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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 114 / 2004 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 30 DE ENERO DE DENEGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ASISTENCIA DE CURSO DE PRÁCTICAS.RECURSO PER SALTUM. NO ES DISCRIMINATORIA LA NORMA QUE LIMITA LA POSIBILIDAD DE CONCEDER LA INDEMNIZACIÓN A LOS CASOS EN QUE SE ACCEDA A ESOS CURSOS PREVIA SUPERACIÓN DE PRUEBAS DE PROMOCIÓN INTERNA. CONFORMIDAD A DERECHO EN ESTE PUNTO DEL ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 462/2002, DE 24 DE MAYO, SOBRE INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DEL SERVICIO. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil seis. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 114/2004, interpuesto por don Gabriel, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de enero de 2004, en relación con el recurso nº 169/03. Ha sido parte demandada la ADMINISTRACION, representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por escrito de 4 de marzo de 2004 la Vocal Asesora de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia comunicó a don Gabriel el Acuerdo adoptado el 30 de enero de 2004 por el Consejo de Ministros por el que se resuelve desestimar los recursos "per saltum" interpuestos por Dª Ariadna y D. Gabriel contra las resoluciones denegatorias de las solicitudes de indemnización por la asistencia al curso de prácticas, fundamentados en la nulidad del artículo 7 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio. SEGUNDO.- Don Gabriel, por escrito presentado el 16 de abril de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, interpuso recurso contencioso administrativo contra el referido acuerdo y solicitó a la Sala "(...) reclame el expediente administrativo, poniendo el mismo de manifiesto a esta parte, para presentar la oportuna demanda". TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, se dió traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda. TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, don Gabriel presentó escrito de demanda, con fecha 19 de agosto de 2004, y después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala: "Se tenga por presentadas las presentes alegaciones contra el acto administrativo de 30 de enero de 2004 del Consejo de Ministros, a fin de percibir las indemnizaciones por razón del servicio derivadas de residencia eventual que procedan. 1

2 A los efectos de cuantificar las cantidades que procedan, caso de estimarse esta solicitud, ruego se tenga en cuenta la previa percepción de la cantidad de 400 euros incompatible con la indemnización prevista en el artículo 7 del Real Decreto 462/2002, a la que aludo en el punto 6 de la relación de hechos anteriores a la formulación de la demanda. Se solicitan tambien los intereses que se hayan devengado desde la fecha en que debió ser abonada la indemnización. Este recurso se funda en la nulidad del art. 7 del Real Decreto 462/2002, exclusivamente en la parte del mismo en la que se limita la percepción de indemnizaciones a la asistencia a cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas "mediante la superación de pruebas de promoción interna". CUARTO.- Conferido traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, formuló Alegación Previa en el sentido de que es necesaria --dijo-- la intervención de Procurador y Abogado que, "si no concurre como en el presente caso, no deja otra alternativa que la inadmisibilidad prevista en el art. 69 b) de la LJCA ". D. Gabriel solicitó la desestimación y la Sala, por Auto de 17 de enero de 2005, resolvió en este sentido y dispuso que conteste a la demanda en el plazo que le resta. En el escrito de contestación, presentado el 14 de febrero de 2005, el Abogado del Estado solicitó "se dicte sentencia desestimatoria de ese recurso". QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite que se declaró caducado para la parte actora y evacuado por el Abogado del Estado por escrito de 28 de julio de 2005 manifestando que "nos reiteramos en el contenido de nuestra contestación". SEXTO.- Mediante providencia de 15 de febrero de 2006 se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2006, en que han tenido lugar. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el presente proceso se enjuicia la conformidad a Derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de enero de 2004 que desestimó los recursos per saltum de doña Ariadna y don Gabriel contra las resoluciones denegatorias de las solicitudes de indemnización por la asistencia al curso de prácticas, fundamentados en la nulidad del artículo 7 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio. El Sr. Gabriel, funcionario de carrera del Cuerpo Técnico de Hacienda Pública, con destino en la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Barcelona, fue nombrado, por resolución de 14 de abril de 2003, funcionario en prácticas del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado. Obtuvo dicho nombramiento por el sistema de acceso libre, tras superar la fase de oposición de las pruebas selectivas. Convocado el curso de prácticas por el Instituto de Estudios Fiscales tuvo que trasladarse a Madrid para seguirlo a partir del 22 de abril de Por esa razón solicitó, al amparo del artículo 7 del Real Decreto 462/2002, una indemnización por razón del servicio derivada de su residencia eventual en esta ciudad. Su solicitud fue denegada por resolución de 13 de junio de 2003 del Instituto de Estudios Fiscales porque al haber sido nombrado funcionario en prácticas del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado por el sistema libre, no cumple el requisito exigido por el citado artículo 7 de haber superado las pruebas de promoción interna. El Sr. Gabriel recurrió esa resolución, al amparo del artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ante el Consejo de Ministros. En efecto, sostenía que su disconformidad con el ordenamiento jurídico derivaba únicamente de la nulidad del artículo 7 del Real Decreto 462/2002. Nulidad que razonaba en la infracción por el mismo de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Así, decía que ese texto legal se ocupa de las indemnizaciones por razón del servicio en las normas dedicadas a las retribuciones (artículo 23.4) y que no hace distinción por razón del sistema de acceso entre las que han de percibir los funcionarios. Añadía que el artículo 103 de la Constitución reserva 2

3 a la ley el estatuto de los funcionarios, del que forman parte las retribuciones y que, no distinguiendo la ley sobre ellas, no debe hacerlo el reglamento, Además, indicaba que el artículo 7 del Real Decreto 462/2002 infringía el principio de igualdad afirmado en el artículo 14 de la Constitución. En definitiva, la nulidad que le imputa se debe a que limita la percepción de indemnizaciones por razón del servicio a la asistencia a cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna. SEGUNDO.- El Acuerdo del Consejo de Ministros aquí impugnado justificó la desestimación del recurso per saltum del Sr. Gabriel con los argumentos que, seguidamente, resumimos. En primer lugar, dice que la Ley 30/1984 diferencia retribuciones e indemnizaciones y que mientras aquellas son objeto de una regulación detallada y no dependen, ni en su existencia ni en su cuantía, de la forma de acceso a la función pública, respecto de las últimas, el artículo 23.4 de ese texto legal remite al reglamento su regulación. De ello resulta que no violenta el ordenamiento jurídico el establecimiento, en materia de indemnizaciones, de elementos distintos de los propios del régimen de las retribuciones. En segundo lugar, observa que, si bien las retribuciones forman parte del estatuto del funcionario, reservado a la Ley por el artículo de la Constitución, eso no excluye, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la colaboración del reglamento para complementar o particularizar la disciplina legal, con sujeción a ella ( SSTC 47/1990 y 99/1987 ). Por tanto, introducidas las indemnizaciones por el artículo 23.4 de la Ley 30/1984, no es contrario al principio de reserva de Ley que el reglamento desarrolle y complete la determinación legislativa, pues no es más que cumplir lo que el propio legislador ha resuelto. En tercer lugar, afirma que no es contrario al principio de igualdad que se de un trato distinto a estos efectos a quienes acceden a un Cuerpo o Escala mediante promoción interna y a quienes lo hacen por el turno libre, pues se trata de situaciones distintas y, además, el artículo 22 de la Ley 30/1984 al prever el fomento de la promoción interna, propicia esa diferencia. Por último, señala que el Real Decreto 462/2002 no es la primera disposición reglamentaria que desarrolla el artículo 23.4 de la Ley 30/1984. Así, recuerda que el Real Decreto 1344/1984, de 4 de julio, ya estaba vigente al aprobarse la Ley y que fue sustituido por el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo. Pues bien, concluye, desde 1984, en ningún momento se ha dictado resolución alguna de los Tribunales que cuestione la corrección jurídica de esas normas reglamentarias y el Consejo de Estado no formuló ningún reparo al vigente Real Decreto 462/2002. TERCERO.- La demanda el Sr. Gabriel reproduce y desarrolla las alegaciones que ya expuso en su recurso per saltum, efectuando alguna precisión sobre ellas, si bien en sustancia su planteamiento sigue siendo el mismo. También, advierte que percibió una ayuda de 400 por gastos de traslado que es incompatible con la indemnización que reclama por lo que, para el caso de que prospere su recurso, solicita que se minore en esa cantidad la que le corresponda percibir. Aun reconociendo que el legislador no ha querido hacer únicas las características y requisitos de las retribuciones e indemnizaciones, dice que la cuestión a dilucidar es si, no siendo únicas, pueden ser diferentes en su ámbito subjetivo. Reitera que la Ley encarga al reglamento regular las indemnizaciones pero subraya que no le corresponde a éste introducir distinciones entre los funcionarios que se encuentren en el mismo supuesto de hecho. Su cometido estriba solamente en fijar los supuestos objetivos en que la indemnización es necesaria y justa. A partir de aquí, sostiene que una interpretación sistemática de la Ley 30/1984 pone de manifiesto que el régimen de retribuciones y las medidas de fomento de la promoción interna son objeto de regulación en capítulos diferentes, lo que refleja que el legislador quiso separar ambas materias. Por eso, insiste en que no habiendo distinguido la Ley no debe hacerlo el reglamento pese a que en ocasiones pueda colaborar con ella, pues estamos ante una cuestión reservada a la primera. En consecuencia, al ser contrario el artículo 7 del Real Decreto 462/2002 al principio de reserva de Ley está viciado de nulidad de pleno Derecho de acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Aduce, asimismo, que el precepto reglamentario cuestionado infringe el principio de igualdad y precisa que la comparación que le lleva a afirmar esa vulneración no es la que se establece entre quien accede a la función pública por el turno libre y quien ingresa en otro cuerpo por promoción interna, sino la que confronta a los funcionarios de carrera con residencia en localidad distinta de la de celebración de las pruebas selectivas que, por el turno libre acceden a otro cuerpo y los que lo hacen por promoción interna. Por lo demás, advierte que la indemnización que reclama no estaba prevista en el Real Decreto 236/1988, pues fue introducida por el Real Decreto 462/2002 y refuerza sus argumentos en torno a este extremo indicando que la igualdad a efectos remuneratorios está recogida en el artículo 2 del Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero, sobre retribuciones de funcionarios en prácticas y que el artículo 51.2 de la Ley 3

4 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que añade un segundo párrafo al artículo 72 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que amplía a todos los funcionarios de carrera o interinos la posibilidad de obtener licencia para estudios directamente relacionados con la función pública. Por último, sobre la afirmación del acuerdo recurrido según la cual hasta ahora ninguna resolución judicial ha cuestionado el régimen de indemnizaciones por razón del servicio, dice que eso se debe a que antes el artículo 7.1 del Real Decreto 236/1988 no daba lugar a discriminación ya que sólo preveía una indemnización para cursos de perfeccionamiento convocados por las Administraciones Públicas, pero no para los selectivos. CUARTO.- El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, pide la desestimación del recurso. En ella reproduce la fundamentación del acuerdo del Consejo de Ministros, añadiendo solamente la petición de que se tengan en cuenta, si se estima el recurso, los 400 ya recibidos por el Sr. Gabriel y unas sucintas alegaciones complementarias, en las que dice que el actor mantiene una concepción muy restrictiva de la potestad reglamentaria, sobre todo teniendo en cuenta que estamos en el ámbito de las relaciones de sujeción especial. Y que lo que, en realidad, pretende el actor es una nueva redacción del artículo 7 del Real Decreto 462/2002. Pretensión que no cabe atender porque excede del ámbito de la Jurisdicción. QUINTO.- El precepto cuya nulidad afirma el recurrente dice, en lo que ahora interesa, lo siguiente: "Artículo 7. Comisiones derivadas de la asistencia a cursos convocados por la Administración. 1. La asistencia a los (...) cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación. (...)". Centro de Documentación Judicial Tal como se desprende del resumen que hemos hecho en los fundamentos anteriores, las posiciones de las partes son las mismas que mantuvieron en la vía administrativa. En efecto, las consideraciones y alegaciones desarrolladas con mayor extensión en la demanda no alteran los términos del debate que el Sr. Gabriel planteó ante el Consejo de Ministros. Y, según se ha dicho, el Abogado del Estado, en la contestación a la misma, se limita prácticamente a reproducir la motivación del acuerdo recurrido. Planteada así la controversia, considera la Sala que no es contrario a Derecho el acuerdo del Consejo de Ministros cuestionado pues no aprecia en el artículo 7 los vicios que para el Sr. Gabriel determinan su nulidad. En efecto, como en el escrito de demanda se tiene que reconocer, no es el mismo el régimen jurídico de las retribuciones y el de las indemnizaciones. Que unas y otras se concreten en remuneraciones dinerarias no significa que tengan la misma naturaleza. En realidad, la Ley 30/1984 las trata de manera diferente pues regula con detalle las primeras y se limita a prever las segundas, defiriendo al reglamento su régimen jurídico. Ahora bien, que el artículo 23.4 de este texto legal no haga precisión adicional alguna sobre las indemnizaciones por razón del servicio no quiere decir que el reglamento no pueda singularizar los casos en que los funcionarios pueden percibir dichas indemnizaciones. Y, en especial, que no pueda prever la posibilidad de que las perciban por asistir a cursos selectivos para el ingreso a Cuerpos o Escalas los que hubieren superado pruebas de promoción interna. Esta previsión no contraría el principio de reserva de Ley, pues está cubierta por la habilitación concedida por el artículo 23.4 de la Ley 30/1984. Y no carece de justificación porque, ciertamente, se trata de una medida que coadyuva a la promoción interna aunque su artículo 22, cuando se refiere a ella, no mencione las indemnizaciones. Por otro lado, no nos parece dudoso que no es la misma la situación de quien accede a un Cuerpo o Escala por el turno libre, dejando voluntariamente al margen su condición de funcionario, y la de quien lo hace por los cauces especialmente previstos para que, quien ya pertenece a la función pública, ascienda en la carrera administrativa. Por tanto, la regulación que se ha reproducido, no ha invadido el ámbito reservado a la Ley, ni lo ha infringido, y tampoco ha incurrido en vulneración del principio de igualdad. 4

5 Ha de repararse, a este respecto, que el artículo 7 del Real Decreto 462/2002 toma como presupuesto una situación específica: la superación de pruebas de promoción interna como vía de ingreso en un Cuerpo o Escala. Ese precepto no descansa en el hecho de que un funcionario acceda a un Cuerpo o Escala superior por cualquier cauce, sino solamente por el de la promoción interna, ligado al desarrollo de su carrera administrativa. Es una opción razonable, fundamentada en la Ley 30/1984, indemnizar a quien, progresando en ella por ese procedimiento, debe trasladarse para seguir el curso de prácticas. Y no es irrazonable no hacerlo a quien ingresa por el turno libre en un Cuerpo o Escala en iguales condiciones que cualquier persona ajena hasta entonces a la función pública. O a quien, siendo funcionario, obtiene también por el turno libre, el nombramiento en prácticas para un Cuerpo o Escala respecto de los que no puede hablarse de promoción desde la plaza de la que es titular y debe seguir el curso correspondiente. La pluralidad de situaciones que pueden plantearse refuerza las razones que conducen a la desestimación del recurso. En efecto, la complejidad que pone de manifiesto es un motivo añadido para respetar el criterio asumido por el Real Decreto 462/2002, una vez establecido que no es ilegal ni carece de justificación razonable desde el momento en que circunscribe la posibilidad de indemnizar los gastos derivados de la asistencia al curso de prácticas a los funcionarios que hayan obtenido un nombramiento en virtud de los mecanismos de promoción interna. Situación dotada de propia sustantividad, diferente de la que se da en el caso del recurrente como consecuencia de su libre decisión de concurrir al proceso selectivo prescindiendo de su condición funcionarial. SEXTO.- Conforme a lo establecido por el artículo de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas. En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS 1º Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 114/2004, interpuesto por don Gabriel contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de enero de 2004 que desestimó los recursos per saltum de doña Ariadna y don Gabriel contra las resoluciones denegatorias de las solicitudes de indemnización por la asistencia al curso de prácticas, fundamentados en la nulidad del artículo 7 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio. 2º Que no hacemos imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico. 5

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