CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS SIETE MINUTOS DEL DÍA DIECISIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

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1 5-IH-09. CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS SIETE MINUTOS DEL DÍA DIECISIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE. Conocemos del recurso de apelación interpuesto por la Licenciada RHINA CRISTELA NÚÑEZ PÉNATE, en su carácter de Agente Auxiliar, ahora Defensora Pública de Familia, delegada del Procurador General de la República, como representante legal de la señora **************************, mayor de edad, empleada, del domicilio de Las Flores, departamento de Chalatenango, quien a su vez actúa como representante legal del joven MAURICIO JAVIER ORTEGA PALMA, contra la resolución interlocutoria proveída con posterioridad a la sentencia por la JUEZA DE FAMILIA DE CHALATENANGO, Licenciada SARA DEL CARMEN GARAY CÁCERES en las diligencias de NULIDAD DE PARTIDA DE NACIMIENTO promovidas por la impetrante. En tales diligencias habían intervenido: el Licenciado EMILIO ANTONIO ALAS LANDAVERDE, en su calidad de abogado nombrado oficiosamente por el Tribunal a quo para representar al Síndico Municipal de la Alcaldía Municipal de Las Vueltas, departamento de Chalatenango y la Licenciada MAYRA RAQUEL CANJURA SERRANO, como Procuradora de Familia adscrita al Tribunal a quo. I. A Fs. 32 se encuentra la resolución recurrida proveída en forma oficiosa con fecha veintisiete de abril de este año, mediante la cual se declaró la nulidad de la audiencia de sentencia que se había celebrado el día veintitrés de abril del presente año, así como todos los actos derivados de la misma que incluyen la sentencia, pues ésta fue dictada en la referida audiencia ordenando su reposición. La Jueza a quo fundamentó su resolución en el hecho de que luego de la celebración de la audiencia de sentencia constató que el Síndico Municipal de la Alcaldía Municipal de Las Vueltas no había sido legalmente citado a su celebración y siendo que dicho funcionario -a criterio de la jueza a quo- ostenta la calidad de demandado, su presencia era imprescindible en la celebración de la misma, lo contrario significó vulnerar los derechos procesales del debido proceso, defensa de una de las partes e igualdad, por lo que de conformidad a lo establecido en los Arts. 1095, 1115, 1120, 1121, 1125 y 1130 Pr.C., 3 lit. b), 7 lits. a), d), e), i), 36 y 218 L.Pr.F., razones por las cuales pronunció la resolución impugnada. Inconforme con el proveído la Licenciada NÚÑEZ PÉNATE, por escrito de Fs. 38, con fecha treinta de abril de este año, interpuso el recurso de revocatoria con apelación en subsidio, en el que alegó inobservancia de ley, afirmando que no se puede anular una sentencia si no por medio del debido proceso, que la mencionada resolución atenta contra la seguridad jurídica y garantías constitucionales, que el Art Pr.C., dispone que ningún acto será declarado nulo, si la nulidad no se encuentra expresamente determinada en la ley. Que la Jueza a quo no puede actuar de forma antojadiza y anular la sentencia por el hecho de no haber notificado a una de las partes; que en el caso sub judice el demandado fue legalmente emplazado y asistido por un abogado de oficio que estuvo presente en la

2 audiencia de sentencia donde se recibieron los testimonios, los cuales no se pueden dejar de apreciar ya que se estaría viciando dichos medios de prueba. Por otra parte afirma que la jueza debió notificar la sentencia al Síndico Municipal, quien tiene expedito su derecho de apelar en caso de no estar conforme con la resolución, por lo que la juzgadora no debió declarar la nulidad de forma oficiosa. Refuerza sus argumentos citando resolución de esta Cámara, en el incidente de apelación 197-A-08 afirmó que de conformidad al Art. 2 Pr.C. los procedimientos no "dependen del arbitrio de los jueces" (sic), lo que implica "la inobservancia y aplicación de tres principios fundamentales: Principio de audiencia, principio del debido proceso y principio de seguridad jurídica."(sic) Solicitando se revoque o anule la resolución recurrida. Por resolución de Fs. 40 se tuvo por interpuesto el recurso y se mandó a oír la opinión de "la parte contraria" y de la Procuradora de Familia adscrita al Tribunal. La Licenciada CANJURA SERRANO, por escrito de Fs. 43 refirió que la audiencia de sentencia anulada reunió todas las formalidades exigidas por la Ley Procesal de Familia, que el Síndico Municipal de la Alcaldía Municipal de Las Vueltas, se encontraba representado legalmente por el Licenciado EMILIO ANTONIO ALAS LANDAVERDE y que si bien el referido síndico no había sido legalmente citado, su representante no alegó el vicio en el momento oportuno. Que comparte los argumentos del recurso de revocatoria con apelación subsidiaria interpuesto por la Licenciada NÚÑEZ PÉÑATE, ya que a su criterio no es procedente que después de dictado el fallo se pretenda anularlo de una forma antojadiza, ya que el demandado tenía conocimiento del proceso en tanto había sido legalmente emplazado y citado a la audiencia preliminar, sin haber demostrado ningún interés ante el proceso y reitera que aún cuando no fue citado a la audiencia de sentencia dicho vicio no fue alegado por su representante. Cuestiona la resolución de la jueza a quo, afirmando que la misma genera inseguridad jurídica y que ésta no puede volver a realizarse ya que la prueba testimonial fue recibida; es decir, los testigos están contaminados, por lo que sería ilógico volverlos a examinar. Finaliza solicitando se revoque el auto que declaró la nulidad de la audiencia de sentencia. Por resolución de Fs. 44 la jueza a quo declaró sin lugar el recurso de revocatoria y señaló que el fundamento del mismo lo constituye la sentencia de esta Cámara citada por la recurrente y que si bien esta se puede tomar en cuenta en casos similares no puede considerarse sus presupuestos en el caso de autos, ya que el demandado no fue citado a la Audiencia Preliminar, por lo que de conformidad al Art. 221 Pr.C. no ha existido ninguna subsanación al vicio alegado.

3 II. Así las cosas el objeto de la alzada se circunscribe a determinar a partir del material que milita en autos si procede confirmar, modificar o revocar el decisorio de la jueza a quo que declaró de forma oficiosa la nulidad de la audiencia de sentencia y consecuentemente la nulidad de la sentencia. En atención a los elementos fácticos y jurídicos que rodean el caso sub judice, en el iter de nuestro decisorio debemos pronunciarnos brevemente sobre los siguientes aspectos: A) La naturaleza de la "pretensión de nulidad" del asiento de una partida de nacimiento; B) La intervención del síndico municipal en el procedimiento (procesos o diligencias) y los efectos de su incomparecencia u omisión de evacuar los traslados o audiencias; C) La facultad de designar abogados de oficio al Síndico Municipal; D) La facultad de la juzgadora de emitir oficiosamente una resolución que anula la sentencia. III. Valoraciones de esta Cámara. En cuanto a la naturaleza de la pretensión de "Nulidad de inscripción de un asiento", en este caso de nacimiento sostenemos que tanto la legislación familiar (sustantiva como procesal), así como la registral y la jurisprudencia de los Tribunales resulta oscura en su determinación; al efecto este Tribunal en algunas resoluciones se ha referido a la tramitación de dicha pretensión a través de "un proceso contencioso" y en otros supuestos a "diligencias de jurisdicción voluntaria". El Art. 4 Pr.C. señala que "Juicio es una controversia legal, entre dos o más personas, ante un Juez autorizado para conocer de ella."; en dicha disposición se determinan los elementos subjetivos presentes en todo proceso contencioso: Las características esenciales del proceso son: 1) La existencia de una parte demandante y una parte demandada; 2) Una demanda y una contestación de la demanda; 3) Una pretensión que se ventila y constituye el objeto del proceso; 4) El juez que dirime la controversia y 5) Una sentencia con la calidad de cosa juzgada material. La calidad de parte en todo proceso, se encuentra íntimamente vinculada con los conceptos de legitimación, capacidad procesal, y capacidad de postulación; en el caso de autos nos interesa exclusivamente el relativo a la legitimación, "alude a una especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer o exige su comparecencia, individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo." (Víctor Moreno Catena, citado en sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional, C.S.J., catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Ref.: Amparos ). La condición de parte procesalmente hablando- es, entonces, la posición en el proceso, independientemente de la calidad de sujeto del derecho (sustancial) o de la acción (pretensión). (VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso, Ed. Temis. "a. edición actualizada, Colombia, 2006) El Art. 179 L.Pr.F., señala que "Se seguirán por el trámite de jurisdicción voluntaria todos los asuntos que no presenten conflicto entre partes." Doctrinariamente se ha sostenido que "la jurisdicción voluntaria no tiene por objeto resolver litigios o conflictos jurídicos en forma contenciosa, razón por la cual al

4 promoverse, el solicitante no ejerce otra cosa que el derecho de petición; este derecho no contiene una pretensión en conflicto ni plantea una controversia, y consecuentemente no se dirige contra demandado alguno; el objeto de la petición es amparar con certeza y eficacia jurídica una determinada situación, además de documentarla erga omens ( )" (CLARA RECINOS, Mauricio Alfredo. Ensayos y Batallas Jurídicas. Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2006) En ese orden de ideas, debemos responder sí la pretensión de nulidad del asiento de la partida de nacimiento "en determinados supuestos" constituye un proceso contencioso o una diligencia de jurisdicción voluntaria; como señalamos supra esta Cámara en algunos precedentes ha tenido a bien que dicha pretensión se trámite de acuerdo a los hechos controvertidos como un proceso contencioso, ello ha tenido lugar cuando de la narración de los hechos se advierte que existe disputa entre partes para el ejercicio o eficacia de un derecho, a vía de ejemplo en la sentencia proveída el día seis de mayo de dos mil cuatro, bajo la referencia 39-A-2004, en un Proceso de Nulidad de Partida de Defunción, "señalamos que los demandados eran los padres del niño ya que ambos progenitores habían tenido participación en los hechos perniciosos contra su hijo"; en igual sentido en la sentencia emitida el día diecinueve de febrero de dos mil ocho, señalamos "En el caso de autos lo que realmente pretenden los actores es desplazar la paternidad que "fraudulentamente" se le atribuye al señor ** con la alteración de la partida de nacimiento de la joven **, a fin de que sea el señor **, quien pretende ser el verdadero padre y quien según se afirma- originalmente reconoció como progenitor a la solicitante, quien aparezca como tal, tan es así que el mismo está interviniendo en estas diligencias, como parte interesada. Bajo ese orden de ideas como lo ha señalado la a quo -la pretensión debió introducirse como proceso de nulidad de la partida de nacimiento pero en razón de la alteración posterior del nombre de la persona que aparece como padre a quien se le atribuye falsamente la paternidad como se vislumbra del mismo instrumento Art. 196 C.F., ( )" (Cam.Fam.S.S., diecinueve de febrero de dos mil ocho. Ref.: 232-A-07) En consecuencia no podemos establecer una regla general para sostener que la pretensión de nulidad de asiento de la partida de nacimiento constituye una pretensión que deba tramitarse por la vía contenciosa o por la de jurisdicción voluntaria, ya que ello dependerá de la naturaleza de los hechos que rodean cada caso en particular. En el caso de autos, advertimos de la solicitud de Fs. 1 que no existe contención entre partes y más bien se ha tratado de un error producido en sede administrativa por los datos proporcionados por la misma madre señora ***************** que debe ser saneado en sede judicial. Fue justamente por esta situación que la jueza a quo ordenó "el emplazamiento" del Síndico Municipal de la Alcaldía Municipal de Las Vueltas, departamento de Chalatenango; situación que también ha acontecido en otros casos, ello en virtud de la responsabilidad administrativa en el asiento por parte de la municipalidad y siendo que al síndico corresponde de conformidad al Art. 51 del Código Municipal "Ejercer la Procuración en los asuntos propios del municipio a que pertenece, pudiendo en consecuencia, intervenir en los juicios en defensa de los bienes, de los intereses del municipio, en lo relacionado con los bienes, derechos y obligaciones municipales"(sic). Es por ello que se le manda a oír en este tipo de procesos o diligencias, pero no porque sea él quien tiene la calidad de sujeto pasivo en la relación jurídica procesal; en otras palabras se

5 le emplaza a efecto de conocer la posición del Registro del Estado Familiar de la Alcaldía, en el asunto a decidir y en el cual eventualmente pudiera tener algún tipo de responsabilidad; esta situación modifica el trámite de la pretensión, la cual se dilucidará consecuentemente bajo el trámite de jurisdicción voluntaria establecido de los Arts. 179 y siguientes de la Ley Procesal de Familia. Como se sabe en las diligencias de Jurisdicción Voluntaria, no hay emplazamiento, la audiencia que se confiere al Síndico Municipal es para que dicho funcionario se pronuncie al respecto, por escrito y en el plazo que se le indique o verbalmente en el acto de la audiencia (reunión del juez con los interesados). Esto es así, porque la sentencia no le vinculará en la creación, extinción o modificación de derechos y obligaciones; consecuentemente constituye un yerro procesal emplazarle para que conteste la demanda y ejerza su defensa como si se tratase del demandado o sujeto pasivo de la relación jurídico procesal. Para una mejor claridad debe considerarse que el emplazamiento puede tener dos acepciones: 1) Como un simple llamamiento que efectúa el juez a una parte o un tercero; 2) Como el llamamiento para contestar la demanda. Ambos requieren supuestos procesales diferentes, por ende nos encontramos frente a dos tipos de llamamiento o emplazamiento; al efecto se ha señalado que "El emplazamiento se define como un acto procesal de comunicación que pone al emplazado en la situación jurídica de comparecer, que cumpla una actividad o declare su voluntad ante el órgano jurisdiccional en un plazo determinado; y el emplazamiento para contestar la demanda es el acto procesal que posibilita el conocimiento de la incoación de una pretensión y el contenido de la misma, así como fija un plazo inicial para que el emplazado cumpla una actividad o declare su voluntad respecto de ésta." (PARADA GÁMEZ, Guillermo Alexander. La Oralidad en el proceso civil. Colección de Profesores 1. Publicación del Instituto de Investigación Jurídica de la UCA). Por los argumentos expuestos concluimos que la intervención en el caso de autos que se ha concedido al Síndico de la Alcaldía Municipal de Las Vueltas, departamento de Chalatenango, no es en su carácter de demandado sino justamente como representante de la Alcaldía, a efecto de que declare su voluntad como representante de la citada Alcaldía respecto de la petición sometida a conocimiento judicial; consecuentemente, en este tipo de diligencias al Síndico Municipal no se le vinculará como señalamos supra en la creación, modificación o extinción de algún derecho; sin perjuicio de la responsabilidad civil que eventualmente pudiese llegar a tener la Alcaldía, situación que en todo caso debe ser ventilada por los interesados ante las instancias competentes. Por ello fue notificado a fs. 11 garantizando así su derecho de audiencia. Es por ello que la omisión de evacuar el "traslado" (la audiencia) conferido(a) al síndico no genera ninguna afectación al derecho de defensa de la municipalidad, ya que lo que se pretende a través de las diligencias de nulidad del asiento es reparar el vicio o error que en sede administrativa se cometió al momento de asentar, en dos ocasiones en este caso el nacimiento del joven ****************; por lo tanto, la omisión de evacuar ese traslado (audiencia) sólo puede ser calificado como la falta de colaboración que todo funcionario está obligado a prestar a los Tribunales de Familia como manda el Art. 214 L.Pr.F., y

6 eventualmente como un incumplimiento de una orden judicial, que puede incluso generar otro tipo de responsabilidades siempre y cuando se hubiese previamente advertido sobre sus consecuencias; en ese sentido no resulta aplicable el Art. 221 Pr.C., norma que constituye el fundamento jurídico de la resolución impugnada. Es por ello que resulta fuera de toda lógica procesal considerar al Síndico Municipal como el demandado, pero más aún nombrarle un abogado de oficio para que lo represente; ya que el Art. 3º ord. 16 del Código Municipal, señala que corresponde al Consejo Municipal "Designar apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación del municipio en determinados asuntos de su competencia, facultando al Alcalde o Síndico para que en su nombre otorguen los poderes o mandatos respectivos"; en ese orden de ideas siguiendo el criterio de la especialidad un Juez de Familia no está facultado a designar la representación del municipio a un tercero abogado de oficio- ya que esa facultad delegación corresponde única y exclusivamente al Consejo Municipal; insistimos la comparecencia del Síndico Municipal no se equipara en ningún momento al demandado sujeto pasivo de la relación jurídico procesal- que no contestó la demanda y que además omitió comparecer a la Audiencia Preliminar, Art. 112 L.Pr.F.; por ende la designación del Licenciado EMILIO ANTONIO ALAS LANDAVERDE, como representante del Síndico Municipal de la Alcaldía Municipal de Las Vueltas, departamento de Chalatenango, es ilegal. Habiendo concluido que el Síndico Municipal, no se constituye en el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal, su incomparecencia al trámite de las diligencias no genera ningún efecto procesal, más bien se equipara a la figura del tercero quien puede tomar el proceso en el estado en que lo encuentre, Art. 17 L.Pr.F., por ende la omisión de convocarle a la celebración de la audiencia de sentencia no puede generar la nulidad de la audiencia de sentencia, ya que consta en autos que el llamamiento se efectúo en legal forma y por ende el Síndico Municipal, conocía la existencia de las diligencias omitiendo sin justificación alguna pronunciarse sobre los extremos alegados; en ese sentido como bien lo han señalado la parte apelante y la Procuradora de Familia adscrita al tribunal, en todo caso su derecho de defensa quedaba a salvo en la medida en que se le notifique la sentencia. Determinado que el Síndico Municipal no es demandado y que las presentes diligencias se tramitan bajo las reglas de la jurisdicción voluntaria, ha sido un equívoco en términos procesales valorar que la audiencia de sentencia se encontraba viciada de nulidad por su falta de citación, amén de la forma en que dicha resolución se proveyó. Establecido además que la comparecencia del Síndico Municipal no era esencialmente necesaria en la tramitación de las presentes diligencias, debemos examinar la competencia de la jueza a quo para anular oficiosamente la audiencia de sentencia y consecuentemente la sentencia, resolución que fundamentó en los artículos señalados en el considerando I. Finalmente en cuanto a la resolución emitida de forma oficiosa por la jueza a quo que declaró la nulidad de la audiencia incluyendo la sentencia de mérito, es preciso considerar: Efectivamente el Art. 7 lit. d), dispone que "El Juez está obligado a, declarar las nulidades y disponer las diligencias que persigan evitarlas"; ahora bien dicha facultad no puede

7 ejercerse de forma arbitraria sino dentro del marco legal; todos los juzgadores estamos obligados a interpretar y aplicar el ordenamiento legal de forma integral y no de forma aislada, tampoco podemos obviar las reglas en cuanto a la aplicación de la Ley, entre estas la relativa a la especialidad, que prefiere la Ley especial por la Ley General, amén del carácter supletorio de la norma general, en todo aquello que no se oponga a la naturaleza y finalidad de la Ley Procesal de Familia, Art. 218 L.Pr.F. Bajo esas premisas debemos considerar que si bien el Art. 36 L.Pr.F., señala que "Si las partes que han de estar presentes en la audiencia no han sido citadas, por lo menos tres días antes de la fecha señalada para su celebración, dicha audiencia no se llevará a cabo, bajo pena de nulidad, se hará otro señalamiento y se citará de nuevo a las partes." En ese sentido el juzgador está obligado a verificar la citación de las partes a cualquiera de las audiencias como un acto previo a su celebración; si eventualmente aprecia como en el sub judice- después de celebrada la audiencia, que las partes no habían sido citadas, podrá declarar la nulidad de forma oficiosa siempre que no hubiese recibido prueba ni mucho menos dictado la sentencia de merito, en el primer supuesto porque como bien lo ha señalado la parte apelante y la Procuradora de familia, existiría un juicio anticipado por parte del juzgador que no garantizaría su imparcialidad, en ese sentido en este supuesto sólo puede ser decretado en segunda instancia por el conocimiento de un recurso de apelación en aplicación del Art. 162 L.Pr.F., más nunca por el mismo Juez(a) que la proveyó. Finalmente, una vez dictada una sentencia sobre el fondo, de conformidad al Art. 436 Pr.C., no procede su alteración "por ningún motivo". Dicho precepto a la letra prescribe: "Pronunciada la sentencia definitiva, no se revocará ni enmendará por ningún motivo; pero se podrá a pedimento de cualquiera de las partes, presentado dentro de veinticuatro horas de notificada la sentencia, explicar, dentro de tres días contados desde la fecha en que hubiere sido devuelto el traslado por la parte contraria, algún concepto oscuro, o hacer las condenaciones o reformas convenientes en cuanto a daños y perjuicios, costas, intereses y frutos, quedando expeditos a las partes los recursos de ley contra la sentencia indicada, desde que se les notifique la segunda resolución." En ese sentido la jueza a quo no estaba facultada a ordenar la nulidad de la sentencia, hacerlo ha constituido un acto que vulnera la seguridad jurídica y el debido proceso de los justiciables. La vía ordinaria, por la cuál podía corregirse cualquier error de la sentencia era la promoción del recurso de apelación por la parte a quien la resolución le causare agravio, pudiendo decretarse aún de oficio por el Tribunal de Segunda Instancia si fuere procedente, advirtiendo que en este caso no lo es por cuanto el derecho de audiencia que se le concedió al Síndico y que le fue debidamente notificado a través de la Secretaria de la Alcaldía Municipal de Las Vueltas, Departamento de Chalatenango, tal como consta en el acta de fs. 11, dicha audiencia, además no es en calidad de parte, nadie alegó tal omisión, ni que se le vulnerara algún derecho con la sentencia dictada. Arts. 1115, 1118, 1128 y El hecho de que la jueza se haya atribuido una competencia en este estadio procesal y más allá de sus facultades legales constituye -como bien lo afirma la parte apelante- en un acto arbitrario, porque tal como lo ha citado la parte agraviada de conformidad al Art. 2 Pr.C. "La dirección del proceso está confiada al Juez, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Código, teniendo presente que los procedimientos no penden del

8 arbitrio de los Jueces, quienes no pueden crearlos, dispensarlos, restringirlos ni ampliarlos, excepto en los casos en que la ley lo determine. Sin embargo, accederán a todo lo que no estuviere prohibido y proporcione alguna facilidad al solicitante o mayor expedición en el despacho, sin perjudicar a la defensa de la otra parte." Por las consideraciones expuestas este Tribunal no puede dejar de advertir que la actuación de la Jueza a quo,, excede a sus facultades legales, en consecuencia señalase esta circunstancia para una mejor administración de Justicia, Art. 24 L.O.J. Por las consideraciones expuestas, de conformidad a los Arts. 7 lits. a), b), 36, 162, 218 L.Pr.F., 2, 436 Pr.C., esta Cámara RESUELVE: Revócase la resolución impugnada que declaró de forma oficiosa la nulidad de la sentencia definitiva agregada a Fs. 29/31; en consecuencia queda vigente la sentencia pronunciada el veintitrés de abril de este año. Al quedar ejecutoriado este proveído el Tribunal a quo deberá librar los oficios pertinentes para darle debido cumplimiento a la sentencia mencionada. Devuélvanse las diligencias a su Tribunal de origen, junto con certificación de este proveído. Notifíquese. PROVEÍDO POR LOS MAGISTRADOS DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA Y LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ. A. COBAR A. SECRETARIO.

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