DECISIÓN AMPARO ROL C5-11

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1 DECISIÓN AMPARO ROL C5-11 Entidad pública: Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) Requirente: Mariana Valenzuela Cruz, en representación de Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A. Ingreso Consejo: En sesión ordinaria N 228 de su Consejo Directivo, celebrada el 11 de marzo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N , de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C5-11. VISTOS: Los artículos 5 inc. 2, 8 y 19 N 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N y N ; lo previsto en el D.F.L. N , del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N ; el artículo 23 del D.L , de 1980, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros; y, los D.S. N 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N , en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de noviembre de 2010 doña Mariana Valenzuela Cruz, en representación de Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A., a propósito del señalamiento de medios probatorios en un procedimiento administrativo seguido contra la reclamante, requirió a la Superintendencia de Valores y Seguros la exhibición del informe o documento interno a que dio lugar a la revisión decretada por Memorándum de 28 de abril de 2010, dirigido al Gerente General de Penta Vida, y por Memorando de 17 de junio de 2010, dirigido al Gerente General de Exynko S.A. 2) RESPUESTA: La Superintendencia de Valores y Seguros respondió a dicho requerimiento mediante Reservados Nºs 423 y 466, de 29 de noviembre y 15 de diciembre de 2010, respectivamente, señalando que: a) La exhibición de los informes solicitados no resulta conducente al fin de la investigación, toda vez que la realización de las diligencias del Servicio tuvieron por objeto determinar la existencia de una infracción no imputada en los Oficios de Formulación de Cargos. b) El artículo 23 del D.L. Nº de 1980, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, indica que los empleados y personas que a cualquier título presten servicios en la Superintendencia estarán Página 1

2 obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las personas o entidades sujetas a fiscalización de ella, siempre que tales documentos no tengan el carácter de públicos. c) En consecuencia, y sin perjuicio del carácter de públicos de los actos de la administración, se reconoce excepcionalmente el secreto o reserva de dichas actuaciones, ya que el artículo 23 del mencionado cuerpo legal establece la reserva de los documentos y antecedentes de las entidades fiscalizadas a cuyo conocimiento accedan sus funcionarios, por lo que no cabe sino concluir que los informes internos cuya exhibición se solicita, generados en virtud de la competencia fiscalizadora con que legalmente se encuentra investido el órgano reclamado, tienen el carácter de reservados. d) Por otra parte, tanto el artículo 5º de la Ley de Transparencia, como el artículo 16 de la Ley Nº , precisan que la publicidad de los actos de la Administración se extienden a actos y resoluciones, como a sus fundamentos y documentos que les sirvan de sustento directo y esencial, y los procedimientos utilizados para su dictación, por lo que ello no abarca aquellas actuaciones que no han sido fundamento ni base para la dictación del respectivo acto o resolución. En consecuencia, y no siendo los informes solicitados el fundamento de la formulación de cargos, no procede incorporar estos antecedentes en el procedimiento administrativo en cuestión, ni corresponde entregar dicha documentación al solicitante. 3) AMPARO: Doña Mariana Valenzuela Cruz, en representación de Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A., dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 6 de enero de 2011 en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información por afectar el debido cumplimiento de las funciones institucionales. Agrega que producto de las fiscalizaciones de la SVS, realizadas a propósito del procedimiento administrativo seguido en contra de Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A., la SVS realizó una revisión a la reclamante decretada por Memorándum de 28 de abril de 2010, dirigido por Luis Verdugo y Mauricio Guerrero, al Gerente General de Penta Vida, y la revisión decretada por Memorándum de 17 de junio de 2010, dirigido por Julio Quezada y Luis Verdugo, cuyos informes de resultado no fueron agregados al expediente administrativo y, solicitada su exhibición, ésta fue denegada por la SVS por razones no comprendidas en la Ley de Transparencia. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio Nº 51, de 12 de enero de 2011, al Superintendente de Valores y Seguros, solicitándole en particular, que al formular sus descargos se refiera específicamente a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada. Mediante Ordinario Nº 2, de 28 de enero de 2011, éste señala que: a) Mediante el Oficio Reservado Nº 423, de 29 de noviembre de 2010, la SVS rechazó como medios probatorios la exhibición de los informes solicitados, en razón de que dichas diligencias tuvieron por objeto determinar la existencia de una infracción no imputada en los oficios de cargos, en contra de cuyo Oficio la reclamante interpuso recurso de reposición el 9 de diciembre de Página 2

3 b) Mediante la interposición del amparo se pretende perturbar el desarrollo del procedimiento administrativo establecido en la Ley Nº en relación al D.L. N 3.538, de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, allegando una vía anómala de impugnación de las decisiones del órgano administrativo, no contemplada en el ordenamiento jurídico. En este contexto, indica que de acuerdo a lo señalado en el párrafo cuarto del artículo 59 de la Ley Nº , la posibilidad de recurrir de amparo ante el Consejo para la Transparencia se encuentra precluida en razón de haberse agotado la vía administrativa con la interposición del correspondiente recurso de reposición. Agrega, al respecto, que la manera como se ha interpuesto tanto el recurso de reposición como el amparo a su derecho de acceso a la información implican una vulneración al principio de legalidad establecidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución, dado que obligaría a este Consejo a pronunciarse acerca de una actuación respecto de la cual es incompetente, dado que la interposición del recurso de reposición agotó la vía administrativa. c) Sin perjuicio de lo señalado, agrega que de conformidad a la causal de secreto o reserva de la información establecido en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, se desprende que un órgano de la Administración del Estado puede denegar válidamente el acceso a determinada información cuando una ley de quórum calificado le haya dado el carácter de reservado o secreto a dicha información. Concordante con esto, el artículo 23 del D.L. Nº 3.538, de 1980, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, señala que Los empleados o personas que a cualquier título presten servicios en la Superintendencia estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las personas o entidades sujetas a la fiscalización de ella, siempre que tales documentos y antecedentes no tengan el carácter de públicos. d) En consecuencia, sobre la SVS pesa un mandato legal de reserva acerca de la información solicitada que la obliga y habilita a negar la información solicitada. e) Por otra parte, agrega que no puede existir vulneración al principio de transparencia de la función pública si el acto o documento solicitado cuya exhibición es negada no resulta vinculable o es intrascendente respecto a la resolución terminal del acto jurídico administrativo que se tramita. 5) GESTIONES OFICIOSAS: El Director General del Consejo para la Transparencia, mediante Oficio Nº 50, de 12 de enero de 2011, de acuerdo a lo establecido por el artículo 46 inciso 2º del Reglamento de la Ley de Transparencia, solicitó a la reclamante doña Mariana Valenzuela Cruz acreditar el poder de representación que invoca, acompañando copia autorizada ante Notario Público de la escritura pública o del documento privado suscrita ante Notario en el que consta su representación. Al respecto, el 13 de enero de 2011, se ingresó a este Consejo presentación a través de la cual se otorgó ante Notario patrocinio y poder a la reclamante por parte del Gerente General don Carlos Celis Morgan, sin que se haya acreditado la representación que éste tiene de la sociedad reclamada. Por otra parte, el 28 de febrero de 2011, don Aleix Radmilovic Kautz, Gerente General de Exynko S.A., acreditando la respectiva representación que invoca, hizo presente a Página 3

4 este Consejo que la sociedad que representa Exynko S.A.- está en conocimiento de la presentación del presente amparo por parte de Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A., en contra de la SVS, accediendo expresamente a la entrega del informe evacuado por el órgano reclamado, producto de la fiscalización realizada a Exynko S.A., decretada por memorándum de 17 de junio de 2010 y que obra en poder de la SVS. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en primer lugar, cabe determinar si debe acogerse la alegación realizada por la Superintendencia de Valores y Seguros en cuanto a que este Consejo sería incompetente para pronunciarse sobre la solicitud que funda el presente amparo, debido a que, como lo sostiene dicha SVS, se estaría agregando una vía anómala de impugnación de las decisiones de los órganos administrativos no contemplada en el ordenamiento jurídico, vulnerando lo dispuesto por el artículo 59 inciso 4º de la Ley Nº ) Que, al respecto, debe precisarse que conforme lo dispone el artículo 24 de la Ley de Transparencia, cualquier persona requirente de información pública podrá recurrir ante este Consejo una vez que le ha sido denegada su petición, o vencido el plazo que establece el artículo 14 de la misma ley para la entrega de la documentación requerida. 3) Que, si bien en la especie se solicitó la exhibición de información en un procedimiento administrativo regido por la Ley Nº , en virtud de los artículos 17 y 21, ésta cumplió con los requisitos del artículo 12 de la Ley de Transparencia y el reclamante, a fin de proteger sus derechos, optó por la vía especialísima de este último cuerpo legal deduciendo reclamación de amparo a su derecho de acceso a la información, por lo que en la especie deben aplicarse sus disposiciones. Al respecto, cabe tener presente, en lo pertinente, lo resuelto por este Consejo en decisión recaída sobre amparo Rol C Que, al respecto, es menester señalar que este Consejo (en sus decisiones recaídas en amparos Roles A157-09, A292-09, C y C348-10, por ejemplo) ha entendido que las solicitudes sobre el estado de un procedimiento administrativo, el cual reviste el carácter de información pública de acuerdo a los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, pueden realizarse ya sea por la vía establecida en el procedimiento general dispuesto en la Ley Nº o por la vía especialísima de la Ley de Transparencia, a opción del interesado. En este caso consta que éste optó por la segunda, motivo por el cual, dicho requerimiento debe regirse por el procedimiento y los plazos establecidos en dicho cuerpo legal. 4) Que, en cuanto a la eventual preclusión del derecho de recurrir de amparo ante este Consejo por haberse agotado la vía administrativa con la interposición del respectivo recurso de reposición, debe señalarse que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, en tanto derecho fundamental con reconocimiento en el artículo 8º de la Constitución Política, no puede alterar el curso normal del procedimiento administrativo regido por la Ley Nº , ni afectar las facultades que le asisten a la SVS como órgano resolutor en dicho procedimiento, ni constituye una vía supra legal que pretende incidir en el curso del mismo. En efecto, la circunstancia del rechazo del recurso de reposición en el procedimiento administrativo no puede constituir un Página 4

5 obstáculo para el ejercicio del derecho de acceder a la información pública, sin perjuicio de la sustanciación por cuerdas separadas y paralelas que pueden seguir ambos procedimientos, en lo que a cada uno corresponda. 5) Que, a mayor abundamiento, en el Oficio Reservado Nº 466, de 15 de diciembre de 2010, de la Superintendencia de Valores y Seguros, por el que se rechazó la reposición interpuesta por el reclamante, denegando la entrega de la información requerida, el citado órgano alegó como causal de secreto o reserva para no entregar la información solicitada lo previsto en el artículo 23 del D.L , de 1980, a través de la invocación de la causal establecida por el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, lo que en los hechos constituye un reconocimiento de que se estaba frente a una solicitud de acceso a la información que se efectuaba al amparo de la Ley de Transparencia. 6) Que, por su parte, de acuerdo al principio de facilitación, recogido por el artículo 11 letra f) de la Ley de Transparencia, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo, los órganos de la Administración no pueden imponer trabas que impidan el libre acceso a la información que obra en poder de éstos y que se presume pública. De esta manera, la SVS al no reconocer competencia a este Consejo estaría vulnerando este principio, ya que, acogiendo la tesis de la Superintendencia, el recurrente tendría que efectuar una nueva solicitud de información, sobre los mismos hechos y ante el mismo órgano, trámite que a todas luces dilata innecesariamente el objetivo tenido a la vista por el legislador al establecer como principio de rango constitucional la publicidad de los actos de la Administración del Estado y de toda la información elaborada con presupuesto público. En consecuencia, y de acuerdo a lo señalado precedentemente, este Consejo estima ser competente para conocer del presente amparo. 7) Que, habiendo abordado en la especie, la aplicación del procedimiento de amparo al derecho de acceso a la información establecido en la Ley de Transparencia, en sus artículos 24 y siguientes, y de otros aspectos procedimentales, cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto analizando. 8) Que, en efecto, en lo relativo a que no habría existido vulneración al principio de transparencia de la función pública, ya que el documento cuya exhibición fue denegada no resulta vinculante o es intrascendente respecto a la resolución terminal del acto jurídico administrativo que se tramita, cabe consignar que conforme a lo establecido por el artículo 12 de la Ley de Transparencia, no existe la necesidad de que el solicitante funde su solicitud señalando cuáles son las razones por las que solicita determinada información, ni tampoco establece como requisito que la información solicitada esté relacionada con alguna resolución o acto administrativo en particular, no siendo, en consecuencia, necesario que el solicitante acredite razones para solicitar información a los órganos de la Administración del Estado. 9) Que, a mayor abundamiento, las letras a), d) y g) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, reconocen, entre otros, como algunos de los principios que rigen el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, el de relevancia, máxima divulgación y no discriminación, respectivamente, en virtud de los cuales los órganos de la Administración deben entregar toda aquella Página 5

6 información pública que obre en su poder en los términos más amplios posible, salvo la concurrencia de alguna causa legal de secreto o reserva, y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. 10) Que, por otra parte, en virtud de lo establecido por los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, es pública toda la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, salvo las excepciones que señale la misma ley o alguna otra de quórum calificado. Asimismo, el artículo 11 letra b), de la misma ley, establece como uno de los principios que rige el derecho de acceso a la información, el de libertad de información, conforme al cual toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. 11) Que, en este caso en particular, lo solicitado dice relación con el informe o documento interno a que dio lugar la revisión decretada por Memorándum de 28 de abril de 2010, dirigido al Gerente General de Penta Vida, y por Memorando de 17 de junio de 2010, dirigido al Gerente General de Exynko S.A., y a cuyo respecto la SVS invocó como causal de secreto o reserva para denegar la entrega de la información solicitada la establecida por el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, esto es, Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política. 12) Que para fundamentar la aplicación de dicha causal la SVS indicó que de acuerdo al artículo 23 del D.L , de 1980, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, Los empleados o personas que a cualquier título presten servicios en la Superintendencia estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las personas o entidades sujetas a la fiscalización de ella, siempre que tales documentos y antecedentes no tengan el carácter de públicos, norma que, a su entender, y en conformidad a lo preceptuado en el artículo 8º de la Constitución, en relación con los artículos 1º transitorio de la Ley de Transparencia y 4º transitorio de la Constitución Política, cumpliría con la exigencia de quórum calificado para los efectos de establecer secreto o reserva de determinados actos o documentos. 13) Que, en efecto, el mencionado artículo 23 establece una obligación para los empleados y personas que presten servicios a cualquier título de guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de personas o entidades sujetas a la fiscalización de la SVS, agregando que la infracción a dicha obligación será sancionada de acuerdo a lo que establece el inciso 1º del artículo 247 del Código Penal. 14) Que, sobre el particular, cabe reiterar en este punto que la regla general en cuanto a la información elaborada con presupuesto público o que obre en poder de un órgano de la Administración del Estado, es que ésta sea pública, y las causales de secreto o reserva deben interpretarse en forma restrictiva y respetando el principio de proporcionalidad, razón por la cual la redacción del artículo 23 del D.L no puede interpretarse en términos tales que ello suponga que todos los informes elaborados por los funcionarios de la Superintendencia o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados. Página 6

7 15) Que, en el mismo sentido ha razonado este Consejo en decisiones anteriores (tales como la decisión de amparo Rol C y C203-10), al establecer el criterio de que, respecto de otras disposiciones legales similares una interpretación como la pretendida representaría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º. Que, además, conforme a lo antes expresado, no puede sostenerse tampoco que la disposición del mencionado artículo 23 constituya en sí mismo un caso de reserva, aún más considerando que la norma legal citada no otorga a los datos que indica, en cuanto tales, el carácter de secretos o reservados. Por el contrario, el precepto en examen explicita, pura y simplemente, una obligación funcionaria directamente aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la Superintendencia de Valores y Seguros, pero que no habilita a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, como ocurre en la especie. 16) Que, a mayor abundamiento, es plenamente aplicable lo ya señalado por este Consejo en su decisión del amparo Rol C437-10, el cual, haciendo aplicable lo ya señalado por este Consejo respecto del amparo Rol A342-09, que en su considerando 10), establece «Que, adicionalmente, la SVS también invocó la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 23 del D.L. N 3.538, de 1980, que aprueba la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros. Este último artículo establece que Los empleados o personas que a cualquier título presten servicios en la Superintendencia estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las personas o entidades sujetas a la fiscalización de ella, siempre que tales documentos y antecedentes no tengan el carácter de públicos. La infracción a esta obligación será sancionada en la forma establecida en el inciso primero del artículo 247 del Código Penal. / Lo dispuesto en el inciso anterior, no obstará a que el Superintendente pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a los sujetos fiscalizados con el fin de velar por la fe pública o por el interés de los accionistas, inversionistas y asegurados (las negritas son nuestras). Por esto, si bien existe un deber de reserva por parte de los funcionarios de la SVS este se extiende únicamente a aquella información que no tenga el carácter de pública y, para determinar tal carácter, es preciso remitirse a las disposiciones de la Ley de Transparencia, de manera que el precepto citado no es una causal autónoma de secreto o reserva». 17) Que, asimismo, cabe reiterar lo señalado en el amparo precitado, en cuanto a que este Consejo estima que atendidas las facultades propias de la SVS, esto es, la regulación y fiscalización del mercado de valores y seguros, ésta requiere solicitar cierta información de los entes sujetos a su fiscalización, los que la entregan en el entendido que ésta sólo será utilizada por la SVS para sus fines propios, por lo que, en ciertas ocasiones, la publicidad de dicha información puede afectar el debido cumplimiento de las funciones de la SVS, lo que, no obstante, no ocurre en la especie. 18) Que, conforme a lo razonado precedentemente, este Consejo estima que, en el amparo en análisis, el artículo 23 del D.L no configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, invocada por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros, razón por la cual será desechada Página 7

8 y, en definitiva, procederá acoger el amparo dando lugar a la entrega de la información solicitada. 19) Que, asimismo y para reforzar la decisión de acoger el presente amparo, es menester consignar que la Superintendencia de Valores y Seguros, en su Oficio Reservado Nº 423, de 29 de noviembre de 2010, sostuvo que la exhibición de los informes solicitados no resulta conducente al fin de la investigación toda vez que la realización de las diligencias de este Servicio tuvieron por objeto determinar la existencia de una infracción no imputada en los Oficios de Formulación de Cargos antes referidos, razón por lo que no se advierte que la entrega de la información solicitada pudiera afectar tampoco el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, a pesar de no haber sido alegada dicha causal de reserva por la SVS. 20) Que, finalmente cabe agregar, que si bien resulta posible que parte de la documentación solicitada contenga información relativa a un tercero, como lo es Exynko S.A., se indicó en la parte expositiva de esta decisión, que el 28 de febrero de 2011, este tercero autorizó expresamente que, en el caso de que la información solicitada sea declarada pública por este Consejo, ésta sea entregada al requirente, con inclusión de aquélla que contenga información del mencionado tercero. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el reclamo de doña Mariana Valenzuela Cruz, en representación de Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A., en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, por los fundamentos señalados precedentemente. II. III. Requerir al Superintendente de Valores y Seguros: a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N 115, Piso 7, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña Mariana Valenzuela Cruz, en representación de Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A., don Aleix Radmilovic Kautz, Gerente General de Exynko S.A. y al Sr. Superintendente de Valores y Seguros. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Página 8

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