EL FACTOR - CONTRATO DE PREPOSICIÓN

Transcripción

1 1035 EL FACTOR - CONTRATO DE PREPOSICIÓN Se da el nombre de factor a la persona que en virtud de un contrato de preposición, toma a su cargo la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. Así, por ejemplo, el encargado de dirigir cualquiera de las agencias de una sociedad ostenta la condición de administrador de esa compañía dentro del ámbito del establecimiento de comercio que administra, aún cuando no sea representante legal ni miembro de su junta o consejo directivo. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Concepto jurídico No Abril 06 de 2006 Alcance de las facultades otorgadas a la Dirección Nacional de Estupefacientes frente a sociedades; cuotas; acciones o partes de interés incautadas. Formula una serie de preguntas relacionadas con la interpretación y alcance de algunas de las expresiones contenidas en el artículo 5 de la Ley 785 de 2002, por la cual se dictan disposiciones relacionadas con la administración de los bienes incautados en aplicación de la Ley 30 de 1986, norma y preguntas que se transcribirán más adelante. Finaliza indagando el sujeto obligado a cumplir, en nombre de la sociedad incautada, con las obligaciones tributarias, fiscales y parafiscales, siempre que resulte de competencia de esta Entidad. Previo a referirnos al cuestionario planteado, para mayor claridad y precisión del tema societario, es necesario traer a colación la normativa que regula el funcionamiento de las sociedades mercantiles; apartes de la jurisprudencia proferida frente al examen de legalidad de algunas de las normas que de la Ley 785 Cit. han sido demandadas, como de los pronunciamientos que sobre la materia ha proferido la Entidad en distintas oportunidades. A fin de ilustrar el funcionamiento de la sociedad, lo primero que debe tenerse en cuenta es el concepto de contrato de sociedad, como aquel por medio del cual... dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (Art. 98 Código de Comercio). En segundo lugar, de acuerdo con la normativa mercantil, tenemos que el máximo órgano social de las sociedades comerciales se denomina asamblea general de accionistas, tratándose de sociedades por acciones (Art. 419), o junta de socios en las sociedades de responsabilidad limitada y en nombre colectivo (Arts. 359 y 302), es entonces el órgano de dirección de la empresa, que se integra por quienes ostentan la calidad de socios o accionistas, o por sus representantes debidamente constituidos (Art. 184 ibídem), que reunidos con las mayorías y en las condiciones previstas en los estatutos o en la ley, se encuentran facultados para deliberar y decidir sobre los asuntos, que de manera general señala el artículo 187 del C. de Co. para todas las sociedades comerciales, y las especiales, de acuerdo con el tipo societario adoptado, teniendo en cuenta que las atribuciones conferidas en el artículo 420 ibídem, si bien corresponden a las sociedades anónimas, por remisión del artículo 372 Ib. son aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada. Otro punto para precisar, en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores de la compañía...el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones (...).

2 Mediante Circular Externa 9 de 1997, luego de un análisis de la citada norma, esta Entidad precisó que...además del representante legal, el liquidador y los miembros de las juntas o consejos directivos, son administradores el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones administrativas De conformidad con el artículo 1332 del Código de Comercio, se da el nombre de "factor" a la persona que en virtud de un contrato de preposición, toma a su cargo la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. Así, por ejemplo, el encargado de dirigir cualquiera de las agencias de una sociedad ostenta la condición de administrador de esa compañía dentro del ámbito del establecimiento de comercio que administra, aún cuando no sea representante legal ni miembro de su junta o consejo directivo Fenómeno análogo se presenta con las personas que por razón de las responsabilidades propias de sus cargos, actúan en nombre de la sociedad, como sucede con los vicepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de mercadeo, financieros, administrativos, de producción, y de recursos humanos, entre otros, quienes pueden tener o no la representación de la sociedad en términos estatutarios o legales y serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativas La Ley también confiere el carácter de administrador a aquellas personas que si bien no actúan permanentemente como representantes legales de la misma, sí tienen esa posibilidad, tal como acontece con los representantes legales y con los directores suplentes, cuya actuación se encuentra supeditada a la ausencia temporal o definitiva del principal. En resumen, quienes ejercen y desempeñan funciones administrativas al interior del ente societario, representan y administran los bienes y negocios de la sociedad, son administradores, que por la responsabilidad e importancia del cargo que desempeñan, el legislador les impuso que en el ejercicio de sus deberes, que de manera ilustrativa señala el articulo 23 ibídem, deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, so pena de que respondan solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad, a los asociados y a los terceros en general (Art. 24 siguiente). Como anotación al margen debe tenerse presente que quienes sean designados para ocupar los cargos de representante legal o miembro de junta directiva, no es obligatorio que ostenten la calidad de socio o accionista de la compañía, a menos que otra cosa se estipule en el contrato de sociedad. Por último, el órgano de fiscalización radica en la revisoría fiscal, cargo que desempeña la persona natural o jurídica, designada por la asamblea general o junta de socios (Art. 204 C. Co.) y a quien corresponde desempeñar las funciones generales establecidas en el artículo 207 del C. de Co. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 y ss. de la citada Ley 222. Contrario a lo expresado en el párrafo anterior, no puede ser revisor fiscal ningún socio o accionista de la sociedad ni encontrarse en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en el artículo 205 Ib. Así las cosas, mientras las sociedades comerciales en su constitución, su funcionamiento y en desarrollo del objeto social, deben observar las normas generales que señala el ordenamiento mercantil para todas las sociedades comerciales; las especiales, de acuerdo con el tipo de sociedad adoptada, esto es, anónima; de responsabilidad limitada; en nombre colectivo; comandita por acciones o simple, y las estatutarias consagradas en el contrato social en virtud del principio de la voluntad de los contratantes, es obligación asignada a esta Superintendecia la de velar por su estricto cumplimiento a través del ejercicio de las atribuciones conferidas en inspección, vigilancia y control por el legislador en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 Cit.. Para los fines de la presente consulta, es pertinente precisar que la vigilancia Art. 84 Cit.- consiste

3 en la...atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente (...), en desarrollo de la misma, a la Entidad corresponde, entre otras, practicar visitas generales; autorizar emisiones de bonos y colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas; enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios; verificar que se cumpla con el objeto social; decretar la disolución y ordenar la liquidación; designar liquidador; autorizar reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión; convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social; ordenar reformas al contrato social y ordenar la inscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, entre otras. Lo anterior para subrayar las facultades que sobre las sociedades vigiladas le fueron asignadas a esta Entidad, entre otras personas jurídicas, el Decreto 3100 de 1997 señala en el artículo 2º Se sujetarán a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades por acto administrativo particular del Superintendente, aquellas sociedades comerciales comprometidas en un proceso de extinción de dominio, respecto de bienes como los descritos en el artículo 3º de la Ley 333 de La Dirección Nacional de Estupefacientes, una vez tenga conocimiento de la iniciación de una acción de extinción de dominio, o lo haga en forma directa, le comunicará a la Superintendencia de Sociedades en los tres días hábiles siguientes, el ejercicio de la respectiva acción, cuando la misma recaiga sobre los bienes a que se refiere el presente artículo (La negrilla es nuestra). Téngase en cuenta que si bien la referida Ley 333 fue derogada por la Ley 793 de 2002, que establece las reglas que regulan la extinción de dominio, en su artículo 3º respecto a los bienes, expresa Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos (...) (Resaltado fuera de texto). Por último, para mayor ilustración y precisión de algunos puntos del tema que motiva la consulta, es oportuno traer a colación algunos apartes de la sentencia C de 20 de octubre de 2004, proferida por la Corte Constitucional frente al examen de constitucionalidad efectuado al artículo 5 de la Ley 785 de 2002, porque, según el demandante, al establecer el legislador que la Dirección Nacional de Estupefacientes administre los bienes y recursos de las sociedades y unidades de explotación económica, objeto de medida cautelar dentro de los procesos por narcotráfico y extinción de dominio, se vulnera el derecho de propiedad por cuanto impone una medida confiscatoria y se viola el derecho de asociación, al no permitir al resto de los socios, libres de la medida cautelar, seguir en la administración de tales bienes y recursos. En esa oportunidad, la Corporación expresó: (...) Si bien es cierto que el derecho de dominio incluye como uno de sus atributos el de realizar actos de disposición sobre el bien objeto del mismo, no lo es menos que la medida cautelar que lo suspenda de manera transitoria y mientras se encuentre pendiente de una decisión judicial definitiva, no implica por si sola vulneración del derecho de propiedad. De ser así, jamás sería procedente el embargo y secuestro de bienes muebles o inmuebles en cualquier proceso civil, ni serían procedentes tampoco estas medidas en un proceso penal cuando se decreten por el juez en los casos autorizados por la ley, pues siempre se afecta con ellas el poder de disposición sobre los bienes respecto de los cuales recaen tales medidas precautorias.

4 Como puede observarse el artículo 5 de la ley 785 de 2002 en su primer inciso autoriza dictar medidas cautelares respecto de las acciones, cuotas o partes de interés social de las que ha de ser titular una persona determinada en una sociedad. Ello significa, entonces, que la medida precautoria no se extiende a las acciones, cuotas o partes de interés social de otros socios de la sociedad en cuestión, respecto de quienes no se haya iniciado el proceso de extinción de dominio.... hasta que se produzca la decisión definitiva es el término de duración de tales medidas, por una parte y, por otra, no riñe con la Carta Política que mientras tales cautelas se encuentren en vigor la Dirección Nacional de Estupefacientes ocupe el lugar de los titulares del derecho de dominio sobre las acciones, cuotas o partes de interés social respectivas, en lo concerniente a los derechos que a los socios corresponden, por lo que estos no podrán ejercer mientras penda la cautela ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con tales acciones, cuotas o partes de interés social, salvo que fueren expresamente autorizados por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes. Siendo ello así, forzoso es concluir que la suspensión del atributo de disposición sobre acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medidas cautelares, es constitucional en procesos civiles o comerciales, por lo que no se entendería que fuera inexequible cuando la misma medida se adopta en procesos de extinción de dominio por parte del Estado. La naturaleza jurídica de la medida cautelar no varía en ninguno de los dos casos, si bien en el caso de procesos con pretensiones de derecho privado el directamente beneficiado con ellas es un particular, mientras en el de extinción de dominio lo sería la sociedad, representada directamente por el Estado. La identidad de las medidas cautelares se encuentra señalada en cuanto se priva hasta ese momento al titular del derecho de dominio del poder de disposición sobre el bien, mientras en definitiva se decide lo que fuere pertinente por la autoridad judicial. Por otra parte, ha de señalarse que la prohibición de ejercer actos de administración o gestión en relación con bienes objeto de medidas precautorias, no es exclusiva de los procesos en los que se pretende la extinción del derecho de dominio. En efecto, los bienes objeto de embargo y secuestro, muebles o inmuebles, en un proceso civil, penal o laboral, son administrados mientras dure la medida cautelar por un secuestre, depositario judicial que tiene entre sus deberes precisamente, el de continuar con la actividad económica de esos bienes, así como la de preservarlos. Nada de extraño tiene entonces que en el proceso de extinción de dominio se le hubiere asignado a la Dirección Nacional de Estupefacientes una atribución de administración y gestión de los bienes respecto de los cuales se ha iniciado un proceso de extinción de domino. Lo absurdo sería que decretada la medida cautelar nadie los administrará ni se realizara gestión alguna en orden a su conservación y explotación económica. Al contrario, la previsión legislativa contenida en el artículo 5 de la ley 785 de 2002, objeto de la acusación, beneficia tanto a quien hasta ese momento es titular del derecho de dominio sobre un bien determinado, como a la sociedad representada por el Estado. Tanto es ello así, que si la pretensión de extinguir ese derecho no prospera, el titular del mismo percibirá los frutos producidos por el bien descontado desde luego lo que hubiere sido invertido en su conservación y los gastos en que para su explotación se hubiere incurrido; y, de la misma manera, si se declara la extinción del derecho de dominio, tales frutos serán igualmente del Estado No obstante ello, es claro para la Corte que si la medida cautelar fue dictada por el Fiscal o por el juez competente en su caso, la Dirección Nacional de Estupefacientes ha de obrar con sujeción a la autoridad judicial. Por tal razón, debe enterar previamente a la autoridad judicial respectiva sobre la pretensión de realizar actos de disposición, administración o gestión por quienes aparezcan inscritos como socios, para que sea el juez o fiscal, con conocimiento de causa, quien autorice a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que ella, a su turno, lo haga. De otra manera, la autoridad judicial quedaría ausente del control sobre las medidas cautelares y el proceso, en ese aspecto, no se encontraría dirigido por ella, lo que resulta inadmisible. En consecuencia, el artículo 5 inciso primero de la ley 785 de 2002 se declarará exequible en forma condicionada, es decir, bajo el entendido que la Dirección Nacional de Estupefacientes puede conferir la autorización a que él se refiere, pero a su turno requiere para el efecto autorización de la autoridad judicial competente.

5 Por lo que hace al segundo inciso del artículo 5 de la ley 785 de 2002 en cuanto en el se dispone que a partir de la medida cautelar la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el código de comercio y demás normas concordantes, encuentra la Corte que la norma tendrá operancia si la medida cautelar recae sobre la sociedad y que la inclusión de la disposición definitiva sobre las acciones, cuotas o partes de interés social o sobre unidades de explotación económica, podrá ejercerse por la Dirección Nacional de Estupefacientes, sin desconocer que la dirección del proceso le corresponde a la autoridad judicial, razón esta por la cual en este caso se requiere por parte de aquella autoridad administrativa autorización previa del fiscal o juez competente y, en todo caso, el producto de tales actos de disposición quedará afecto a lo que se resuelva en la sentencia con la cual culmine el proceso En nada se afecta tampoco el derecho de propiedad sobre las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medidas cautelares en procesos de extinción de dominio, cuando el artículo 5 de la ley 785 de 2002, preceptúa que en tales casos y a partir de la medida cautelar correspondiente, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, incluso para la disposición definitiva de las mismas, se sujeten a la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, como quiera que esa remisión legislativa no quebranta norma constitucional alguna, sino que al contrario constituye un límite, un cauce al actuar de la administración en este caso, que pone dique efectivo a la arbitrariedad (...) 3.3. Así las cosas, la existencia de medidas cautelares que transitoriamente saquen del comercio jurídico bienes muebles e inmuebles, cual sucede con el embargo y secuestro de los mismos en el proceso civil, no serían ni por asomo una medida confiscatoria. Del mismo modo, tampoco lo es que en el proceso de extinción de dominio sobre bienes presuntamente adquiridos con ilicitud, el Estado ordene que mientras se encuentre pendiente una decisión definitiva en la sentencia correspondiente que resuelva sobre la pretensión, tales bienes no puedan ser objeto de actos dispositivos, de administración o de gestión, pues precisamente en ello consiste la medida cautelar que, como salta de bulto, no es pena, ni tampoco tiene la fuerza jurídica que permita concluir que en virtud de ella se traslada la titularidad del derecho de dominio al Estado como consecuencia de un delito y sin indemnización, que es lo propio de la confiscación Tampoco se afecta ese derecho por la disposición según la cual a partir de la medida cautelar las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluida la disposición definitiva de las mismas deba realizarse en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en las condiciones y con los requisitos señalados en esta sentencia, pues ello no implica ni el deber de asociarse, ni la pérdida de la calidad de socio, sino, simplemente, que mientras penda la medida cautelar en lo relacionado con los socios titulares del derecho de dominio sobre acciones, cuotas o partes de interés social de que se trate no pueden transitoriamente ejercer su actividad como tales, sino que en lugar de ellos actuará la Dirección Nacional de Estupefacientes en lo que corresponda, y conforme a la ley, lo que se repite, no vulnera el derecho de asociación (...). (Los resaltados no son del texto). Efectuadas las anteriores precisiones, a continuación se transcribe el aparte de la norma que interesa al consultante e inmediatamente las preguntas que formula al respecto, a saber: I. ARTÍCULO 5o. SOCIEDADES Y UNIDADES DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. (...) mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes. (...).

6 1. A qué miembros de órganos sociales y demás órganos de administración se refiere la norma? Conforme con lo señalado en el citado artículo 22, debe entenderse que la norma hace referencia, no solo al representante legal principal y suplente de la compañía, sino a los miembros principales y suplentes de la junta directiva o consejo asesor, según se le haya denominado en el contrato social; al factor y a quienes obran o están investidos de facultades administrativas. 2. La prohibición se refiere a aquellos miembros de dichos órganos que resultan ser titulares de las acciones, cuotas o partes de interés social, que han sido afectados con la medida cautelar? La respuesta a la pregunta es negativa. Contesta la inquietud uno de los apartes de la sentencia C-724 de 3 de agosto de 2004, proferida por la Corte Constitucional al examinar la legalidad del tramite legislativo de la Ley 785 Cit., cuando en ella se expresa.se discutió la proposición planteada por los ponentes al primer inciso del artículo 5º, mediante la cual se extendió la prohibición de los socios de ejercer acto de disposición, administración o gestión sobre las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar, a los miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal (Negrilla fuera de texto). La consideración expuesta permite concluir, sin lugar a dudas, que no se trata de aquellos miembros de junta directiva o miembros de cualquier otro órgano de administración, que simultáneamente sean titulares de acciones, cuotas o partes de interés, se refiere a que los órganos sociales tampoco pueden ejecutar actos de disposición, administración o gestión sobre aquellas participaciones objeto de la medida cautelar. 3. Se refiere la prohibición a la totalidad de los miembros de órganos sociales y de administración sean o no titulares de acciones, cuotas o partes de interés social? La pregunta queda resuelta con la respuesta precedente. 4. Se entiende la prohibición de ejercer actos de disposición, administración o gestión por parte de los socios, como una interdicción para el ejercicio de los derechos societarios? Se trata de una apreciación. De acuerdo con el examen de legalidad, la Corte Constitucional en la sentencia C transcrita, expresa que las medidas cautelares, por definición, es una decisión de carácter judicial, en orden a proteger un derecho y la eficacia de una decisión. Se trata entonces de una medida precautoria, que de manera transitoria saca del comercio a las acciones, cuotas o partes de interés, objeto de la medida, cuyo propietario, que indiscutiblemente, es una persona determinada (asociado) de la sociedad contra quien se adelanta un proceso de extinción del dominio. En el entre tanto, los derechos que ellas confieren a su titular son representados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, quien tiene la administración y la gestión de tales bienes, con el fin de conservarlos y explotarlos económicamente. 5. Cuáles derechos societarios resultan prohibidos? En claro que la medida cautelar es precautelativa, con relación a los derechos que resultan suspendidos para el titular de la participación incautada, son los que confiere la calidad de socio o accionista en los términos del artículo 379 del Código de Comercio, como quiera que el ejercicio de los mismos, en reuniones de la asamblea general de accionistas o junta de socios, son parte fundamental del funcionamiento de las sociedades. Sin embargo, será la autoridad judicial que decreta la medida la que determine el actuar de la Dirección Nacional. 6. La Dirección Nacional de Estupefacientes pasa a ejercer los derechos societarios? Cuáles son? Sumado a lo antes expresado, la regla general es que el actuar de la Dirección Nacional, como administrador de los bienes, queda sujeto a lo dispuesto por la autoridad judicial competente, pero únicamente respecto de las acciones, partes o cuotas de interés sobre las cuales recae la medida, es decir, la Dirección solamente representará, deliberará y decidirá con la participación que el socio o accionista investigado posee en el capital de la sociedad.

7 7. Cómo consecuencia de dicha prohibición, se pierde la calidad de representante legal que hasta ese momento venía ejerciendo quien como tal figura inscrito ante la Cámara de Comercio?. En caso afirmativo, a partir de que momento cesan sus responsabilidades y se hace oponible a terceros para todos los efectos legales? Aunque no es clara la pregunta toda vez que los presupuestos anteriores hacen referencia a los derechos o limitaciones de las facultades de los socios o accionistas, el Despacho entiende que en el caso planteado el socio, sujeto a la investigación, simultáneamente tiene la representación legal de la compañía y su nombramiento se encuentra inscrito en la Cámara de Comercio. Bajo ese presupuesto, si bien el socio o accionista no puede representar personalmente las acciones o cuotas de que es titular en el capital social, representación que por disposición legal le corresponde a la Dirección Nacional, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, puesto que la medida cautelar sustrae del comercio jurídico a las acciones, cuotas o partes de interés objeto de la misma, los órganos de dirección y administración, entre ellos, el ejercicio de la representación legal, queda en cabeza de la Dirección siempre que la medida haya sido proferida contra la totalidad de la cuotas o acciones que representan el capital social y así lo disponga la decisión judicial respectiva. En caso contrario, sí la medida recae sobre la participación de uno o varios, pero no de la totalidad de los asociados, lo natural y obvio es la continuidad de los órganos de administración, entre ellos, la representación legal de la sociedad, pues la medida no trae consigo la cesación en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, si la persona contra la cual recae la medida, ocupa el cargo de representante legal o miembro de junta directiva, corresponderá al máximo órgano social, con la participación de la Dirección en representación de las cuotas o acciones objeto de la medida, o a la junta directiva, según fuere el caso, designar nuevo administrador, nombramiento que deberá inscribirse en la Cámara de Comercio, para efectos de dar publicidad a los terceros de tal hecho (Arts. 163; Núm. 4º de los artículos 187 y 420; y 440 C. de Co.). De acuerdo con las reglas societarias, es claro que una vez aceptada la renuncia o removido del cargo por parte del órgano social competente, el representante legal o miembro de junta directiva, a partir de esa fecha, al cesar en el ejercicio de sus funciones cesa su responsabilidad. 8. Pasa a ejercer la Dirección Nacional de Estupefacientes la representación legal de la sociedad? El acto judicial que decreta la medida, determina el actuar de la Dirección, es decir, que actuará como representante legal sí así lo decide la autoridad competente y siempre que la medida cautelar recaiga sobre la totalidad de las cuotas o acciones en que se divide el capital social. De lo contrario, como se expresó anteriormente, será el órgano social competente -máximo órgano social o junta directiva-, quien proceda a designarlo, en la forma y términos establecidos en el contrato social o en la ley. 9. Como consecuencia de dicha prohibición y según el concepto citado, se suspende el funcionamiento de la revisoría fiscal?. En los términos del mencionado concepto, si se adelanta la medida contra la totalidad del las acciones o cuotas que conforman el capital social, no tendría operancia la revisoría fiscal, conclusión que se colige del siguiente párrafo ( ) La suspensión del funcionamiento de la Asamblea General de Accionistas que designa al revisor fiscal, que de acuerdo con la ley comercial (Código de Comercio, arts. 203 y s.s.) cumple una función de fiscalización en interés de dicho órgano colectivo y no de los accionistas individualmente considerados, respecto de la gestión de administradores cuyo funcionamiento también se suspende, conduce, entonces a la suspensión del funcionamiento de la revisoría fiscal. Debe resaltarse que dicho órgano de fiscalización no es designado por ningún socio individualmente considerado, sino por la asamblea que en este caso, como quedó dicho, no opera" (Negrilla fuera de texto).

8 10. En caso negativo, quien ejerce la revisoría fiscal de la sociedad, sí quien venía desempeñándose como revisor fiscal no puede desarrollar gestión? Como consecuencia de lo expresado, si el máximo órgano social no se encuentra en ejercicio de sus funciones, no puede designarse revisor fiscal. Téngase en cuenta que por disposición legal, tal designación es una función privativa e indelegable del máximo órgano social (Art. 204 Ibídem), reunido con sujeción a lo previsto en la ley y en los estatutos, en cuanto a convocatoria y mayorías ser refiere (Art. 186 Cód Cit.). 11. Pasa a ejercer la Dirección Nacional de Estupefacientes la revisoría fiscal de la sociedad? La respuesta al interrogante, desde el punto de vista mercantil, es negativa. Al respecto, recuérdese que la función fiscalizadora del revisor fiscal es precisamente respecto de los actos, contratos y gestiones que adelantan los administradores de la compañía, y son los asociados quienes reunidos, en la forma y términos antes referidos, los competentes para designarlo; de allí deviene que su función se cumple en interés del órgano social y no en interés de los socios o accionistas individualmente considerados (Arts. 207 y s.s. del C. de Co.). II. ARTÍCULO 5o. SOCIEDADES Y UNIDADES DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. (...) A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes (...). 1. Según la naturaleza, tipo, o clase de sociedad, asume la Dirección Nacional de Estupefacientes las funciones de la asamblea general de accionistas?. 2. Según la naturaleza, tipo, o clase de sociedad, asume la Dirección Nacional de Estupefacientes las funciones de la junta de socios?. 3. Según la naturaleza, tipo, o clase de sociedad, asume la Dirección Nacional de Estupefacientes las funciones de la junta directiva de la sociedad?. 4. Según la naturaleza, tipo, o clase de sociedad, asume la Dirección Nacional de Estupefacientes las funciones del socio gestor?. 5. Según la naturaleza, tipo, o clase de sociedad, asume la Dirección Nacional de Estupefacientes las funciones de representante legal?. Para responder los interrogantes planteados (puntos 1 a 5), los cuales se orientan a establecer si la Dirección Nacional asume las funciones propias de los órganos de dirección y de administración (asamblea general de accionistas; junta de socios; junta directiva; socio gestor y representante legal), según sea el tipo societario, es del caso precisarle: - Si la medida se decreta sobre la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés en que se divide el capital de una sociedad comercial, las funciones que por ley o estatutos corresponden a los órganos de dirección Vr. Gr. las señaladas en el artículo 187 del C. de Co., quedan suspendidas hasta tanto se decida la situación de las mismas. En cuanto a las facultades otorgadas a los órganos de administración, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) frente a la junta directiva, quedaría suspendido su funcionamiento pues como órgano colegiado requiere la presencia y votos de la mayoría de sus miembros (Art. 437 Cód. Cit.); ii) frente al representante legal, no habría duda que la Dirección, única depositaria de las mismas, para todos los efectos legales sería quien represente legalmente a la compañía y ejerza las funciones que la ley y los

9 estatutos le confieren y asuma la responsabilidad asignada por el legislador (Arts. 22, 23 y 24 de la Ley 222 antes Cit.). - No sucede lo mismo cuando la medida se decreta sobre una parte de las acciones, cuotas o partes de interés, es decir, cuando se afecta el dominio que uno o varios asociados tienen respecto de su participación. En tal caso, como anteriormente se ha expresado, bajo el supuesto que la Dirección ejecuta la orden impartida por la autoridad judicial competente, la persona que actúa a nombre de la D. N. E. habrá de estarse a los términos ordenados. Para esta Entidad es natural que, quien tenga la administración de las acciones, partes o cuotas incautadas, cuya propiedad necesariamente esta en cabeza de uno o varios asociados, deberá ejercer las funciones que la ley le otorga a su titular, es decir, como representante de tales bienes, corresponderá asistir a las reuniones del máximo órgano social, deliberar y decidir sobre los asuntos que le son propios, por ejemplo, hacer uso de las atribuciones a las que se refiere el citado artículo 187 y los artículos 358 y 420 del ordenamiento mercantil, entre otros, en conclusión le corresponderá el ejercicio de los derechos a los que se refiere el artículo 379 Ord. Cit. 6. Las facultades de que trata la norma pueden ser delegadas por parte de la Dirección?. En que casos?. A quienes?. Como se ha repetido a lo largo del presente escrito, el actuar de la Dirección se sujeta a los términos de la orden judicial proferida. Así lo expresa la Corte en la sentencia antes trascrita, allí se lee... si la medida cautelar fue dictada por el Fiscal o por el juez competente en su caso, la Dirección Nacional de Estupefacientes ha de obrar con sujeción a la autoridad judicial.... Y agrega que la misma debe informar... previamente a la autoridad judicial respectiva sobre la pretensión de realizar actos de disposición, administración o gestión por quienes aparezcan inscritos como socios, para que sea el juez o fiscal, con conocimiento de causa, quien autorice a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que ella, a su turno, lo haga. Del texto de la ley y lo expresado por dicha Corporación se colige, en primer lugar, que la Dirección para realizar actos que impliquen disposición, administración o gestión de los bienes objeto de la medida, debe estar previamente autorizada por la autoridad judicial competente. De igual manera, deberá obtener autorización para que a su vez ella delegue la realización de algún acto de administración sobre los bienes a su cargo, de lo que también se infiere que se trata del socio, titular de las acciones, cuotas o partes de interés, pues ninguna otra persona podría desarrollar actividades o tomar decisiones respecto de una participación que le es ajena. En resumen, las facultades que corresponden a la Dirección son las establecidas por la autoridad que decreta la medida. La Dirección puede delegar la ejecución de ciertos actos, siempre que a su vez haya sido autorizado por el Juez o fiscal correspondiente. Por último, si se trata de actos de disposición, administración o gestión de los bienes, será el titular quien pueda ejecutarlos. 7. Cómo consecuencia de la aplicación de dicha norma, quienes al momento de la expedición de la medida cautelar ejercían funciones en los órganos de administración, pierden las facultades que venían ejerciendo?. Qué estatus y responsabilidades conservan?. Cuáles son sus obligaciones?. Queda resulto con lo expresado en los puntos 1 a 5 precedentes. Sin embargo, para establecer las responsabilidades como las obligaciones que conserva el socio o accionista contra quien se adelanta el proceso; así como las que conservan los órganos de administración, de dirección o la revisoría fiscal, ha de estarse a lo dispuesto en la decisión judicial, pronunciamiento que en últimas delimita el actuar de la Dirección Nacional, lo que a su turno determina las obligaciones y responsabilidades de los socios, individualmente considerados o reunidos como órgano de dirección, administración o fiscalización, según fuere el caso.

10 8. Que grado de eficacia conservan los actos y declaraciones realizadas en representación de la sociedad a partir de la medida cautelar por personas distintas a la Dirección?. Son oponibles frente a terceros?. No es la Superintendencia la competente para referirse al tema de eficacia de actos, contratos o decisiones adoptadas por el máximo órgano social, órganos de administración o fiscalización de la compañía, por cuanto es el mismo legislador quien la señala, por ejemplo, el artículo 190 del C. de Co. dispone Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces.... Ahora, si la representación legal de la sociedad, se encuentra en cabeza de la Dirección Nacional, como consecuencia de la incautación de la totalidad de las acciones o cuotas en que se divide el capital social, y la determinación en tal sentido por la autoridad judicial correspondiente, no cabe duda que quien ostenta tal calidad, es el único facultado por la ley para ejercer los derechos y contraer obligaciones a nombre de la compañía. 9. Que sucede con los deberes correlativos a los derechos y facultades interdictos y prohibidos que resulten trasladados a la Dirección?. Como se ha expuesto, la Dirección debe actuar conforme a lo ordenado por la autoridad judicial. Se reitera, la medida decretada sobre acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades comerciales, propiedad de uno o varios accionistas o asociados, podrá conllevar el ejercicio de los derechos que el artículo 379 de la Legislación Mercantil., entre otros, confiere a quienes ostentan tal calidad. Entre otros, vale la pena destacar el de participar en las deliberaciones de la asamblea o junta de socios; recibir proporcionalmente las utilidades de acuerdo con los balances de fin de ejercicio; negociar libremente sus acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia. 10. Es la Dirección como administrador de sociedades incautadas, en los términos del citado artículo 5, sujeto pasivo de la inspección, vigilancia y control que ejerce esta Superintendencia. De acuerdo con el citado Decreto 3100, las sociedades comerciales comprometidas en un proceso de extinción de dominio son sujetos de la vigilancia de esta Superintendencia, lo que constituye el marco legal para el ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 84 de la Ley 222 Cit., antes referido. 11. Le es aplicable a la Dirección como administrador de sociedades incautadas, el régimen legal vigente en materia de responsabilidad de administradores?. Para orientar el tema, no debe confundirse administrador o depositario de las acciones, cuotas o partes de interés sujetas a un proceso de extinción de dominio, que de cuerdo con la ley corresponde a la Dirección Nacional, cuando así lo ordena la autoridad judicial respectiva, con las funciones de administrador de la sociedad comercial, que en los términos del artículo 22 de la ya Cit. Ley, desempeñan el representante legal de la compañía o los miembros de la junta directiva, entre otros cargos. En el evento que la Dirección ocupe o se desempeñe como representante legal de la sociedad, estará sujeta a los deberes y al régimen de responsabilidades previsto en el ordenamiento mercantil para los administradores de las sociedades comerciales, conforme lo disponen los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222/95, sin perjuicio de las sanciones que la autoridad judicial pueda imponer frente al ejercicio deficiente, negligente o por fuera del limite de las facultades otorgadas, como depositario de los bienes incautados.

11 12. Como debe entenderse la expresión sociedades incautadas. En términos generales corresponde a aquellas sociedades que se encuentran sujetas o comprometidas a un proceso de extinción de dominio, proceso cuya finalidad es la de determinar la licitud o ilicitud de los recursos con que se adquirieron las acciones, cuotas o partes de interés, que integran el capital social de las sociedades comerciales. 13. El mandato legal según el cual se debe (...) procura de mantener productivas las sociedades incautadas, impone solución de continuidad en el desarrollo de las actividades en curso adelantadas por la administración del ente hasta antes de la medida cautelar? Responde la pregunta uno de los argumentos esgrimidos por la C. C., contenido en la sentencia arriba transcrita, que a la letra dice: (...) Nada de extraño tiene entonces que en el proceso de extinción de dominio se le hubiere asignado a la Dirección Nacional de Estupefacientes una atribución de administración y gestión de los bienes respecto de los cuales se ha iniciado un proceso de extinción de domino. Lo absurdo sería que decretada la medida cautelar nadie los administrará ni se realizara gestión alguna en orden a su conservación y explotación económica. Al contrario, la previsión legislativa contenida en el artículo 5 de la ley 785 de 2002,. beneficia tanto a quien hasta ese momento es titular del derecho de dominio sobre un bien determinado, como a la sociedad representada por el Estado. Tanto es ello así, que si la pretensión de extinguir ese derecho no prospera, el titular del mismo percibirá los frutos producidos por el bien descontado desde luego lo que hubiere sido invertido en su conservación y los gastos en que para su explotación se hubiere incurrido; y, de la misma manera, si se declara la extinción del derecho de dominio, tales frutos serán igualmente del Estado.... Por último, en los términos indicados, si la Dirección Nacional de Estupefacientes, ostenta la calidad de representante legal de la sociedad comprometida en un proceso de extinción de dominio, será la responsable de las obligaciones tributarias, fiscales y parafiscales, a cargo de la sociedad que representa, como también lo será de las demás obligaciones, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto dentro del plazo legal y que los efectos son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Oficina jurídica Bogotá, D.C. 31 de mayo de 2006