ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ. Introducción a los aspectos legales relacionados con invertir y establecer un negocio en Canadá

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1 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ Introducción a los aspectos legales relacionados con invertir y establecer un negocio en Canadá 2014

2 Acerca de Borden Ladner Gervais LLP Borden Ladner Gervais LLP (BLG), una firma de abogados canadiense que ofrece multiservicios de primer nivel, tiene como objetivo contribuir al logro de los mejores resultados posibles para todos nuestros clientes. Más de 750 abogados de BLG, agentes de propiedad intelectual y otros profesionales jurídicos en cinco oficinas ofrecen su experiencia en derecho corporativo, litigio y arbitraje, así como soluciones relacionadas con propiedad intelectual para una amplia gama de clientes nacionales e internacionales. En su calidad de firma bilingüe, inglés y francés, BLG sobresale tanto en el sistema de derecho común como en el sistema civil en Canadá. El cometido de BLG es comprender su negocio y cómo los cambios legales pueden afectarle el día de hoy y el de mañana. Al igual que usted, BLG cree que lograr resultados que no sean de excelencia simplemente no es una alternativa. Esta vocación de servicio se ha traducido en el reconocimiento frecuente a muchos de los profesionales del derecho que conforman BLG en el país y en el extranjero. Asimismo, BLG proporciona un mejor entendimiento y claridad a las corporaciones regionales, nacionales y multinacionales que laboran en diversos sectores empresariales. BLG también se enorgullece de representar a instituciones públicas, tales como universidades, centros de salud, gobiernos y agencias gubernamentales, además de representar a empresas privadas y organizaciones comerciales y caritativas. The Best Lawyers in Canada (Los Mejores Abogados de Canadá 2015) por Woodward/White, Inc., Aiken, SC. Lexpert es una marca registrada de Thomson Reuters Canada Limited. Thomson Reuters Canada Limited y sus licenciantes. Todos los derechos reservados. Nuestra reputación American Lawyer Global 100 reconoce a BLG como la firma más grande de Canadá por séptimo año consecutivo. BLG también aparece en el lugar 76 entre las firmas más grandes en el mundo. Sesenta y un abogados de BLG calificaron en Chambers Global 2014, la Guía de los abogados más reconocidos del mundo para asuntos empresariales. Best Lawyers en Canadá reconoció a BLG como la mejor firma por séptimo año consecutivo, con 240 abogados reconocidos. En 2013 fue el ganador del premio ACC Value Champions Award por su colaboración de gran valor con el cliente HIROC. Benchmark Canadá, la guía definitiva de las principales empresas litigantes y de los principales abogados en Canadá, nombró a BLG la Firma del Año en Energía/Recursos durante la entrega anual de premios en Tres abogados de BLG también fueron honrados por sus destrezas en materia de litigio y resolución de conflictos.

3 Tabla de contenido Introducción P.10 Sistema jurídico canadiense P.12 Reglamentación de la inversión extranjera P.16 Creación de empresas P.24 Financiamiento de operaciones en Canadá P.32 Reglamentación de los títulos valores P Notificación y Revisión de Beneficio neto para Canadá Umbrales aplicables para una revisión de Beneficio neto para Canadá Proceso de solicitud Factores de beneficio neto Revisión de seguridad nacional El proceso de revisión de seguridad nacional Restricciones para la titularidad de las corporaciones Requisitos de residencia para Directores Sucursal o filial Corporaciones Proprietorship o Empresa Unipersonal Sociedades Joint Ventures o Empresas conjuntas Financiamiento externo Programas gubernamentales de asistencia General Registro de corredores Registro de asesores Registro de gestores de fondos de inversión Emisión de títulos valores en Canadá Requisitos para cotizar en bolsa Ofertas de adquisición Ofertas de la emisora Inversionistas Proceso de inmigración canadiense para personas de negocios P.44 Derecho laboral P.48 Responsabilidad de directores y funcionarios P.56 Reglamentación del comercio internacional de Canadá P.62 Ley de la competencia P Entrada a personas no inmigrantes o entrada temporal Dependientes de un trabajador extranjero Jurisdicción constitucional Contratos individuales de empleo Condiciones de empleo impuestas por estatuto Indemnización de trabajadores (Workers Compensation) Plan de Pensiones de Canadá (Canada Pension Plan) Seguro de desempleo (Employment Insurance) Legislación de Derechos Humanos Empleo que se rige por contratos colectivos Protección de denunciantes (Whistleblower Protection) Deberes y responsabilidades de los directores Deberes y responsabilidades de los funcionarios Protección y defensa para directores y funcionarios Leyes de importación de Canadá Clasificación de los bienes Valoración de bienes Exoneración de aranceles y otros programas Controles de exportación e importación Leyes canadienses sobre recurso comercial Tratado de Libre Comercio de América del Norte Otros acuerdos comerciales Revisión de fusiones Delitos Penales Prácticas engañosas de publicidad y comercialización 68

4 Venta de productos y protección al consumidor P.70 Franquicias P.76 Propiedad intelectual P.82 Comercio electrónico P.90 Privacidad P.94 Adquisición de bienes raíces en Canadá P.100 Ley ambiental P Reglamentación de publicidad Reglamentación sobre el etiquetado de productos en Canadá Ley de responsabilidad por productos defectuosos Estructura de la franquicia Franquiciantes extranjeros Cumplimiento de la legislación federal y provincial Marcas comerciales Derechos de autor Patentes Diseño industrial Concesión de licencias Legislación sobre comercio electrónico en Canadá Validez de documentos electrónicos Creación y exigibilidad de contratos Envío y recepción de registros electrónicos Legislación de protección de la información personal Otras obligaciones relacionadas con privacidad Permisos Sitios contaminados Evaluaciones de impacto ambiental Protección de las especies Transporte de productos peligrosos Cambio climático Agua Tributación P.110 Insolvencia y restructuración P.118 Litigios, Arbitraje y mediación P.122 Consideraciones lingüísticas P Residencia Tasas del impuesto sobre la renta Requisitos de elaboración de informes y presentación Ingreso empresarial Ingreso por empleo Ingresos debido a la enajenación de determinadas propiedades Retención de impuestos Impuesto de sucursal Sistema impositivo en Canadá sobre fideicomisos de personas no-residentes Impuesto al capital Impuestos a las ventas y productos básicos Impuesto al valor agregado Impuesto provincial sobre ventas minoristas Otros impuestos provinciales Liquidación conforme a la ley BIA (bancarrota) Reorganización conforme a la ley BIA Reorganización conforme la Ley de Arreglos con los Acreedores de Compañías Sindicatura El sistema judicial canadiense Procedimientos en lo civil Juicios colectivos Daños Mediación Arbitraje 123 Divulgación Circular 230 del IRS: Para asegurar que se cumplan los requerimientos de la agencia IRS, favor de tomar en consideración que cualquier información relacionada con cuestiones fiscales en los EE. UU. contenida en el presente documento (incluyendo cualquier anexo) no tiene la intención de usarse, ni podrá usarse, con el propósito de (i) evitar sanciones de acuerdo con el código Internal Revenue Code, o (ii) promover, anunciar ni recomendar a cualquier otra persona o empresa, cualesquiera de los temas que se tratan en el presente documento. Borden Ladner Gervais LLP, Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación puede reproducirse, almacenarse en un sistema de recuperación, ni transmitirse de ninguna manera o por ningún medio sin el consentimiento previo y por escrito de Borden Ladner Gervais LLP. Borden Ladner Gervais LLP, una Sociedad de Responsabilidad Limitada en Ontario

5 9 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 10 1 Introducción Actualizado el 1º de febrero de 2014 Esta Guía examina las áreas clave de la ley canadiense que pueden interesar a las personas que estén pensando invertir o establecer un negocio en Canadá. Es una introducción con la finalidad de brindar sólo una idea general y no representa consejo legal o profesional alguno. Debido a que las leyes varían de una provincia a otra y como cambian cada cierto tiempo, se debe siempre consultar con una persona calificada cuando esté pensando invertir o establecer un negocio en Canadá.

6 11 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 12 2 Actualizado el 1º de febrero de 2014 Sistema Jurídico Canadiense El sistema jurídico canadiense combina la estructura federal de gobierno con dos de las principales tradiciones jurídicas en el mundo: el derecho común británico, aplicado en nueve provincias y tres territorios, y la ley civil francesa que se aplica en la provincia de Quebec. Constitucionalmente, Canadá es una federación, en la cual algunos poderes se asignan al gobierno federal y otros a los gobiernos provinciales y territoriales. Las leyes provinciales tienen mayor impacto sobre la mayor parte de las empresas que las leyes federales. Ello se debe a que los gobiernos provinciales tienen injerencia sobre los derechos de propiedad y los derechos civiles, lo cual incluye la legislación sobre contratos, relaciones laborales, salud y seguridad ocupacional, protección al consumidor, transacciones relacionadas con bienes raíces, uso de la tierra, legislación municipal (las municipalidades derivan su autoridad de los estatutos provinciales), legislación sobre títulos valores y reglamentación de profesionales. En lo referente a empresas, la jurisdicción federal se enfoca más sobre ciertos tipos de negocios (por ejemplo, los bancos y la mayor parte de las instituciones financieras, además de las aerolíneas, las líneas ferroviarias, las difusoras y las compañías de telecomunicación), tipos específicos de propiedad (por ejemplo, marcas registradas, patentes y otros tipos de propiedad intelectual), ciertos tipos de comportamiento (tales como crimen y prácticas anticompetitivas), o asuntos de importancia nacional (tales como migración, aduanas y política monetaria). En algunos casos, cierto aspecto de un negocio puede estar sujeto a la reglamentación federal o a la provincial. Las relaciones entre empleador y empleados generalmente se rigen por el derecho laboral provincial. Sin embargo, si el negocio es un banco, empresa ferroviaria, aerolínea u otro negocio federal, dichas relaciones se verán gobernadas por un código laboral federal. En otros casos, diferentes aspectos del negocio pueden regularse en diversos niveles: por ejemplo, todas las principales compañías de seguros están autorizadas por el gobierno federal, y su gobernabilidad y prácticas prudenciales están sujetas a la supervisión del Superintendente federal de Instituciones Financieras, pero su publicidad, políticas y relaciones con las personas aseguradas están sujetas a las leyes provinciales para compañías aseguradoras. En pocos casos existe duplicación: por ejemplo, en lo relativo al medio ambiente, existen reglamentaciones tanto federales como provinciales.

7 13 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 14 Esta división de poderes es aún más compleja por diversos arreglos en los que cierta provincia puede decidir no participar en determinado programa federal (por ejemplo, Quebec maneja su propio plan de pensiones, separado del Plan de Pensión Canadiense), o el gobierno federal puede reconocer un régimen provincial como sustituto aceptable para el régimen federal en la misma área (por ejemplo, en Quebec, Alberta y Columbia Británica, los negocios sólo cumplen con la ley provincial sobre privacidad). Ambos niveles de gobierno imponen impuestos sobre la renta personal y empresarial, así como impuestos por transacciones, aunque en muchos casos existen arreglos administrativos bajo los cuales el gobierno federal administra ambos impuestos: por ejemplo, excepto en Quebec, las deducciones de nómina por seguro de desempleo, las pensiones gubernamentales y los impuestos sobre la renta se pagan sólo al gobierno federal, pero se acreditan a las obligaciones tributarias del empleado en ambos niveles. De manera similar, en todas las provincias, excepto en Alberta y Quebec, el impuesto provincial para empresas lo recauda el gobierno federal bajo una sola declaración de impuestos. Sin embargo, a diferencia de muchas otras federaciones, el sistema judicial canadiense es mayormente unitario. Existe un Tribunal Federal especializado (que incluye juicios y apelaciones) que tiene jurisdicción sobre áreas específicas tales como impuestos, propiedad intelectual y almirantazgo, pero prácticamente todo otro litigio se lleva al tribunal superior de las provincias, a partir del cual se hace una apelación al tribunal de apelación de la provincia. La Corte Suprema de Canadá escucha apelaciones tanto de los tribunales de apelación federales como provinciales. Canadá está abierta a ideas y capitales extranjeros. Los tribunales canadienses frecuentemente se guían por decisiones judiciales extranjeras y tanto la legislación federal como la provincial frecuentemente adoptan modelos legislativos extranjeros (por ejemplo, la Ley sobre la Seguridad de los Bienes Personales (Personal Property Security Act) vigente en las provincias con derecho común es esencialmente la misma que el Artículo 9 del Código de Comercio Uniforme (Uniform Commercial Code). Por este interés en el desarrollo jurídico internacional, muchas de las leyes canadienses y políticas gubernamentales reflejan normas aceptadas internacionalmente (por ejemplo, a diferencia de Estados Unidos, Canadá ha adoptado las Normas Internacionales de Información Financiera para las empresas que cotizan en la bolsa y otras entidades de control público). No obstante, existen consideraciones legales específicas relacionadas con realizar actividades comerciales en Canadá, tanto para empresas nacionales como extranjeras.

8 15 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 16 3 Actualizado el 1º de febrero de 2014 Reglamentación de la Inversión Extranjera Generalmente existen pocas restricciones para la inversión extranjera en Canadá, aunque sí existe cierto control y algunos sectores están sujetos a ciertos límites a nivel federal o provincial. La inversión extranjera en Canadá ha estado sujeta a cierto control o revisión por casi los últimos 40 años. Este control se lleva a cabo de acuerdo con la Ley de Inversiones de Canadá (Investment Canada Act). La Ley de Inversiones de Canadá se introdujo en 1985 para sustituir a la ley de revisión de inversiones extranjeras denominada Foreign Investment Review Act, que era mucho más restrictiva y que inicialmente se introdujo en El objetivo inicial de la Ley de Inversiones de Canadá fue ofrecer un mecanismo para que el gobierno federal revisara sólo inversiones considerables en Canadá. Modificationes recientes han ampliado el alcance de la misma para revisar también cualquier inversión en Canadá que pudiese despertar inquietudes de seguridad nacional. La Ley de Inversiones de Canadá se aplica a toda persona no canadiense, lo que incluye a cualquier persona que no sea ciudadano canadiense o residente permanente de Canadá, o a cualquier empresa que no esté controlada o que no sea propiedad de personas canadienses. La Ley de Inversiones de Canadá contiene dos procesos separados de revisión. Cada uno está sujeto a diferentes parámetros y diferentes procedimientos y considera diferentes factores. El primer proceso cubre la revisión sólo de inversiones considerables superiores a ciertos umbrales monetarios. Este proceso considera si dichas inversiones serán de beneficio neto para Canadá. El segundo proceso se aplica generalmente a cualquier inversión hecha por una persona no canadiense o destinada a Canadá, sin importar su magnitud y considera si existen motivos razonables para esperar que la inversión pudiera razonablemente dañar la seguridad nacional de Canadá. 3.1 Notificación y Revisión de Beneficio neto para Canadá En caso de una inversión en Canadá en el que una persona no canadiense desee establecer un negocio nuevo o adquirir control de una empresa canadiense existente, la persona no canadiense debe presentar ya sea: (a) una Notificación clara de la inversión, o (b) una Solicitud de Revisión mucho más detallada. Cada vez que una persona no canadiense inicie una empresa en Canadá o adquiera control de una empresa canadiense, debe

9 17 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 18 presentar una Notificación si ese negocio o adquisición de control no está sujeto a una revisión de beneficio neto para Canadá. Una empresa canadiense se define como una empresa con operaciones en Canadá: (a) que tenga instalaciones en Canadá; (b) que tenga empleados o personas que trabajen por su cuenta en relación con la empresa, y (c) que tenga bienes en Canadá utilizados para llevar a cabo la actividad comercial. El ser propietario o tener control de la empresa no es relevante para esta determinación y por lo tanto empresas de propiedad extranjera que operen en Canadá se consideran empresas canadienses. Si únicamente se requiere una Notificación, ésta la debe realizar la persona no canadiense que hace la inversión en cualquier momento antes de implementar la inversión, o dentro de 30 días después de la implementación. Sin embargo, si la inversión está sujeta a una revisión de beneficio neto y debe hacerse una Solicitud de Revisión, ésta debe presentarse y el proceso debe completarse antes de que la inversión pueda implementarse, en la mayoría de los casos. 3.2 Umbrales aplicables para una revisión de Beneficio neto para Canadá La adquisición de control de una empresa canadiense existente por parte de una entidad no canadiense, estará sujeto a una revisión de beneficio neto (en lugar de ser sólo notificable) si el valor contable de los activos adquiridos excede uno de los siguientes umbrales: Si el inversionista es de un país que no sea miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), cualquier adquisición de más de $5 millones de dólares canadienses, por una adquisición directa, o más de $50 millones de dólares canadienses, por una adquisición indirecta; A reserva de la excepción descrita a continuación, si el inversionista es de un país miembro de la OMC, cualquier adquisición directa de más de $354 millones 1 de dólares canadienses es revisable (las inversiones indirectas por parte de inversionistas de la OMC no son revisables), y El límite de $354 millones de dólares canadienses que generalmente se aplica a inversionistas miembros de la OMC, no se aplica en el caso de la adquisición de una empresa canadiense que esté relacionada con un aspecto cultural (tal como la publicación, distribución o venta de libros, revistas, periódicos, películas o música). (En dichos casos de inversiones culturales, se aplican los umbrales de revisión menores que se indican en el primer inciso de esta lista.) Es importante hacer notar que, a reserva de las disposiciones especiales para empresas culturales, las disposiciones de revisión de la Ley de Inversiones de Canadá sólo se aplican a adquisiciones de control de una empresa canadiense o de prácticamente todos sus activos. 1 Actualmente, estos límites se ajustan anualmente, dependiendo de la inflación. Sin embargo, se estima que el gobierno federal aumentará el umbral monetario a $600 millones de dólares canadienses. De ahí en adelante, estará sujeto a un aumento de $200 millones de dólares canadienses cada dos años, hasta alcanzar $1 billón de dólares canadienses, después de lo cual se ajustará anualmente dependiendo de la inflación. Una vez establecidos los nuevos límites, esta valuación se hará de acuerdo al valor empresarial. Para las empresas que cotizan en la bolsa, el valor empresarial generalmente será su capitalización bursátil. Para empresas privadas, el valor empresarial continuará siendo el valor contable de sus activos. Debe hacerse hincapié en que estos umbrales más altos no estarán disponibles para empresas foráneas que sean propiedad de un gobierno. Toda inversión en Canadá que dichas entidades hicieran permanecerá sujeta a los umbrales más bajos existentes que se indicaron en la parte superior, sujeto a el ajuste anual relacionado con cambios en el producto interno bruto. A efecto de la Ley de Inversiones de Canadá, una entidad no canadiense sólo puede adquirir control de una empresa canadiense a través de ciertos métodos específicos. Si la transacción propuesta no concuerda con dichos métodos específicos, no podrá haber una adquisición de control de acuerdo con la Ley de Inversiones de Canadá y la transacción no podrá estar sujeta a una revisión de beneficio neto. En particular, cabe notar que la adquisición de control efectiva o de facto de una empresa canadiense únicamente por medio de contratos, tal como acuerdos de licencia sobre derechos de propiedad intelectual en la que no existe adquisición de acciones, de participación con derecho a voto o activos, no puede estar sujeta a una revisión de beneficio neto. 3.3 Proceso de solicitud La responsabilidad de presentar una Notificación o una Solicitud de Revisión bajo la Ley de Inversiones de Canadá, según se requiera, cae sobre la entidad no canadiense que tenga intención de hacer la inversión. La empresa o vendedor canadiense no tiene obligación de presentar ningún documento, aunque generalmente ayuda al inversionista dándole la información necesaria para completar el trámite. No existe una cuota por la Notificación ni por la Solicitud de la Revisión. El Ministro de Industria (el Ministro ) tiene 45 días a partir de la fecha en que se presenta la Solicitud de Revisión para determinar si la inversión propuesta será de beneficio neto para Canadá. 2 El Ministro puede unilateralmente extender el período inicial de revisión por 30 días más, y comúnmente lo hace si considera necesario hacerlo para completar su revisión. Cualquier extensión sólo se permite con el consentimiento del inversionista, aunque el inversionista generalmente otorga su consentimiento. Aunado a lo anterior, el período de revisión de beneficio neto se extenderá automáticamente si la inversión está sujeta a revisión por razones de seguridad nacional (ver abajo). Generalmente, una vez que se presenta la Solicitud de Revisión, el inversionista no puede implementar la inversión hasta que el Ministro decida favorablemente que la inversión será de beneficio neto para Canadá. 2 En caso de empresas culturales, la decisión del beneficio neto para Canadá la toma el Ministro de Patrimonio, bajo la recomendación de la División de Revisiones de Inversión del Ministerio del Patrimonio Cultural de Canadá (Heritage Canada).

10 19 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ Factores de beneficio neto El deber general del Ministro, de acuerdo con las disposiciones de la revisión de beneficio neto, es determinar si la inversión propuesta será de beneficio neto para Canadá. La Ley de Inversiones de Canadá establece los factores específicos que el Ministro debe considerar al tomar su decisión. El Ministro también ha establecido ciertos lineamientos (Guidelines Investment by State-Owned Enterprises - Net Benefit Assessment) para la aplicación de estos factores a los inversionistas que son empresas de gobierno. En particular, los lineamientos del Ministro determinan que la estructura de gobernabilidad y la orientación comercial de la empresa del gobierno son factores que se considerarán específicamente en la revisión de beneficio neto. (Nota: de acuerdo con una política anunciada recientemente relativa a la inversión extranjera en las arenas bituminosas de Canadá, cualquier futura inversión extranjera propuesta por una empresa de gobierno para adquirir control de un negocio canadiense de arenas bituminosas que exceda el umbral de revisión se determinará de beneficio neto para Canadá sólo en circunstancias excepcionales. Las participaciones minoritarias no controladoras en empresas canadienses de arenas bituminosas y empresas conjuntas no están sujetas a esta nueva política.) Aunque es necesario cumplir totalmente con los requisitos de notificación e información que la Ley de Inversiones de Canadá exige, debe hacerse notar que hasta la fecha, sólo se han bloqueado dos propuestas de inversión considerables después de una revisión de beneficio neto. Esto no quiere decir, sin embargo, que estas revisiones sean sólo medios para recopilar información. Frecuentemente, como condición para la aprobación del Ministerio, se requieren ciertos compromisos relacionados con la operación futura de la empresa, conocidos como garantías, por parte del inversionista. Estas garantías se negocian entre el Ministro y el inversionista y los términos de dichas garantías son de carácter confidencial. El alcance específico y los términos de estas garantías varían dependiendo de la transacción específica en cuestión y de los planes futuros para el negocio, de acuerdo con la Solicitud de Revisión. Una vez que se llega a un acuerdo sobre las garantías y se aprueba la Solicitud de Revisión, éstas se convierten en obligación para el inversionista y una vez implementada la inversión, normalmente se requiere que el inversionista le reporte al Ministro de manera regular sobre los avances realizados para lograr dichas garantías. Aunque es raro que se tome acción por incumplimiento de las garantías, en ocasiones sí ocurre. 3.5 Revisión de seguridad nacional El segundo proceso de revisión conforme a la Ley de Inversiones de Canadá es la revisión de seguridad nacional. Cualquier inversión directa o indirecta hecha por una entidad no canadiense, sin importar el valor monetario, estará sujeta a una revisión de seguridad si dicha inversión pudiese dañar la seguridad nacional. Si se determina que pudiera ser dañina, la inversión podría bloquearse por completo, o quizás se le permitiría proceder sólo bajo los términos y las condiciones que el Gobernador en Consejo (efectivamente, el Gabinete federal) aceptase. Si la inversión ya hubiese tenido lugar, podría exigirse una desinversión. 3.6 El proceso de revisión de seguridad nacional El proceso de revisión de seguridad nacional se aplica a cualquier inversión implementada o propuesta por parte de una entidad no canadiense que intente establecer una nueva empresa canadiense, adquirir control completo o parcial de una empresa canadiense existente, o establecer una entidad para llevar a cabo parte o todas sus operaciones en Canadá. En general se espera que el Ministro tome conocimiento de transacciones que pudiesen representar inquietudes de seguridad nacional con base en las Notificaciones y Solicitudes de Revisión que se llevan a cabo como parte del proceso de revisión de beneficio neto (mencionado anteriormente). Todas estas transacciones están potencialmente sujetas a una revisión de seguridad nacional. Sin embargo, la revisión de seguridad nacional tiene una aplicación más amplia ya que se aplica también a transacciones que no son notificables o revisables de acuerdo con el proceso de beneficio neto, incluyendo inversiones minoritarias. Habiendo identificado una inversión propuesta o implementada por una entidad no canadiense, si el Ministro tiene bases razonables para pensar que puede dañar la seguridad nacional, puede enviar una carta al inversionista dando aviso de la posibilidad de realizar una revisión de la inversión. Generalmente, el Ministro envía esta carta dentro de un período de 45 días a partir de que se entera de la inversión. Esta carta no es una orden de revisión y es opcional, a discreción del Ministro. Es una advertencia preliminar que indica al inversionista que la transacción podría desencadenar inquietudes de seguridad nacional. Además, si el inversionista no ha implementado todavía la inversión, esta advertencia preliminar tiene el efecto de prohibir al inversionista implementar la inversión hasta que se le avise formalmente si no se realizará una revisión o si se permitirá la inversión después de realizar una revisión. Si se emite una advertencia preliminar, el Ministro tiene 25 días más para decidir si las circunstancias requieren una revisión completa de seguridad nacional. En los casos en los que no se emite una advertencia preliminar, el plazo de tiempo para determinar si se requiere una revisión completa de seguridad nacional es por lo menos 45 días a partir de la fecha en que se implementó la inversión. El Ministro puede solicitar al inversionista o a cualquier persona o entidad involucrada en la transacción la información que el Ministro considere necesaria. El Ministro debe consultar también con el Ministro de Seguridad Pública de Canadá. Entonces puede ordenarse una revisión completa si el Ministro considera que la inversión puede dañar la seguridad nacional, y el Gabinete federal, bajo la dirección del Ministro, ordena que se lleve a cabo la revisión. De manera similar a una advertencia preliminar, si el inversionista no ha implementado la inversión antes de recibir el aviso de revisión, el recibir el aviso le prohíbe implementarla hasta tener la autorización para proceder.

11 21 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 22 Una vez que se ordena la revisión completa de seguridad nacional, el Ministro tiene un máximo de 45 días para realizarla, o quizás más dependiendo de lo acordado entre el inversionista y el Ministro. Durante esta revisión el Ministro puede recopilar mas información y se debe dar oportunidad razonable al inversionista para hacer valer sus intereses. Como parte del proceso de revisión, el Ministro debe consultar con diversos departamentos federales y agencias, incluyendo el Servicio Canadiense de Inteligencia de Seguridad (Canadian Security Intelligence Service), la Real Policía Montada de Canadá (RCMP), la Agencia de Servicios Fronterizos de Canadá (Canadian Border Services Agency) y los departamentos de Justicia, Defensa Nacional, Transporte, Salud, Finanzas y Ciudadanía y Migración. Al completar la revisión, el Ministro debe ya sea permitir que proceda la inversión o referir la revisión al Gabinete federal para mayor consideración. Si el caso se refiere al Gabinete, éste debe emitir una orden dentro de un plazo de 15 días a partir de dicha referencia con respecto de la inversión según los términos que considere aconsejables de acuerdo con las circunstancias incluyendo: (a) autorizar la inversión, con o sin condiciones; (b) no permitir que se implemente la inversión; o (c) si ya se implementó, ordenar la desinversión. Transporte aéreo: Generalmente sólo se emitirá una licencia para operar una aerolínea nacional a una corporación, si ésta es controlada de hecho por canadienses y si el 75 por ciento de la participación con derecho a voto es propiedad y está controlada por personas canadienses. Es posible que se emitan licencias para operar una aerolínea internacional a personas no canadienses si el solicitante no canadiense satisface ciertos criterios de elegibilidad. 3.8 Requisitos de residencia para Directores Ver Sección 4.2 (e) (Residencia de Directores). El tiempo requerido para completar la revisión de seguridad nacional depende de diversos factores incluyendo la complejidad de la transacción, la industria y entidades en cuestión y el tipo y nacionalidad del inversionista. Sin embargo, de acuerdo con los plazos prescritos, y sujeto a cualquier tiempo adicional que el Ministro y el inversionista acuerden, el proceso de revisión puede durar hasta 130 días. 3.7 Restricciones para la titularidad de las corporaciones Además de las disposiciones de la Ley de Inversiones de Canadá, los gobiernos tanto federales como provinciales imponen restricciones a la titularidad de las corporaciones en ciertas industrias estratégicas o delicadas. Esto incluye, por ejemplo: Instituciones financieras: Generalmente, un banco extranjero no puede, sin aprobación ministerial, ser dueño de más del 10 por ciento de cualquier clase de acciones en ningún banco canadiense, incluyendo la filial de un banco canadiense. Existen varias excepciones a esta regla general. Difusoras: En un esfuerzo por promover la titularidad y el control de empresas difusoras por personas canadienses, el Parlamento promulgó la regla general de que no pueden emitirse licencias de difusión a personas no canadienses o a compañías que estén controladas efectivamente directa o indirectamente por personas no canadienses. Telecomunicaciones: En un esfuerzo por promover la titularidad y el control de empresas de telecomunicaciones por personas canadienses, el Parlamento promulgó la regla general de que para ser elegible a operar una empresa común de telecomunicaciones en Canadá, la empresa debe ser propiedad de canadienses y debe ser una corporación controlada incorporada o continuada bajo las leyes de Canadá o de una provincia.

12 23 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 24 4 Actualizado el 1º de febrero de 2014 Creación de Empresas Uno de los puntos a considerar para una entidad extranjera que desee establecer actividades comerciales en Canadá es si el negocio debe realizarse directamente como sucursal de la entidad extranjera o si debe crearse como una organización comercial canadiense, tal como una empresa filial (ya sea con responsabilidad limitada o, en ciertas provincias, con responsabilidad ilimitada), como empresario individual (proprietorship), o una sociedad (que puede ser general o limitada) o alguna forma de empresa conjunta (joint venture). En general, una entidad extranjera puede tener actividad comercial directamente en Canadá por medio de una sucursal, pero se verá sujeta al mismo tipo de requisitos de registro provincial que se aplicarían a una corporación. 4.1 Sucursal o filial Varios factores deben considerarse al elegir si se opera como sucursal o como filial. Si se espera que la operación canadiense incurra en pérdidas significativas durante sus primeros años de operación, el inversionista extranjero quizás quiera realizar actividades en Canadá directamente por medio de una sucursal, para asegurar que esas pérdidas sean deducibles fiscalmente en el exterior, de ser posible. Muchos inversionistas extranjeros prefieren realizar actividades comerciales en Canadá a través de una filial canadiense. El uso de una filial es más práctico desde el punto de vista administrativo. Por ejemplo, tener una filial canadiense puede hacer el proceso de tramitar documentos mucho más sencillo. El uso de una filial canadiense generalmente limita la responsabilidad de la empresa matriz extranjera al capital de su inversión en la subsidiaria canadiense. Al llevar a cabo las actividades por medio de una sucursal, la empresa matriz extranjera se expone directamente a toda la responsabilidad de la operación canadiense. Para información sobre los aspectos fiscales por considerar al determinar si las actividades comerciales deben realizarse por medio de una sucursal o una filial, vea la Sección 19.8 (Impuestos de sucursal)

13 25 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ Corporaciones La forma más común de una entidad jurídica es la corporación (sociedad anónima). La mayoría de las empresas extranjeras que operan en Canadá adoptan el formato de corporación. Una corporación es una entidad jurídica que es independiente y distinta de los accionistas que contribuyen al capital de la corporación. Aunque existen excepciones, generalmente los accionistas no son responsables por la deuda, pasivos y obligaciones de la corporación. Además, la corporación goza de sucesión perpetua, lo que significa que la corporación continúa existiendo a pesar de la muerte de uno o todos sus accionistas. Como se menciona en la Sección 4.2 (c) (las compañías de responsabilidad ilimitada en Alberta, Columbia Británica y Nueva Escocia), las provincias de Alberta, Columbia Británica y Nueva Escocia permiten la incorporación de compañías de responsabilidad ilimitada en las que la responsabilidad de los accionistas no es limitada. El ingreso de la corporación es gravable de acuerdo a tasas fijas federales y provinciales combinadas en lugar de tasas marginales individuales. Para más información sobre la contribución fiscal de las corporaciones, ver el Capítulo 19 (Tributación). a) Corporación federal o provincial En Canadá las corporaciones pueden constituirse bajo la legislación federal o provincial. De tal manera, suponiendo que se ha tomado la decisión de constituirse como corporación en Canadá, debe decidirse conforme a qué jurisdicción incorporarse. En la mayoría de los casos, la jurisdicción de la incorporación no afecta la cuestión de si las leyes federales o provinciales se aplicarán en áreas de doble jurisdicción, como lo es el caso de las leyes laborales en Canadá. Las corporaciones establecidas bajo la legislación federal o provincial pueden realizar actividades comerciales en cualquier parte de Canadá por derecho, pero deben cumplir con los requisitos provinciales. En la mayoría de las jurisdicciones canadienses la legislación gobernante permite a las corporaciones adoptar un contrato unánime de accionistas. Dichos acuerdos tienen el poder de transferir ciertos poderes de los directores a los accionistas. Hasta el punto que estos poderes se transfieran a los accionistas, los directores generalmente se liberan de la responsabilidad y los accionistas entonces están sujetos a esos deberes y responsabilidades. Esto puede ser útil en el caso de una corporación extranjera que desee limitar los poderes de los directores de la filial canadiense sobre la operación de la subsidiaria, especialmente si la subsidiaria y la empresa matriz extranjera tienen directores diferentes. b) Corporaciones públicas y privadas o closely-held La ley en Canadá distingue entre las corporaciones, que distribuyen sus valores al público, y las corporaciones privadas o closely-held, que tienen un número limitado de accionistas y que de alguna manera restringen la transferibilidad de sus valores. Las corporaciones públicas están sujetas a requisitos de divulgación pública mucho más estrictos y a reglamentaciones fiscales posiblemente diferentes. Sin embargo, estas diferencias no afectan los principios más fundamentales de derecho corporativo, incluyendo la responsabilidad limitada de los accionistas, que se aplica a todas las corporaciones de responsabilidad limitada. c) Compañías de responsabilidad ilimitada en Alberta, Columbia Británica y Nueva Escocia Una empresa de responsabilidad ilimitada (o una ULC, por sus siglas en inglés) es una forma de corporación en la que los accionistas de la ULC pueden ser responsables de las obligaciones de la ULC. En este sentido, una empresa de responsabilidad ilimitada pueder ser similar a una sociedad general y es diferente de la forma común de corporación, en la que ésta es una entidad separada de sus accionistas quienes en general no son responsables por las deudas, actos u omisiones de la corporación. Una ULC puede formarse bajo las leyes de Alberta, Columbia Británica o Nueva Escocia. La legislación corporativa de cada jurisdicción provincial es diferente, así que es necesario hacer una evaluación previa de las ventajas y desventajas de crear una ULC en cada jurisdicción. La singular naturaleza de la responsabilidad de los accionistas bajo una ULC requiere también que se evalúe y mitigue la responsabilidad. Dicha responsabilidad singular es así mismo lo que la hace única desde el punto de vista fiscal. Para propósitos fiscales en los Estados Unidos, una ULC es una empresa intermediaria flow-through. El departamento de impuestos en los Estados Unidos Internal Revenue Service maneja a la ULC como una sucursal si hay sólo un accionista o como una sociedad, si son más de uno. Sin embargo, en ambos casos la ULC va a revisarse por completo para propósitos fiscales en Estados Unidos. Eso es diferente en Canadá, en donde una ULC se maneja y es gravable de igual manera que cualquier otra corporación. En resumen, una ULC es una empresa híbrida: fiscalmente una corporación para Canadá y una empresa intermediaria flow-through para Estados Unidos. La naturaleza híbrida fiscal de la ULC ha permitido su uso en diversas situaciones, incluyendo negocios estadounidenses que operan en Canadá. El tratado fiscal entre Canadá y EE. UU. puede afectar adversamente los beneficios aplicables a las corporaciones de responsabilidad ilimitada, ULC, El departamento de impuestos de Canadá ha emitido interpretaciones que sugieren que ciertas transacciones que incluyen pagos por intereses y supuestos dividendos pagados por una ULC a un residente en Estados Unidos podrían aún calificar para una tarifa reducida de retención de impuesto. Es importante consultar a un profesional para estudiar las consecuencias fiscales de establecer una ULC.

14 27 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 28 d) Estructuración de capital Se permite flexibilidad considerable en el diseño de la estructura accionaria de una corporación de acuerdo con las disposiciones federales o provinciales de Canadá. Por ejemplo, las acciones pueden ser con o sin derecho a voto, o pueden tener participación limitada o no limitada en el capital que sea canjeable por un precio fijo, a discreción de la corporación o el accionista. Puede darse a las acciones derecho especial de voto con respecto a ciertos asuntos, tales como la designación de directores y la adquisición o liquidación de activos considerables. Al elegir cuidadosamente las características de las acciones, es posible separar las contribuciones de capital y el control de la participación en ganancias futuras. Esta posibilidad es especialmente útil al diseñar la estructura accionaria para empresas conjuntas (joint ventures) y para manejar cuestiones fiscales. En ocasiones, las empresas matrices extranjeras prefieren capitalizar sus subsidiarias canadienses por medio de deuda, en lugar de capital social. En general, la legislación corporativa canadiense no requiere un mínimo de inversión por medio de capital social. Sin embargo, es posible que el financiamiento de una corporación mayormente a través de deuda haga que las instituciones financieras requieran una garantía por parte de la empresa matriz extranjera. Así mismo, puede haber efectos fiscales, como se comenta abajo. En la mayoría de las provincias, el capital autorizado de una corporación no afecta la cuota por constitución ni de registro. Por ello, esto no debe influir de gran manera la determinación de la estructura accionaria de la corporación. El interés generalmente es deducible de impuestos al calcular el ingreso de la corporación, mientras que los dividendos no. Sin embargo, existen reglas fiscales que limitan la deducibilidad del interés pagado a accionistas no residentes. Estas reglas de capitalización ligera establecen que si la deuda a ciertos accionistas no residentes excede 1.5 veces (para años fiscales que terminen en o después del 1 de enero de 2013) la inversión de capital de dichos accionistas, el interés sobre el exceso de la deuda no será deducible de impuestos. Dicho interés también se considerará un dividendo pagado a la persona no residente y estará sujeto a retención de impuestos de acuerdo con la legislación canadiense. Las reglas de impuestos que rigen la capitalización controlada de una corporación controlada por una empresa no residente, son complejas y por ello, debe buscarse consejo profesional antes de establecer y capitalizar una empresa. e) Residencia de Directores La legislación para corporaciones en Canadá difiere de sus contrapartes en Inglaterra y Estados Unidos con respecto a los requisitos de ciudadanía y/o residencia de los directores. Por ejemplo, la Ley Canadiense de Sociedades Anónimas (Canada Business Corporations Act, CBCA, por sus siglas en inglés), requiere que por lo menos un cuarto de los directores de la mayoría de las corporaciones federales sean residentes canadienses. Para las corporaciones CBCA con actividades comerciales en ciertas industrias como la publicación de libros y la extracción minera de uranio, el requisito de residencia para directores es más alto. Algunas provincias también tienen requisitos de residencia para directores. Conforme al Gobierno Federal, para ser residente canadiense, una persona debe ser o ciudadano canadiense o residente permanente según la Ley de Inmigración y Protección de Refugiados (Immigration and Refugee Protection Act). Además, salvo algunas escasas excepciones, una persona debe estar viviendo ya en Canadá para considerarse que tiene estatus de residente. En muchos casos, es posible evitar estos requisitos de residencia si se constituye la corporación en una provincia o territorio donde los requisitos de residencia son menos estrictos o inexistentes, tales como Columbia Británica, Nuevo Brunswick, Nueva Escocia, Quebec y el territorio de Yukon, seguido de registro extra-provincial en cada una de las otras provincias y territorios en los que la empresa tiene intención de realizar actividades comerciales. f) Nombres corporativos y marcas comerciales Las corporaciones se registran en Canadá bajo su nombre corporativo. Dicho registro no le da en sí a la corporación derecho de propiedad sobre el nombre corporativo. Sin embargo, sí le da cierta protección práctica de su nombre ya que los registradores en ciertas jurisdicciones típicamente se niegan a registrar una corporación bajo un nombre que sea el mismo, o muy similar, al de otra corporación existente dentro de esa jurisdicción. Para proteger el nombre de la corporación que se usa en relación con sus bienes o servicios, el nombre puede registrarse también como marca conforme a la Ley federal de Marcas Comerciales (Trade-marks Act). Dicho registro le da al dueño de la marca el derecho de uso exclusivo en relación a sus bienes y servicios en todo Canadá. Las marcas se explican con mayor detalle en la sección 14.1 (Marcas). Si una empresa opera en Quebec, debe cumplir con requisitos específicos con respecto a su nombre. Estos requisitos se comentan en el capítulo 22 (Consideraciones lingüísticas). Si una corporación desea realizar actividades comerciales bajo un nombre diferente a su nombre corporativo, algunas provincias requieren que se registre dicho nombre comercial. En la mayor parte de las provincias, el nombre no puede ser igual o similar al de otra corporación (excepto en circunstancias determinadas). Registrar el nombre comercial no le da a la corporación derecho de propiedad sobre el nombre comercial en sí. Sin embargo, una vez que la corporación establece una reputación relacionada con el nombre comercial puede, en ciertos casos, impedir que otros negocios usen el mismo nombre comercial. También es posible registrar un nombre comercial como marca registrada. Algunas provincias son más flexibles que otras en permitir que corporaciones extranjeras registren su nombre corporativo cuando éste se confunde con otro registrado anteriormente. En algunas jurisdicciones, la corporación extranjera no puede registrarse a menos que cambie su nombre corporativo. En otras, el registrador aprueba el registro si la corporación se compromete a operar bajo un pseudónimo dentro de esa jurisdicción.

15 29 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ Proprietorship o Empresa Unipersonal La manera más simple de organizar actividades comerciales es por medio de una empresa unipersonal (proprietorship) en la que una persona realiza actividades comerciales sin constituir una corporación. Legalmente no se hace distinción entre la empresa unipersonal y el propietario. El ingreso del propietario es el ingreso de la empresa proprietorship y los pasivos de la empresa proprietorship son los pasivos del propietario. Desde el punto de vista fiscal, la empresa proprietorship no se maneja como un contribuyente separado sino que el ingreso de la empresa proprietorship se incluye en los cálculos del ingreso gravable del propietario. Aun cuando los requisitos para crear un negocio proprietorship son mínimos algunos casos pueden requerir licencia y registro. También, si el propietario desea realizar actividades comerciales bajo un nombre diferente al suyo propio, es posible que se requiera registrar el nombre primero ante la oficina provincial adecuada. 4.4 Sociedades a) En general En general, una sociedad existe cuando dos o más personas o entidades realizan actividades comerciales juntas con la idea de generar utilidades sin constituirse. En una sociedad ordinaria, la sociedad no es una entidad jurídica separada y todos los pasivos de la sociedad son deudas personales de los socios. Existe una excepción en Quebec, donde (aunque no se reconoce como una persona jurídica independiente de sus socios), una sociedad cuenta con algunas de las características de una persona jurídica, como el nombre de una sociedad, una sede central de la sociedad y una posición jurídica en corte. Los activos y pasivos de una sociedad en Quebec también se consideran independientes de aquéllos de los socios y los acreedores deben reclamar los activos de la sociedad antes de reclamar la propiedad personal de los socios por el excedente. Varias provincias y territorios reconocen un segundo tipo de sociedad: la sociedad limitada, en la que la responsabilidad de por lo menos uno de los socios (el socio general ) es ilimitada y la responsabilidad de cualquier otro socio (un socio limitado ) se limita a la cantidad que haya contribuido al negocio. sociedad. Generalmente, debe haber uno o más socios generales que son responsables de las deudas de la sociedad. También puede haber cualquier número de socios limitados cuya responsabilidad está limitada a la cantidad que se comprometen a contribuir. Generalmente, un socio limitado no tiene permitido tomar parte en la administración diaria o control de la empresa. El quebrantar este requisito hace que el socio limitado sea responsable de igual manera que un socio general. Sin embargo, un socio limitado puede participar en ciertas decisiones fundamentales, tales como la aceptación de nuevos socios generales, el cierre de la sociedad o su expansión a nuevas actividades. Un acuerdo global de socios se requiere para manejar estas cuestiones. 4.5 Joint Ventures o Empresas conjuntas El término joint venture no tiene una definición legal precisa en Canadá. Generalmente se refiere a cualquier medio por el cual dos o más entidades económicas comparten una empresa común. Puede referirse a empresas conjuntas, a sociedades de corporaciones o más comúnmente, a una estructura (por lo general denominada empresa conjunta contractual) en la que corporaciones separadas son dueñas en común de ciertos activos con la expectativa de que esa operación no sea una sociedad, al menos para fines fiscales. Típicamente, en cualquier empresa conjunta, las ganancias o pérdidas no se calculan al nivel de empresa conjunta, excepto en el caso de una sociedad o de una empresa conjunta corporativa, en cuyo caso, cada participante en la sociedad (co-venturer ) contribuye con bienes o dinero para cubrir los gastos y comparten cualquier ingreso generado por dichos bienes, en la proporción acordada. La depreciación y el cálculo de ganancias y pérdidas se determinan por cada participante en la sociedad, por separado de los demás. Una posible desventaja de la empresa conjunta contractual es que un tribunal puede, después de examinar la situación y el comportamiento de las partes, concluir que se creó un tipo de sociedad, no obstante que el contrato pueda estipular que las partes no tengan la intención de crear una sociedad. La consecuencia seria que las partes se deban sujetar a las leyes que quizás hayan tratado de evitar intencionalmente por medio de un contrato. Generalmente, el ingreso de una sociedad no se grava al nivel de la sociedad sino a nivel de los socios individuales. Cada socio pagará impuestos sobre su parte proporcional del ingreso de la sociedad y sobre cualquier ganancia de capital que se logre cuando el socio liquida su participación en la sociedad. Ver Capítulo 19 (Tributación). En las sociedades, es común tener un contrato global para evitar ciertas disposiciones onerosas de la legislación de sociedades que se aplicaría en ausencia de un contrato específico que indique lo contrario. b) Sociedades limitadas Una sociedad limitada es, hasta cierto punto, un híbrido ya que ofrece los beneficios de una compañía de responsabilidad limitada, junto con muchos de los beneficios fiscales de una

16 31 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 32 5 Actualizado el 1º de marzo de 2014 Financiamiento de operaciones en Canadá Suponiendo que el inversionista extranjero lleve a cabo las operaciones a través de una corporación canadiense, el financiamiento para las empresas canadienses tendrá una fuente interna, por ejemplo mediante préstamos de los accionistas o capital, o provendrá de fuentes externas, como líneas crediticias y préstamos bancarios o títulos valores que cotizan en la bolsa. Los fondos de origen interno pueden adelantarse o aportarse en una combinación de deuda y capital en general dictada por las normas de subcapitalización que contiene la Ley federal de Impuesto sobre la Renta (Income Tax Act), según se analiza en la Sección 4.2 (d) (Estructuración de capital). En algunos casos pueden preferirse los préstamos de los accionistas por sobre el capital ya que en caso de bancarrota o liquidación de la sociedad se da prioridad al pago de la deuda por sobre la devolución del capital. Además, para obtener prioridad por sobre los acreedores ordinarios no asegurados, en general, los préstamos de los accionistas pueden estar garantizados por los activos de la corporación. La forma de garantía en general será una obligación, un acuerdo general de garantía o (en Quebec) una hipoteca, cada una de las cuales en general estaría subordinada por un convenio a cualquier garantía por una deuda de mayor jerarquía como la deuda bancaria. Sin embargo, aun cuando esté subordinada, los préstamos de los accionistas en buena fe que se hayan garantizado de esta manera aún tendrán prioridad frente a los acreedores no asegurados de la corporación. 5.1 Financiamiento externo a) Financiamiento mediante deuda Canadá tiene un sistema bancario muy desarrollado. Existen tres tipos de bancos que operan en Canadá conforme a Ley federal de Bancos (Bank Act). Los primeros dos son bancos con autorización doméstica, que pueden realizar operaciones bancarias en sucursales en todo el país. Se conocen como bancos del Schedule I (bancos que no son filiales de bancos extranjeros) y bancos del Schedule II (bancos que son filiales de bancos extranjeros). Ellos proporcionan la gama más amplia de servicios, y son los más accesibles para todo tipo de clientes. El tercer tipo de banco es una sucursal canadiense abierta por un banco extranjero. Este tipo de banco, en general denominado banco extranjero autorizado o banco del Schedule III, tiene facultades similares a los otros tipos de banco, excepto que no puede aceptar depósitos pagaderos en Canadá que sean

17 33 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 34 inferiores a $150,000 dólares canadienses, salvo ciertas excepciones limitadas (y algunos bancos extranjeros autorizados no tienen permitido aceptar depósitos en absoluto). Esto restringe su capacidad para efectuar negocios de banca minorista en Canadá. Los bancos en general proporcionan dos clases de préstamos: préstamos para gastos operativos y a plazo. Los préstamos para gastos operativos renovables con gran frecuencia son pagaderos a la vista (los bancos normalmente no exigen pago a menos que les inquiete la continuidad de elegibilidad del prestatario, pero tener el préstamo pagadero a la vista puede hacer que los términos del préstamo sean más simples). Los préstamos para gastos operativos en general se utilizan para financiar requisitos de capital de trabajo. Los préstamos para gastos operativos en algunas ocasiones permiten al prestatario obtener cartas de crédito además de anticipos de efectivo y pueden permitir la toma de préstamos en dólares estadounidenses además de dólares canadienses. También se puede ofrecer al prestatario la elección de opciones de tasas de interés como una tasa flotante preferencial, una tasa de aceptación bancaria y, en caso de préstamos en dólares estadounidenses de mayor monto, una tasa basada en las tasas a corto plazo en el mercado interbancario de Londres. Los préstamos para gastos operativos realizados por bancos canadienses en general se basan en una tasa de interés flotante, si bien los bancos en algunas ocasiones ofrecerán a un prestatario la oportunidad de tomar una tasa fija para préstamos de mayor monto a través de un contrato swap de tasa de interés. En general, los bancos obtendrán garantías para préstamos destinados a gastos operativos al tomar un derecho de garantía real sobre toda la propiedad personal del prestatario específicamente sobre el inventario y cuentas por cobrar del prestatario. Con frecuencia, el préstamo operativo estipulará un monto máximo de crédito disponible para el prestatario pero también estará limitado por una base crediticia que se calcula sobre un porcentaje del valor del inventario y las cuentas por cobrar de la compañía luego de deducir los activos sobre los cuales el banco no tiene la intención de otorgar préstamos, como por ejemplo, deduciendo las cuentas por cobrar con plazos mayores a 90 días o con pago dudoso, y el inventario obsoleto. Además de la garantía sobre los activos del prestatario, en muchos casos los bancos también exigirán garantías personales por parte de los accionistas. Los préstamos de accionistas efectuados al prestatario y cualquier garantía a favor de ellos también tendrán que ser subordinados, pospuestos y cedidos al banco. El banco también exigirá que se le nombre como asegurado adicional y como beneficiario en toda póliza de seguros respecto de los activos del prestatario sobre los cuales el banco ostenta un derecho. Es posible exigir un seguro de vida para persona clave sobre los directores de la empresa prestataria. Si el accionista tiene suficiente solvencia crediticia, el banco podrá otorgar un préstamo sólo sobre la solidez de una garantía del accionista, o bien el accionista podrá obtener una carta de crédito de su banco a favor del banco canadiense, que remplazará las garantías sobre los activos del prestatario. plazo cuando ocurre un evento especificado de incumplimiento, aunque algunos bancos hacen que los préstamos a plazo sean exigibles a la vista en algunas circunstancias. La principal garantía para un préstamo a plazo con frecuencia tiene la forma de un derecho real de garantía sobre los activos fijos del prestatario. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, los bancos con frecuencia exigen una garantía sobre todos los bienes del prestatario. De manera similar, el análisis anterior respecto de los métodos de disponibilidad, elección de tasas de interés, garantía adicional y otras garantías se aplica igualmente a los préstamos a plazo, si bien las cartas de crédito no son usuales en relación a los préstamos a plazo y las tasas fijas de interés están disponibles con mayor frecuencia en los préstamos a plazo. Si bien los bancos son los principales proveedores de financiamiento mediante deuda en Canadá, el financiamiento mediante deuda también está disponible de otras fuentes como las compañías aseguradoras, compañías fiduciarias, cooperativas de crédito, compañías financieras y proveedores de activos. Estas fuentes con frecuencia operan dentro de nichos de mercado más limitados que los bancos y en particular algunos pueden ser mejores fuentes de financiamiento a plazos más largos, a tasa de interés fija, que los bancos. Los activos de capital con frecuencia pueden adquirirse del fabricante mediante una venta condicional o un arrendamiento con opción a compra. Esta estipulación del fabricante elimina la necesidad de una suma sustancial de efectivo como pago inicial y permite a la compañía pagar los activos durante su vida útil a partir del flujo de efectivo de la compañía. Las compañías de arrendamiento financiero también pueden ayudar a una compañía a adquirir activos mediante la compra de activos elegidos por la compañía y luego el arrendamiento de tales activos a la compañía. En algunas situaciones una compañía también puede utilizar una compañía empresa de factoraje (factoring) para mejorar su flujo de efectivo. Una empresa de factoraje comprará o prestará contra las cuentas por cobrar de la compañía a un precio descontado (en general inferior al descuento utilizado en un cálculo de base crediticia de los descritos anteriormente) y luego tratará de cobrar las cuentas por cobrar. Dependiendo del arreglo, la cobranza podrá ser con o sin recurso contra la compañía. La segunda clase de préstamos que otorgan los bancos son los préstamos a plazo. Los préstamos a plazo en general son pagaderos durante un período de tiempo fijo conforme a un cronograma acordado. Los préstamos a plazo con mayor frecuencia se efectúan para financiar la adquisición de activos fijos por parte del prestatario. En general sólo el banco puede acelerar los préstamos a

18 35 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 36 b) Financiamiento de capital La recaudación de fondos por medio de la distribución general al público mediante un prospecto en general se realiza a través corredores de inversión. Dado que los costos incurridos en procurar este tipo de financiamiento son considerables, este método sólo es adecuado para recaudar grandes sumas de dinero. Para una compañía nueva, una oferta pública inicial en general, no resulta adecuada. La reglamentación de los títulos valores se analiza más adelante en el Capítulo 6 (Reglamentación de los títulos valores). También es posible recaudar fondos mediante una oferta privada (por ejemplo, bajo una exención de los requisitos de prospecto), ya sea directamente por parte de la emisora o mediante corredores de inversión. Algunas de las exenciones están diseñadas para inversionistas institucionales o personas con un alto patrimonio neto (por ejemplo, la exención de inversionista acreditado), pero otras están diseñadas para otros (por ejemplo, las exenciones para familiares y amigos y para el memorando de oferta). Para compañías más pequeñas o que recién se inician, otra fuente de financiamiento externo de capital es a través de financistas de capital de riesgo a empresas nuevas. En general estas compañías de capital de riesgo se interesan en adquirir una posición de capital minoritario sustancial y, en combinación con dicha inversión, con frecuencia también pondrán a disposición algo de financiamiento de deuda. A cambio de su apoyo, los capitalistas de riesgo en general requieren un control sustancial de la administración y dirección de la compañía. Este es un factor importante a considerar antes de buscar el financiamiento de capital de riesgo. 5.2 Programas gubernamentales de asistencia La disponibilidad de programas gubernamentales de asistencia en Canadá varía dependiendo del tamaño y ubicación del prestatario propuesto, la naturaleza del mercado en el cual el tomador de préstamo vende su producto y de la intención del gobierno de poner a disposición tal asistencia. Los gobiernos federal y provincial en Canadá han establecido diversos programas gubernamentales de asistencia. Los programas que se analizan a continuación están diseñados para asistir a las personas que se dediquen al establecimiento o expansión de una empresa en Canadá. a) Asistencia federal Banco de Fomento Comercial de Canadá El Banco de Fomento Comercial de Canadá (Business Development Bank of Canada, BDC) es un banco propiedad del gobierno federal en su totalidad, y que tiene como objetivo asistir a las empresas pequeñas y medianas en Canadá. El banco BDC ofrece financiamiento, servicios de consultoría y capital de riesgo. El banco BDC tiene oficinas en todo el país. (b) Asistencia federal Programas de desarrollo regional Otras dos importantes iniciativas de desarrollo regional del Gobierno Federal son el Ministerio de Diversificación Económica del Oeste de Canadá (Western Economic Diversification Canada, WD) y la Agencia de Promoción Económica de Canadá Atlántico (Atlantic Canada Opportunities Agency, ACOA). El enfoque del WD está en la innovación, desarrollo de negocios y la iniciativa empresarial, así como el desarrollo económico comunitario en Canadá Occidental. El enfoque de ACOA es similar al de WD, pero su área de responsabilidad se limita a la región Atlántica de Canadá que comprende Nuevo Brunswick, Nueva Escocia, Terranova y Labrador y la Isla del Príncipe Eduardo. c) Asistencia Federal Programa de Financiamiento a la Pequeña Empresa de Canadá El Programa de Financiamiento a la Pequeña Empresa de Canadá (Canada Small Business Financing Program, CSBF) es un programa dedicado a las necesidades crediticias de empresas pequeñas. Conforme al Programa CSBF, el gobierno federal garantiza los préstamos efectuados por prestamistas convencionales a las empresas pequeñas en un amplio espectro de sectores industriales, incluidos los de manufactura, transporte, venta mayorista y minorista. Las empresas de explotación agrícola, organizaciones caritativas o religiosas y las empresas sin fines de lucro no califican para participar en el programa. Una empresa pequeña se define como un negocio que se lleva a cabo para obtener ganancias en Canadá con ingresos brutos anuales estimados (en caso de una empresa existente) que no superen los $5 millones de dólares canadienses durante el año fiscal en el cual se aprueba el préstamo del Programa CSBF o (en el caso de una empresa nueva) que se espera no exceda al momento de la aprobación del préstamo del Programa CSBF los $5 millones de dólares canadienses durante las primeras 52 semanas de operación. La tasa de interés sobre los préstamos del Programa CSBF se establece en un máximo del 3 por ciento por encima de las tasas de interés preferenciales para préstamos de bancos autorizados para préstamos a tasa variable. Esta tasa fluctúa de acuerdo con la tasa preferencial de préstamos. Los préstamos a tasa fija también están disponibles. La tasa de interés sobre préstamos a tasa fija tiene un máximo del 3 por ciento por encima de la tasa para hipotecas residenciales unifamiliares del prestamista para el período del préstamo. El préstamo del Programa CSBF puede utilizarse para financiar hasta el 90 por ciento del costo de la compra o mejora de bienes inmuebles o de equipos nuevos o usados, o la compra de mejoras al bien arrendado. El monto máximo de préstamo al que una empresa pequeña puede acceder conforme al Programa CSBF es de C$ , de los cuales C$ pueden utilizarse para financiar la compra o mejora de equipos y la compra de mejoras al bien arrendado. El préstamo debe estar garantizado. Es posible que se requieran garantías personales para los préstamos del Programa CSBF, pero estarán limitadas al 25 por ciento del monto del préstamo total. Todos los participantes deben pagar un arancel de registro del 2 por ciento al prestamista. d) Asistencia Provincial Cada provincia establece muchos de sus propios programas de asistencia gubernamental. Si bien las operaciones de las sociedades canadienses tienen sede en una provincia en particular, si la comercialización se realiza a nivel nacional a través de sucursales, se puede obtener asistencia de más de una provincia.

19 37 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 38 6 Actualizado el 1º de marzo de 2014 Reglamentación de los títulos valores 6.1 General Cada provincia y territorio ha promulgado su propia legislación sobre títulos valores y ha establecido una autoridad regulatoria para administrarla. Como consecuencia, las transacciones con títulos valores nacionales requieren el cumplimiento de diversos regímenes regulatorios administrados por autoridades diferentes. Sin embargo, las leyes en general son muy similares (y en muchos casos, uniformes) y las autoridades regulatorias han implementado procedimientos para reducir las dificultadas de tratar con múltiples reguladores. Además, en el presupuesto federal de marzo del 2013, el gobierno anunció que su intención es establecer un sistema único de reglamentación de títulos valores (operado en conjunto por el gobierno federal y los gobiernos provinciales), no obstante la oposición que históricamente han expresado varias provincias en cuanto a establecer un regulador único. La reglamentación de títulos valores canadienses es relevante para: quienes negocian con títulos valores en Canadá; quienes proporcionan asesoramiento de inversiones o servicios de gestión de carteras en Canadá; quienes manejan fondos de inversión con inversionistas en Canadá o que han solicitado activamente inversionistas; quienes emiten títulos valores en Canadá; las emisoras que cotizan sus títulos valores en una bolsa de valores de Canadá; las que adquieren o realizan una oferta para adquirir a sus tenedores más del 20 por ciento de las acciones con derecho a voto o títulos valores de una emisora, incluidos los tenedores de títulos en Canadá; aquellas emisoras que realizan una oferta para adquirir sus propios títulos valores de tenedores de títulos en Canadá y ciertos inversionistas en las emisoras que cotizan en bolsa en Canadá. 6.2 Registro de corredores En general, se requiere que aquellas personas o empresas que se dedican al negocio de operar con títulos valores, se registren como corredores en la provincia o territorio correspondiente. Dependiendo de sus actividades, también es posible que se les requiera inscribirse en la Organización para la Reglamentación del Sector de Inversiones de Canadá (IIROC, por sus siglas en inglés). El corredor deberá cumplir con determinados requisitos financieros y de

20 39 ACTIVIDADES COMERCIALES EN CANADÁ 40 seguros, entre otros. Como parte del proceso de registro, para la mayor parte de las categorías, las personas que se desempeñen como funcionarios o representantes tendrán que demostrar que cuentan con los conocimientos, experiencia e integridad necesarios. En ciertas circunstancias, existen excepciones a estos requisitos. En particular, los corredores extranjeros pueden tomar parte en determinadas actividades específicas limitadas si presentan un formulario ante la jurisdicción local y designan un agente para el servicio y proceso. 6.3 Registro de asesores En general, se requiere que aquellas personas o empresas que se dediquen al negocio de proporcionar asesoramiento financiero (incluidos los servicios de gestión de cartera) se registren como asesores en la provincia o territorio que corresponda. El asesor deberá cumplir con determinados requisitos financieros y de seguros, entre otros. Como parte del proceso de registro, las personas que proporcionarán asesoramiento o se desempeñarán como funcionarios o representantes, tendrán que demostrar que cuentan con los conocimientos, experiencia e integridad necesarios. En ciertas circunstancias, existen excepciones a estos requisitos. En particular, los asesores extranjeros pueden tomar parte en determinadas actividades específicas limitadas si presentan un formulario ante la jurisdicción local y designan un agente para el servicio y proceso. 6.4 Registro de gestores de fondos de inversión Generalmente, se requiere que las personas o compañías que actúen como gestores de fondos de inversión, se registren como tal en la provincia o territorio correspondiente. Como gestor registrado de fondos de inversión, tendrá que cumplir con ciertos requisitos financieros y de seguro, entre otros. Si un gestor de inversiones no cuenta con oficinas en Canadá, puede quedar exento de estos requisitos en determinadas circunstancias. Estas circunstancias varían entre Ontario, Quebec y Terranova y Labrador por un lado, y el resto de las provincias y territorios por otro. 6.5 Emisión de títulos valores en Canadá En general, se requiere que las emisoras de títulos valores en Canadá presenten un prospecto informativo ante las autoridades regulatorias de títulos valores que corresponda. El prospecto informativo debe contener información específica acerca de la emisora y la oferta, incluyendo la divulgación completa, auténtica y sencilla de todos los aspectos fundamentales relacionados a la emisora y los títulos valores que se ofrecen. Una emisora que ofrece títulos valores mediante un prospecto informativo (o, en algunas jurisdicciones, una que se fusiona con una emisora autorizada, que ofrece títulos valores en una oferta pública de adquisición en una bolsa de valores para una emisora autorizada o que cotiza sus títulos en una bolsa de valores reconocida de Canadá) se convierte en una emisora autorizada. Las emisoras autorizadas están sujetas a ciertas obligaciones de informar de manera permanente y en determinados plazos. Por ejemplo, deben presentar y enviar a los tenedores de títulos los informes financieros trimestrales no auditados, los estados financieros anuales auditados, las comunicaciones, análisis y circulares informativas de la gerencia relacionada con las reuniones de los tenedores de títulos. También deben efectuar anuncios y presentaciones con prontitud en relación con cualquier cambio sustancial en su negocio, operaciones o capital. Las emisoras también pueden realizar una oferta o emitir sus propios títulos valores de una manera que esté exenta de los requisitos del prospecto. Por ejemplo, existiría una excepción para las ventas a quienes están definidos como inversionistas acreditados o quienes gastan al menos $ dólares canadienses en la compra de títulos valores. En estos casos existen requisitos de presentaciones y es posible que existan obligaciones de divulgación. 6.6 Requisitos para cotizar en bolsa Las emisoras que deseen cotizar sus títulos en las bolsas de valores, como la Bolsa de Valores de Toronto o la Bolsa de Valores de Toronto de Capital de Riesgo (TSX Venture Exchange), deben cumplir requisitos mínimos para cotizar en relación con su administración, capital emitido, distribución de títulos valores y recursos económicos. Deben firmar un convenio de cotización con la bolsa de valores y aceptar cumplir con las normas de la bolsa. Las emisoras que cotizan en bolsa deben informar, y en algunos casos obtener el consentimiento de la bolsa, antes de realizar cambios corporativos o realizar determinadas transacciones, como cambios en la estructura de capital, transacciones de importancia y emisiones de acciones u opciones. Las emisoras que cotizan en bolsa también deben realizar presentaciones de manera periódica ante las bolsas, pagar las cuotas anuales y satisfacer los requisitos de divulgación oportunamente. Al cotizar sus títulos, una emisora se convertiría en una emisora autorizada en una o más provincias y, por lo tanto, estaría sujeta a las obligaciones de presentar informes de manera continua y oportuna a las que se refiere la Sección 6.5 (Emisión de títulos valores en Canadá).

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