Acompaña a la solicitud de informe la documentación que se relaciona a continuación:

Transcripción

1 INFORME 2/2015, DE 28 DE SEPTIEMBRE SOBRE COMPETENCIA DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. DIVERSAS CUESTIONES RELATIVAS A LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS.[ Grupos 17 y 18] El Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2015 solicita a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa informe sobre expediente de contratación OBRAS: PARQUE CULTURAL DE CANARIAS, LOTES 0 Y 1, ciñendo la consulta a la caducidad de los procedimientos iniciados para la resolución de los contratos, incoación de nuevos procedimientos de resolución, causa de resolución, conceptos por los que deba indemnizar la empresa incumplidora, designación de Técnico Facultativo distinto, incluso externo al Ayuntamiento, que valorase los daños y perjuicios ocasionados, y posibilidad de contratar las obras necesarias para la finalización de la infraestructura. Acompaña a la solicitud de informe la documentación que se relaciona a continuación: Informe Técnico sobre liquidación del contrato por incumplimiento del contratista Lote 0 (Edificaciones. Estructuras metálicas). Informe Técnico sobre resolución del contrato por incumplimiento del contratista y valoración de los daños y perjuicios ocasionados en la obra Lote 1 (Edificaciones. Albañilería). Informes de la Secretaría Municipal sobre resolución del contrato por incumplimiento del contratista y valoración de los daños y perjuicios ocasionados en las obras Lotes 0 y 1. Contratos y Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares referidos a los Lotes 0 y 1. Decreto de la Alcaldía de resolución de los contratos de obras correspondientes a los lotes 2 (Instalaciones eléctricas), 3 (Instalaciones mecánicas) y 4 (Especiales), y cancelación de avales. Aparte de no contar con los datos suficientes para la emisión adecuada de informe sobre el expediente en cuestión, se ha de manifestar, como ya se ha advertido en reiteradas ocasiones, que no es competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa informar acerca de un expediente concreto de contratación, en la que tal acción corresponde a los servicios jurídicos de la Entidad Local, tal como dispone la disposición adicional segunda, apartado 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). La función

2 de la Junta Consultiva se ciñe exclusivamente a la interpretación de preceptos en los que se plantean dudas interpretativas sin que se pueda suplir las funciones que tienen encomendadas otros órganos. No obstante y dado el interés que algunas cuestiones pudieran tener para los distintos órganos de contratación esta Junta realizará algunas observaciones respecto a las mismas. 1. Caducidad del procedimiento de resolución del contrato. Al no existir plazo para este tipo de procedimiento en la legislación de contratación sería de aplicación el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece el plazo de 3 meses para resolver el contrato, contado a partir de la fecha del acuerdo de inicio de expediente, si se trata de una incoación de oficio. La Sentencia de 2 de octubre de 2007, STS 6326/2007, establece: (...) resulta procedente advertir, ( ) que la reciente doctrina del Tribunal Supremo ha confirmado la aplicación del plazo de caducidad -3 meses- previsto en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) a los procedimientos instruidos con objeto de resolver los contratos administrativos, al considerarlos como procedimientos autónomos o con sustantividad propia, y no como meros incidentes de ejecución de un contrato. Añadiendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la LRJPAC, que en los procedimientos iniciados de oficio el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo como efecto del vencimiento del plazo, en los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad del expediente. En la misma línea las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008 (recurso 1366/2005, Sección Cuarta) y de 9 de septiembre de 2009 (recurso 327/2008, Sección Sexta). Declarada la caducidad del expediente, puede iniciarse un nuevo procedimiento de resolución del contrato. El dictamen del Consejo de Estado 147/2012, de fecha 15 de marzo de 2012, señala: ( ) procede declarar la caducidad del procedimiento e incoar uno nuevo, con audiencia al contratista y su avalista, expediente que podrá ser enviado a este Consejo para su dictamen de fondo. Se habrá de tener en cuenta, igualmente, que el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, habilita a la Administración para suspender el plazo máximo de resolución de un expediente cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, siempre que se lleve a cabo la preceptiva notificación al interesado. En los expedientes de

3 resolución de contratos la solicitud de dictamen al Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva (Art d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), cuando se formule oposición por parte del contratista, suspendería el plazo de resolución. En igual sentido se pronuncian los Dictámenes del Consejo Consultivo de Madrid nº 185/10, de 30 de junio y 24/2011, de 2 de febrero, que hacen, además, alusión al principio de conservación de actos del artículo 66 de la LRJPAC. 2.Causas de resolución del contrato. Serían las previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigieron la contratación, en el contrato, y en la legislación de contratación vigente para dicho contrato. Téngase en cuenta las disposiciones transitorias de las normas legales en materia de contratación. En caso de concurrir pluralidad de causas de resolución, se habrá de estar a la primera que se hubiere producido en el tiempo (Dictámenes Consejo de Estado 404/2010, 681/2009, 1843/2008 etc...). Incluso en el dictamen 360/2003 de este órgano consultivo se afirma que De acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo de Estado, cuando son alegadas varias posibles causas de resolución procede aplicar la primera que se haya producido en el tiempo siempre, claro está, que haya quedado acreditada. El Dictamen nº 328/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha indica que Tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales puede ser generadora del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y ello, como ya hemos señalado cuando sea esta opción la que más conviene al interés público en liza. Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente (Sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de noviembre de 1988, Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las

4 obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación. 3. Daños y perjuicios a indemnizar por el contratista. El artículo 113 del RGLCAP dispone: En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración. En cualquier caso, como indica la norma, debe existir un incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios lo será en acto o resolución motivada, y con previa audiencia del contratista. 4. Designación de Técnico Facultativo distinto, incluso externo al Ayuntamiento, que valorase los daños y perjuicios ocasionados. Cuando un poder adjudicador tiene que elaborar un proyecto o dirigir una obra puede ser que no tenga personal técnico o que aún teniéndolo, no puedan redactar el proyecto y/o dirigir la obra. En estos casos, el poder adjudicador tiene que contratar la redacción del proyecto y/o la dirección de las obras con técnicos ajenos al poder adjudicador, mediante un contrato de servicios regulado en la legislación vigente en materia de contratación. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en sus artículos 12 y 13 define quienes son el director de obra y el director de la ejecución de la obra, delimitando perfectamente sus obligaciones. Se considera que si debiera apartarse a uno o a ambos en la valoración de los daños y perjuicios producidos, debiera ser en decisión motivada del Jefe de Servicio de la Oficina Técnica o Unidad correspondiente, en su caso, con propuesta al órgano de contratación, recurriendo a personal técnico propio o externo según se estime procedente. En todo caso, las variaciones que se produzcan deben ser puestas en conocimiento del contratista, por escrito, según se desprende de la Cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre. 5. Posibilidad de contratar las obras necesarias para la finalización de la infraestructura o habría que agotar antes las vías administrativa y judicial en materia de recursos.

5 El artículo 239 que lleva por título Efectos de la resolución, en su apartado 5 y dentro de la Sección 4ª Resolución del contrato de obras del TRLCSP dispone que Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días. A su vez el artículo 172 apartado 3 del RGLCAP, indica que La liquidación se notificará al contratista al mismo tiempo que el acuerdo de resolución, por lo que una vez notificada la liquidación y por los motivos reglados (seguridad o para evitar la ruina de lo construido), se podrá acordar por el órgano de contratación la continuación de las obras por otro empresario o por la propia Administración, para lo cual es necesario tramitar el correspondiente expediente de contratación. Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de 2015.