De ahí que debe entenderse que la asamblea de accionistas es un órgano de deliberación y que el administrador único o el consejo de administración, en su caso, son órganos de ejecución de las resoluciones de las asambleas. Las asambleas generales ordinarias, las asambleas generales extraordinarias de accionistas y las asambleas especiales se reunirán en el domicilio social; de lo contrario serán nulas, salvo que haya una causa de caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancias en las cuales las asambleas podrán reunirse fuera del domicilio social. En los estatutos sociales se puede prever que los accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto, o de la categoría especial de acciones de que se trate, tomen por escrito y por unanimidad resoluciones fuera de la asamblea. Las resoluciones así tomadas tendrán la misma validez que si hubieran sido adoptadas reunidos los accionistas en asamblea general o especial, respectivamente. Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad; sin embargo, la LGSM prohíbe que el administrador único, los miembros del consejo de administración y los comisarios representen acciones en asambleas, esto a fin de evitar que éstos aprueben sus propias gestiones en perjuicio de los accionistas o que pudieran ocultar información relevante a los accionistas relacionada con sus gestiones. Salvo estipulación contraria de los estatutos, las asambleas de accionistas deben ser presididas por el administrador único o por el presidente del consejo de administración, y a falta de ellos las asambleas serán presididas por quien la misma asamblea determine. De toda asamblea general se ha de preparar un acta que se asentará en el libro respectivo y deberá ser firmada por el presidente y por el secretario de la asamblea, así como por los comisarios que concurran. Cuando por cualquier causa no pudiera asentarse el acta de una asamblea en el libro de actas de la sociedad, el acta deberá protocolizarse ante notario público. Asimismo, deberán protocolizarse las actas de las asambleas generales extraordinarias de accionistas.

15 5.6. Asambleas generales ordinarias Son asambleas generales ordinarias de accionistas las que se reúnan para tratar cualquier asunto que no sea reservado por ley o por los propios estatutos sociales a la asamblea extraordinaria. La asamblea ordinaria debe reunirse por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social, esto es entre el 1º de enero y el 30 de abril de cada año. En la asamblea general ordinaria de accionistas se tratarán los siguientes puntos, así como cualquier otro que se indique en el orden del día y que conforme a la LGSM no estén reservados a la asamblea extraordinaria de accionistas: a) Discutir, aprobar o modificar el informe del administrador único o del consejo de administración, tomando en cuenta el informe de los comisarios; b) En su caso, nombrar al administrador único o al consejo de administración y a los comisarios; c) Determinar los emolumentos correspondientes al administrador único, a los miembros del consejo de administración y a los comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos Informe del administrador único o del consejo de administración El administrador único o el consejo de administración en la sociedad anónima deben presentar un informe anual a los accionistas, el cual debe incluir un informe sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes, y un informe en el que se declaren y expliquen las principales políticas y criterios contables y de información seguidos en la preparación de la información financiera Estados financieros Adicionalmente, el administrador único o el consejo de administración deben presentar anualmente a los accionistas los estados financieros que muestren la situación financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio; los resultados de la sociedad durante el ejercicio, debidamente explicados y clasificados; los cambios en la situación financiera durante el ejercicio; los cambios en las partidas que integran el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio; y las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información anterior. 59 Requisitos para establecer una empresa en México Informe del comisario o consejo de vigilancia Por ley, el comisario debe rendir anualmente a la asamblea de accionistas un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por los administradores. Este informe debe incluir la opinión sobre si las políticas y criterios

16 contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad; si esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los administradores; y si, como consecuencia de lo anterior, la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad. El informe de los administradores y los estados financieros, así como el informe del comisario, deben ponerse a disposición de los accionistas en la sociedad anónima por lo menos 15 días antes de la fecha de la asamblea que va a discutirlos Asambleas generales extraordinarias 60 C A P Í T U L O I I I Conforme a lo previsto por la LGSM, la asamblea extraordinaria se reunirá en cualquier tiempo para tratar sobre la prórroga de la duración de la sociedad, la disolución anticipada de la sociedad, el aumento o la reducción del capital social, el cambio de objeto de la sociedad, el cambio de nacionalidad de la sociedad, la transformación de la sociedad, la fusión con otra sociedad y escisión de la misma, la emisión de acciones privilegiadas, la amortización por la sociedad de sus propias acciones y la emisión de acciones de goce, la emisión de bonos, cualquier modificación del contrato social y los demás asuntos para los que la ley o los estatutos sociales exijan un quórum especial Convocatoria a asambleas La convocatoria para las asambleas de accionistas debe hacerse por el administrador único, por el consejo de administración o por los comisarios. La convocatoria a las asambleas generales de accionistas, que debe contener el orden del día, se hace mediante publicación de un aviso en el periódico oficial de la entidad del domicilio de la sociedad, o en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio, por lo menos con 15 días de anticipación, y se pondrá a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad el informe del administrador único o del consejo de administración, en su caso. Las resoluciones tomadas por la asamblea general de accionistas serán nulas si dicha asamblea no fue convocada conforme a lo aquí señalado, salvo que en el momento en que se tomen las resoluciones esté representada la totalidad de las acciones que constituyen el capital social. Tratándose de sociedades anónimas que pertenecen al mismo grupo de accionistas, en la práctica no se hace la convocatoria para la celebración de las asambleas ordinarias o de las asambleas extraordinarias de accionistas, ya que los accionistas estarán representados por un mandatario nombrado a través de una simple carta poder, designando como representantes a personas físicas mexicanas o que cuenten con la calidad migratoria

17 apropiada. Recibidas las cartas poder por parte de los accionistas y de los representantes de los mismos, se preparará el acta de la asamblea que corresponda con los acuerdos pertinentes y esta acta se enviará para la aprobación y comentarios de los accionistas y sus mandatarios. Aprobado el texto del acta se transcribirá al libro de actas de la sociedad y el acta será firmada por el presidente y secretario actuantes, que generalmente son los mandatarios de los accionistas. Si el acta contiene acuerdos que por ley deban ser protocolizados ante fedatario público, se solicitará la protocolización de los mismos y una vez que se tenga el documento público en que consten los acuerdos se inscribirá en el Registro Público de Comercio que corresponde al domicilio de la sociedad, esto si los acuerdos tomados por la asamblea de accionistas deben ser inscritos Quórum Para que una asamblea general ordinaria de accionistas se considere legalmente reunida en primera convocatoria, debe estar representada, por lo menos, la mitad del capital social, y las resoluciones sólo serán válidas cuando se tomen por la mayoría de los votos presentes. Si la asamblea general ordinaria de accionistas no se pudiera celebrar por falta de quórum, se hará una segunda convocatoria para fecha posterior, indicando que se trata de segunda convocatoria, y esta asamblea se instalará con cualquier número de acciones representadas en la junta; las resoluciones se tomarán por mayoría de los votos presentes. Cuando se trate de asambleas generales extraordinarias de accionistas, salvo que los estatutos señalen una mayoría más elevada, deberán estar representadas, por lo menos, las tres cuartas partes del capital social, y las resoluciones se tomarán por el voto de las acciones que representen la mitad del capital social. Si la asamblea general extraordinaria de accionistas no se pudiera celebrar por falta de quórum, se hará una segunda convocatoria para fecha posterior indicando que se trata de segunda convocatoria. En este caso, las resoluciones se tomarán siempre por el voto favorable del número de acciones que representen por lo menos la mitad del capital social. 6. Registro Público de Comercio 61 Requisitos para establecer una empresa en México Por ley deben inscribirse en el Registro Público de Comercio las escrituras públicas de la sociedad en las que constan, entre otros puntos, el otorgamiento y/o revocación de poderes generales; el nombramiento, revocación y/o renuncia de administradores, funcionarios comisarios y, en su caso, miembros del consejo de vigilancia; la reforma a los estatutos sociales; así como los acuerdos de liquidación, fusión, transformación y escisión de la sociedad, entre otros.

18 7. Establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera en México Las sociedades extranjeras pueden llevar a cabo negocios en México mediante el establecimiento de una sucursal, y para ello la empresa extranjera deberá obtener autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera de la SE para poder inscribir sus estatutos sociales en el Registro Público de Comercio del domicilio de la localidad en la cual pretende establecerse. Esta inscripción debe realizarse ya que la LGSM establece que las sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el Registro Público de Comercio Poderes 62 C A P Í T U L O I I I En la práctica, para la apertura de una sucursal en México la empresa extranjera debe tomar una resolución aprobando el establecimiento de la sucursal en el país y otorgando poderes a los representantes legales que manejarán las operaciones de la sucursal en México. Esta resolución debe ser certificada ante notario público con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera y posteriormente debe ser legalizada por el consulado mexicano de dicho domicilio, o bien la resolución debe ser apostillada de conformidad con la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 si la sociedad extranjera pertenece a un país que haya suscrito la citada convención. Después de la legalización o apostilla, la resolución de apertura de la sucursal con el correspondiente otorgamiento de poderes a los representantes debe ser traducida al español por un perito traductor autorizado y, si la legalización fue hecha ante el consulado mexicano, el documento deberá ser protocolizado en México ante fedatario público Autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera La Ley de Inversión Extranjera (LIE) prevé que las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de comercio en México deben obtener autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera. Para obtener la autorización aquí mencionada se necesita presentar ante dicha dependencia un escrito solicitando el establecimiento de la sucursal en México y la inscripción de los estatutos sociales vigentes de la sociedad. A la solicitud de autorización referida se acompañarán, debidamente certificados por notario público con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera, legalizados por el cónsul mexicano o apostillados si el país es miembro de la Convención de La Haya y traducidos al español por perito traductor autorizado, la escritura constitutiva de la empresa extranjera, sus estatutos sociales vigentes, un certificado emitido por un experto en leyes del país de residencia de la empresa extranjera (puede ser un notario público o un abogado) indicando que la sociedad fue legalmente constituida de

19 conformidad con las leyes del país en cuestión, y el comprobante de pago de los derechos previstos en la Ley Federal de Derechos. La Dirección General de Inversión Extranjera revisará que la constitución de la sociedad extranjera y sus estatutos sociales vigentes no sean contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas y, en su caso, emitirá la autorización correspondiente. Toda solicitud de autorización que sea presentada ante la Dirección General de Inversión Extranjera que cumpla con los requisitos antes mencionados deberá ser autorizada dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su presentación y, si transcurrido dicho plazo no se emite resolución alguna, la autorización se tendrá por otorgada Protocolización y registro Una vez emitida por la Dirección General de Inversión Extranjera la autorización de establecimiento de la sucursal en México, es necesario protocolizar dicha autorización ante fedatario mexicano junto con la resolución de apertura de la sucursal expedida por la sociedad extranjera, su escritura constitutiva y los estatutos sociales vigentes. El documento que expida el fedatario mexicano deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio del domicilio donde la sucursal se establecerá, y a partir de ese momento la sociedad extranjera, a través de su sucursal, podrá realizar actos de comercio en México Observaciones Es importante mencionar que los trámites de apertura de una sucursal de una empresa extranjera en México son más complicados y más costosos que el establecimiento de una empresa subsidiaria por la que se realizarán operaciones comerciales en el país, y es por ello que la mayoría de las empresas extranjeras que quieren realizar operaciones comerciales en México lo hacen a través de una subsidiaria, misma que se debe constituir de conformidad con lo señalado en los puntos 2 y siguientes de este capítulo. 8. Oficina de representación sin ingresos El establecimiento de una oficina de representación sin ingresos es recomendable para aquellas empresas extranjeras que solamente desean tener una representación en México pues no llevarán a cabo operaciones de comercio y su actividad se limitará a la identificación de clientes potenciales o a ser un punto de contacto entre la empresa extranjera y los clientes mexicanos. Para que una oficina de representación sin ingresos no sea considerada como un establecimiento permanente sujeto a estrictas regulaciones fiscales en el país, sus represen- 63 Requisitos para establecer una empresa en México

20 tantes en México se deberán abstener de realizar actividades comerciales y por ello de celebrar contratos, importar o exportar mercancías o asumir riesgos en nombre de la empresa extranjera Poderes 64 C A P Í T U L O I I I Para la apertura de una oficina de representación sin ingresos en México es necesario que la sociedad extranjera tome una resolución aprobando el establecimiento en el país de dicha oficina y otorgue poderes a los representantes legales en México. Los poderes que se otorguen a los representantes en México deberán estar limitados para la celebración de contratos operativos de la oficina, tales como la celebración del contrato de arrendamiento del local, la contratación de personal, el alta y la baja de los empleados ante las autoridades competentes, la contratación de servicio telefónico, entre otros. La resolución de apertura de la oficina de representación sin ingresos debe ser certificada por notario público con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera y posteriormente debe ser legalizada en el consulado mexicano de dicho domicilio, o bien debe ser apostillada de conformidad con la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 si la empresa extranjera está constituida en un país que sea miembro de dicha convención. La resolución de apertura de la oficina de representación sin ingresos, una vez legalizada o apostillada, según el caso, debe ser traducida al español por un perito traductor autorizado y, tratándose de documentos legalizados ante cónsul mexicano, éstos se deberán protocolizar ante fedatario público en México Autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera Existe la discusión, no resuelta aún, de si se requiere autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera de la SE para la apertura de una oficina de representación sin ingresos. La LGSM establece que las sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio en México desde su inscripción en el Registro Público de Comercio, inscripción que sólo se efectuará previa autorización de la SE. Asimismo, la LIE prevé que las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de comercio en la República Mexicana deben obtener autorización de la SE. Con base en lo anterior, y en virtud de que las oficinas de representación sin ingresos no realizan en forma habitual actos de comercio en México, hay quienes señalan que no se requiere autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera para la apertura de una oficina de representación sin ingresos; sin embargo, cabe señalar que en la práctica algunas autoridades sí exigen la obtención de la citada autorización.

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