INFORME SOBRE LA VIABILIDAD LEGAL DEL PRODUCTO OS MARKETING

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Carmelo Herrera Molina
hace 7 años
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1 INFORME SOBRE LA VIABILIDAD LEGAL DEL PRODUCTO OS MARKETING Cliente: Operating System Marketing, S.L. CIF: B C/del AVE, 14, 1º B, 28770, Colmenar Viejo, Madrid Abogado Redactor del informe: Paz Martín, Directora de Derecho Digital Fecha: Enero C/Alcalá, 35, 28014, Madrid (Spain), Tel:

2 INFORME SOBRE LA VIABILIDAD LEGAL DEL PRODUCTO OS MARKETING Se somete a consulta la creación de un buscador que busque en otros buscadores (o sea, un metabuscador) llamado OS Marketing donde se ofrece al usuario publicidad remunerada. I.- ANTECEDENTES. Con respecto al buscador que Operating System marketing, S.L. ha creado, se plantea la consulta de si se puede entender que OS Marketing hace competencia desleal a otros buscadores, ya que, al ser un metabuscador, o buscador de buscadores, sus resultados se indexan a partir de la búsqueda realizada en otros buscadores. II.-EL ANÁLISIS. El análisis debe realizarse bajo el paraguas de los artículos 11 y 12 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal que define la explotación de la reputación ajena como conducta desleal. Reproducimos a continuación el contenido de dichos artículos: Artículo 11. Actos de imitación 1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la Página 1 de 4

3 reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. 3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado. Artículo 12. Explotación de la reputación ajena Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo, clase y similares. En una primera reflexión, nos inclinamos a pensar que OS Marketing podría estar incurriendo en actos de competencia desleal por cuanto: a) Se trata de un buscador independiente que el usuario voluntariamente decide usar, pero que se alimenta de otros buscadores y cuya finalidad será ofrecer alertas para que el usuario entre en los anuncios y perciba ingresos por ello b) Al utilizar la información realizada por otros buscadores, el esfuerzo realizado es menor pues la programación es más sencilla. Este puede ser un indicio, a nuestro juicio de lo que podríamos calificar de aprovechamiento del esfuerzo ajeno. c) La cuestión no es el metabuscador en sí mismo sino en la finalidad comercial de su uso, es decir si la gratuidad de los buscadores se utiliza para generar un metabuscador igualmente gratuito, en principio la frontera del aprovechamiento sería cuestionable aunque no descartable. Sin embargo, si el metabuscador tiene la finalidad específica de utilizar la aplicación de pago por click, entonces podríamos enfrentarnos a un posible acto de competencia desleal. El ámbito objetivo de la Ley de Competencia desleal es claro: se contemplan en la Ley los comportamientos que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales y la finalidad concurrencial del acto se presume cuando por las circunstancias en Página 2 de 4

4 las que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Teniendo en cuenta que la finalidad principal de OS Marketing es la obtención de ingresos y secundariamente la función de búsqueda podemos afirmar que se está aprovechándose de otros buscadores para ofrecer un buscador cuyo servicio fundamental será ofrecer anuncios por los que se obtenga una remuneración ofreciendo como reclamo un buscador. Pero, aún con todo lo anterior, no hemos encontrado resoluciones sobre la posible competencia desleal de los metabuscadores y escasas opiniones jurídicas. En nuestra opinión, el metabuscador como tal, gratuito, sin publicidad y con finalidad de búsqueda sin más podría ser aséptico desde el punto de vista legal. Ahora bien, si su finalidad fundamental es la de ser el vehículo de una aplicación comercial con un claro ánimo de lucro, sería cuestionable que fuese leal. Sin embargo, la experiencia nos demuestra que existen numerosos metabuscadores (fundamentalmente sectoriales viajes, restauración, hotel, etc.) cuyo reclamo no sólo es la búsqueda como tal sino los bonos descuento, ofertas por las que el metabuscador percibe ingresos de los anunciantes. Puesto que el metabuscador permitirá, a su vez, la selección de los buscadores sobre los que se realiza la búsqueda, nunca podrán ser inferior a dos habida cuenta de que en el caso de que se realizase la búsqueda sobre un solo buscador, se trataría en realidad de una réplica de los resultados del citado buscador y en tal caso estaríamos, sin lugar a dudas, ante un claro aprovechamiento de la reputación ajena. Además, es muy recomendable que el metabuscador muestre cuáles son sus fuentes (o sea, en qué buscadores busca) y que además muestre claramente su propia marca, para que quede claro que no quiere inducir a error al usuario. Página 3 de 4

5 III.- CONCLUSIÓN. Por lo expuesto, y aún asumiendo que podría interpretarse que el metabuscador con publicidad podría estar aprovechándose del esfuerzo de los buscadores, con las precisiones expuestas (búsqueda sobre dos o más buscadores, indicación de la fuente y marca propia), entendemos que el riesgo podría ser asumible y defendible habida cuenta de la existencia de casos similares con circunstancias parecidas. Es cuanto procede informar salvo criterio mejor fundado en Derecho. En Madrid, a 16 de enero de Paz Martin, Abogado. Página 4 de 4

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