EL ABC DEL LITIGIO TRANSFRONTERIZO EN LOS ESTADOS UNIDOS. una práctica global

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1 EL ABC DEL LITIGIO TRANSFRONTERIZO EN LOS ESTADOS UNIDOS una práctica global

2 WASHINGTON, DC NUEVA YORK SAN FRANCISCO LOS ANGELES ORANGE COUNTY ANCHORAGE LONDRES BRUSELAS Realizando transacciones en los siguientes idiomas: árabe, bengalí, chino, inglés, flamenco, francés, alemán, guyaratí, hindi, italiano, japonés, malayo, marathi, portugués, ruso, español y urdu. puede ser también personalizada experiencia. creatividad. resultados.

3 CON LA CRECIENTE GLOBALIZACIÓN DEL COMERCIO SON CADA VEZ MÁS LOS CASOS EN QUE COMPAÑÍAS NO ESTADOUNIDENSES SE VEN INVOLUCRADAS EN PROCESOS JUDICIALES EN LOS ESTADOS UNIDOS. Entender su particular Sistema Federal Judicial constituido por tribunales federales y estatales, así como por un sin número de reglas procesales y de descubrimiento de pruebas (incluyendo las pruebas electrónicas) requiere de conocimientos y habilidades específicas. Por tal motivo, es imprescindible que toda compañía que desee realizar negocios en los Estados Unidos cuente desde un inicio con la asesoría de un abogado experto en el tema, quien le ayudará no sólo a entender el sistema sino fundamentalmente a evaluar los riesgos y las oportunidades de inversión. Esta guía ha sido elaborada con el fin de proporcionarle una descripción general del Sistema Judicial de los Estados Unidos, resaltando aquellos aspectos del proceso que compañías no estadounidenses podrían enfrentar en un posible litigio. el ABC del litigio transfronterizo en los Estados Unidos

4 Los procesos judiciales en los Estados Unidos pueden llegar a ser muy largos y extremadamente costosos dado que comprenden diferentes etapas de revisión judicial, así como una variedad de asuntos procesales y de derecho sustantivo. Por tal motivo, a través de esta guía que no debe tomarse como un plan de acción integral ni como un manual de instrucciones para llevar a cabo litigios en los Estados Unidos aspiramos a que Usted tenga a su alcance los aspectos generales del proceso en dicho país, destacando los tipos de asuntos estratégicos que se tienen que abordar. SI ES QUE USTED DESEA REALIZARNOS ALGUNA CONSULTA, NO DUDE EN COMUNICARSE CON NOSOTROS. Cada caso presenta desafíos prácticos y jurídicos específicos que deben analizarse detenidamente en el contexto de los sistemas legales internacionales y el de los Estados Unidos. En consecuencia, a fin de recibir la mejor solución a su caso es importante consultar con un asesor experto en la materia. En Crowell & Moring contamos con profesionales de mucha experiencia en Litigios Internacionales quienes estarán dispuestos a absolver sus preguntas. Washington, D.C Pennsylvania Avenue, N.W. Washington, DC Phone: Fax: Nueva York 590 Madison Avenue, 20th Floor New York, NY Phone: Fax: Los Angeles 515 South Flower St., 40th Floor Los Angeles, CA Phone: Fax: San Francisco 275 Battery Street, 23rd Floor San Francisco, CA Phone: Fax: Orange County 3 Park Plaza, 20th Floor Irvine, CA Phone: Fax: Anchorage 1029 W. 3rd Avenue Suite #402 Anchorage, AK Phone: Londres 11 Pilgrim Street London, EC4V 6RN United Kingdom Phone: Fax: Bruselas 71, Rue Royale Brussels, B-1000 Phone: Fax: experiencia. creatividad. resultados.

5 El Sistema Legal de los Estados Unidos ASPECTOS GENERALES EL SISTEMA JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS La mayoría de los casos judiciales en los Estados Unidos se llevan a cabo en las cortes federales o las cortes locales de cada uno de los 50 estados y del Distrito de Columbia. Los tribunales normalmente se dividen en tres niveles: los tribunales de primera instancia (tribunales estatales locales y tribunales distritales de los Estados Unidos), los tribunales de apelación (tribunales estatales de apelación y tribunales federales de apelación) y la Corte Suprema de los Estados Unidos, que por lo general sólo revisa los casos considerados de importancia nacional provenientes de los tribunales estatales y federales de apelación. La práctica ha demostrado que la mayoría de los procesos iniciados en los tribunales federales tienen como última instancia los tribunales de apelación de los Estados Unidos; mientras que los casos que comienzan en los tribunales estatales pueden llegar en revisión hasta la Corte Suprema estatal local (a veces denominada tribunal estatal de apelaciones). Amplia Variedad de Materias Objeto de Disputa Una de las principales razones por las que hay un gran número de litigios en los Estados Unidos, es que existen pocas limitaciones en relación a los casos que se pueden presentar ante sus tribunales. Una amplia gama de disputas, tales como desacuerdos contractuales, violaciones de derechos de autor y marcas registradas, disputas laborales, acusaciones de responsabilidad por productos comercializados y de robo de identidad, y agravios dolosos y culposos (incluso la responsabilidad indirecta por los actos de los empleados de una empresa), pueden resolverse en los tribunales estadounidenses. Cabe señalar que, como en cada proceso, dichas disputas se encuentran sujetas a normas relativas a la jurisdicción, las cuales serán tratadas con detalle más adelante. Sin embargo, cualquiera sea el contexto, las empresas que operan en los Estados Unidos deben estar preparadas para defenderse contra las posibles demandas relacionadas con sus operaciones comerciales. Fuentes del Derecho Las fuentes del derecho en las disputas transfronterizas son también muy extensas. Muchos casos pueden ser originados bajo los estatutos y regulaciones de los Estados Unidos o los de cualquiera de los 50 estados donde las personas y las empresas actúan o realizan negocios. Incluso cuando no existen leyes escritas (o codificadas ), los tribunales estadounidenses tienen la potestad de aplicar lo que se denomina el derecho consuetudinario, que consiste en principios jurídicos que los jueces han elaborado a través de los años a fin de dar solución a disputas comerciales y de otros tipos. Asimismo, los litigantes pueden solicitar a un tribunal estadounidense que resuelva una controversia originada específicamente bajo leyes extranjeras o tratados internacionales. Debido al amplio alcance de la jurisdicción de los tribunales federales y estatales de los Estados Unidos, es necesario conocer los derechos sustantivos y las defensas disponibles en cada una de las diversas áreas. jurisdicción personal: quiénes pueden ser demandados ante los tribunales estadounidenses? La primera pregunta que surge en cualquier litigio es si el tribunal tiene el poder de exigir al demandado la realización de un determinado comportamiento que ponga fin a la controversia. Este tema es especialmente importante para los demandados no estadounidenses, ya que si el Tribunal decidiera que no están sujetos a su jurisdicción, se evitaría por completo el proceso judicial. Por lo expuesto, debemos entender que la interrogante sobre quiénes pueden ser demandados ante los tribunales de los Estados Unidos puede ser respondida analizando lo que en derecho se conoce como jurisdicción personal, es decir, la jurisdicción sobre una persona natural o jurídica. Generalmente, esta pregunta no es planteada por la parte que presenta la demanda (es decir el demandante), ya que se sobreentiende que esta persona al ejercer su derecho de acción se ha sometido de forma voluntaria a la jurisdicción del tribunal donde interpone su demanda. Con respecto a la presentación de la demanda es importante señalar que ésta deberá cumplir con una serie de requisitos adicionales a fin de ser admitida en los tribunales estadounidenses, siendo el más importante de ellos que el demandante alegue el sufrimiento de daños como consecuencia de un acto efectuado por el demandado. Este concepto se conoce normalmente como facultad de demandar. Contacto Mínimo Como punto de partida se debe tener en cuenta que para que un tribunal de los Estados Unidos ejerza jurisdicción sobre una persona natural o jurídica, será suficiente que dicha persona haya tenido un contacto mínimo con el estado específico en el que se localiza dicho tribunal. Este contacto puede adoptar distintas formas, entre ellas, la delegación de algún acto dentro del estado, la contratación de suministros de bienes y servicios dentro del estado o la obtención de algún beneficio proveniente de la realización de negocios dentro del estado. Otros ejemplos pueden incluir, ser titulares de una propiedad, mantener una cuenta bancaria o colocar un producto en el mercado con la intención de que se distribuya dentro del estado. Además, cada uno de los 50 estados y el Distrito de Columbia poseen lo que se denomina long-arm statute (ley que permite extender la jurisdicción sobre las personas), que estipula las circunstancias en que una persona está sujeta a la jurisdicción de los tribunales de ese estado, aunque no se encuentre físicamente presente en el mismo. En la economía globalizada en que vivimos, los límites jurisdiccionales se tornan cada vez más confusos, por lo que es menos frecuente que las empresas no estadounidense puedan opornerse a la jurisdicción de un fuero estadounidense alegando la falta de contacto mínimo. Lo anteriormente expuesto ocurre porque además de los métodos tradicionales, se puede establecer contacto mínimo a través de conductas básicas como usar el Internet para fines comerciales, hacer publicidad en los Estados Unidos o realizar negocios por medio de sucursales o representantes en ese país. Si es que la persona natural o jurídica no estadounidense ha tenido suficiente contacto mínimo con el estado donde se ubica la corte será determinado por el tribunal, que declarará la jurisdicción evaluando las circunstancias del caso particular. Dichas circunstancias también podrían establecer en qué medida se podría extender esa jurisdicción (por ejemplo, la jurisdicción sobre disputas que surgen únicamente de la conducta relacionada con ese contacto o la jurisdicción sobre cualquier disputa que involucre a esa persona no estadounidense). Por lo tanto, el tema del contacto mínimo puede ser un marco de referencia decisivo para determinar, en última instancia, si una disputa que involucra a una parte no estadounidense será ventilada en algún tribunal de los Estados Unidos.

6 JURISDICCIÓN POR ELECCIÓN La forma más simple para que un tribunal ejerza jurisdicción sobre una parte no estadounidense es que ésta realice una acción que el tribunal la considere como consentimiento a la jurisdicción. Este consentimiento puede surgir como resultado de una cláusula contractual voluntaria, de la presencia física en el tribunal o a través de alguna otra circunstancia por la cual una de las partes obtiene el privilegio de realizar negocios u otras actividades dentro de la jurisdicción del fuero. En los Estados Unidos, es común que en las transacciones comerciales al menos una de las partes (normalmente el socio estadounidense) exija en el contrato escrito una cláusula de selección de jurisdicción que rija la transacción y designe, en forma específica, los tribunales competentes para resolver una futura disputa. Al aceptar esta cláusula, se considera que ambas partes otorgan su consentimiento respecto a la jurisdicción de los tribunales designados. No obstante, como casi siempre ocurre en los litigios de los Estados Unidos, se pueden plantear excepciones. Por ejemplo, un tribunal puede considerar como argumento que la cláusula debe ignorarse debido a que el contrato se obtuvo por fraude o porque el proceso de selección de la JURISDICCIÓN LEGAL: NOTIFICACIONES DE LA DEMANDA Los tribunales estadounidenses no tienen muchas dificultades para ejercer jurisdicción sobre entidades extranjeras con un mínimo nexo en los Estados Unidos cuando la ley federal que origina la demanda establece en forma específica la jurisdicción personal sobre el demandado por la simple entrega de la correspondiente notificación legal (más adelante hablaremos sobre la notificación ). Algunas de las disposiciones más comunes de jurisdicción legal que enfrentan las partes no estadounidenses incluyen la Ley de Inmunidad de Soberanía Extranjera (Foreign Sovereign Immunities Act), la Ley Antimonopolio Clayton (Clayton Antitrust Act), la Ley de Títulos Valores (Securities Act) y la Ley sobre Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Extorsión (Racketeering-Influenced and Corrupt Organizations Act). Otra forma en que un tribunal de los Estados Unidos puede ejercer jurisdicción personal sobre la parte no estadounidense se da cuando el demandante notifica a la parte no estadounidense (es decir, al demandado) en el fuero correspondiente. Esta forma de jurisdicción, a menudo denominada jurisdicción transitoria, se aplica cuando el demandado recibe la notificación de una demanda al encontrarse físicamente en dicha jurisdicción, incluso si su presencia sólo es temporal o simplemente está de paso. Existen algunos debates entre los tribunales sobre si para ejercer jurisdicción sobre una empresa es suficiente atrapar a su representante. Al no existir un acuerdo al respecto, es importante que las empresas sean conscientes que esto constituye un riesgo. El tema de si la notificación se realizó adecuadamente o no puede ser crucial al determinar si una demanda procede en contra de cualquier demandado, local o extranjero. La notificación es un término legal que se refiere simplemente a la entrega de distintas órdenes judiciales exigidas por las normas jurídicas aplicables, como por ejemplo, citaciones, mandatos y otras órdenes emitidas durante el proceso. Se debe tener en cuenta, sin jurisdicción fue muy poco razonable o injusto. También ante estas circunstancias, el cuestionamiento sobre si la cláusula es válida será definida por el tribunal estadounidense. En algunos casos, es posible que la cláusula de selección de jurisdicción establezca que la controversia sea resuelta por un fuero no estadounidense. Ante esta situación, las cortes estadounidenses respetarán la elección de las partes, sin embargo podrían considerar argumentos para una excepción, por ejemplo, cuando el propósito de una norma o ley estadounidense estuviera comprometida significativamente al tener que resolverse la disputa en otra jurisdicción y con un diferente marco jurídico. De ser este el caso, aquí también las empresas deben estar preparadas para litigar por lo menos las cuestiones procesales en un tribunal estadounidense. Finalmente, sobre la Jurisdicción por Elección, se debe tener en cuenta que en algunas circunstancias, el sólo hecho de que el litigante comparezca en un procedimiento judicial, ya sea físicamente o a través de la presentación o contestación de una demanda, puede representar su consentimiento a someterse a la jurisdicción del tribunal. embargo, que los requisitos para entregar al demandado la notificación inicial de que se ha presentado una demanda en su contra normalmente son más rigurosos. La entrega de esa notificación inicial (es decir, la citación y la demanda) emplaza a la persona que ha sido demandada y le informa que el tribunal tiene la intención de decidir sobre sus derechos. Todos los tribunales, federales y estatales, tienen disposiciones elaboradas que rigen la entrega de la notificación inicial a los demandados. Es importante destacar que si la parte que inicia el litigio no cumple correctamente con las normas de notificación se procederá a la desestimación del caso. Es posible que los métodos adecuados de notificación dependan de la naturaleza y la ubicación del demandado, es decir, si se trata de una persona, una corporación o un gobierno y si se encuentra en dentro o fuera de los Estados Unidos. Como es de esperar, las normas para notificar a una corporación o un gobierno son más complejas que las normas para notificar a una persona demandada. Para notificar correctamente a una corporación en los Estados Unidos, por lo general, se debe notificar a uno de sus distintos agentes u oficiales específicamente designados por la ley. Para notificar correctamente a una corporación fuera de los Estados Unidos se requiere de un procedimiento aún más específico que involucra el uso de convenciones internacionales y departamentos, secretarías o ministerios de gobierno que han sido designados como medios de notificación. La Convención de la Haya sobre la entrega de documentos judiciales y extrajudiciales en otros países, de la cual Estados Unidos es signatario, proporciona métodos de notificación para entidades ubicadas fuera de ese país que se pueden utilizar junto con las normas estatales o federales estadounidenses relativas a las notificaciones. Dado que la correcta notificación de las partes está estrechamente ligada a las reglas de los tribunales relativas a la continuación del proceso, los asesores legales deben prestar especial atención a los requisitos de notificación. jurisdicción en razón de la materia y competencia territorial: qué tipos de disputas se pueden presentar ante los tribunales estadounidenses y dónde? JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESTATALES La jurisdicción en razón de la materia de los tribunales estatales estadounidenses es extremadamente amplia. Ante ellos, se puede presentar casi cualquier tipo de disputa, salvo en circunstancias limitadas donde se concede la jurisdicción exclusiva a los tribunales federales JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES FEDERALES La jurisdicción en los tribunales federales estadounidenses es un poco más restringida. Los tribunales federales se denominan tribunales de jurisdicción limitada, ya que sólo tratan algunos tipos de disputas, entre ellas, las que involucran a gobiernos extranjeros y al gobierno de los Estados Unidos, las cuestiones relacionadas con acuerdos o tratados internacionales, las que se originan a partir de normas o leyes federales y las que se suscitan entre habitantes de diferentes estados. A pesar de su aparente limitación, la jurisdicción de los tribunales federales en las controversias entre partes estadounidenses y no estadounidenses, es muy amplia. Las normas procesales que rigen en los tribunales federales otorgan expresamente jurisdicción en razón de la materia sobre las demandas entre ciudadanos estadounidenses y no estadounidenses. Aunque el texto parezca simple, esta norma llevada a la práctica puede presentar muchas complejidades. Por ejemplo, cuál es la ciudadanía de una entidad que está constituida en Hungría, pero tiene su principal centro de operaciones en los Estados Unidos? o qué sucede con una corporación que está constituida por separado en los Estados Unidos A través de una petición de traslado la parte demandada en un tribunal estatal puede solicitar que el caso se traslade, bajo determinadas circunstancias, a un tribunal federal. Existen muchas razones para que ello ocurra, por ejemplo, que en algunas materias los tribunales federales pueden ser más previsibles, consecuentes y experimentados que los tribunales estatales. A pesar de que es posible que los litigios en los tribunales (por ejemplo, demandas en contra del gobierno de los Estados Unidos). Incluso, los tribunales estatales locales pueden conocer los casos que involucran partes no estadounidenses, siempre y cuando se cumplan los requisitos de jurisdicción del tribunal sobre las personas. y en la Unión Europea? Al respecto, existen una serie de estrategias legales que pueden ser de utilidad para las empresas no estadounidenses y que deben ser analizadas con un asesor estadounidense quien le ayudará a tomar una decisión bien fundamentada sobre cómo proceder en un litigio en los Estados Unidos. Es relevante también tener en cuenta que algunas leyes federales estadounidenses pueden aplicarse fuera de los límites del país, regulando la conducta de las corporaciones nacionales y extranjeras. Por ejemplo, algunas leyes federales antimonopolio pueden aplicarse cuando la conducta pretendía generar y de hecho generó un efecto significativo en los Estados Unidos. Otros ejemplos de leyes que pueden aplicarse extraterritorialmente incluyen algunas leyes federales relativas a acciones, títulos o valores y a la banca internacional, la Ley de Reclamación por Agravios contra Extranjeros (Alien Tort Claims Act) y varias leyes federales de derechos civiles, así como también las demandas contra estados extranjeros, y las relativas a convenios de arbitraje internacional. PETICIÓN DE TRASLADO DEL CASO DE UN TRIBUNAL ESTATAL A UN TRIBUNAL FEDERAL federales sean más costosos y lentos que los litigios en los tribunales estatales, hay algunas excepciones como la de los tribunales federales del Distrito Este de Virginia los cuales son conocidos por su celeridad, ello en contraposición de algunos jueces en otras jurisdicciones quienes pueden tardar meses o hasta años para resolver los temas iniciales de un proceso.

7 MEDIDAS ANTIPROCESO Y PROCEDIMIENTOS PARALELOS COMPETENCIA EN RAZÓN DEL TERRITORIO Y FORUM NON CONVENIENS Puede suceder que aunque la jurisdicción en razón de la persona, en razón de la materia y la competencia territorial sean las adecuadas, un tribunal decida, ya sea por ley o incluso por sentido común, que la disputa se deba litigar en otro lugar. Por tanto, el litigante no estadounidense tendrá una oportunidad adicional para evitar un litigio poco favorable ante un tribunal de los Estados Unidos, ya sea buscando el traslado del caso de un distrito federal a otro o, en la mejor de las situaciones, solicitando que la demanda se desestime en su totalidad. Este concepto, que surge principalmente en el sistema de los tribunales federales, se denomina competencia territorial apropiada. Al considerar la competencia territorial apropiada en una demanda, los tribunales generalmente buscan una relación razonable entre la disputa y el fuero. De esta manera, aunque el tribunal considere muchos factores en su análisis, el principal es si el fuero tiene alguna conexión con las partes o la materia de la demanda. Cuando este vínculo no existe, un tribunal puede trasladar el caso a otro fuero que tenga mayor interés en el resultado de la disputa o desestimarlo totalmente (permitiendo así la posibilidad de que el caso sea ventilado en otro fuero de los Estados Unidos o del exterior). Incluso cuando la competencia territorial es técnicamente apropiada ya que existe una conexión razonable con el fuero, el tribunal podría trasladar o desestimar el caso por razones de sentido común o conveniencia de las partes. Cuando el demandado simplemente está tratando de trasladar el caso, por ejemplo, de un distrito federal a otro, el tribunal considerará si el traslado servirá para la conveniencia de las partes y los testigos o si, por el contrario, servirá para los intereses de la justicia. Este estándar es intencionalmente ambiguo y la determinación se basa principalmente en la discreción del tribunal que realiza el traslado. Sin embargo, el efecto de un traslado puede ser limitado debido a que al pasar un caso de un distrito a otro (aunque cambie el tribunal y el posible jurado) a menudo la ley que se aplicará no resultará afectada. Una segunda alternativa, más drástica, es que el tribunal desestime el caso sobre la base de lo que se denomina forum non conveniens. Esto puede producirse si el tribunal determina que existe un fuero más adecuado para resolver la demanda, generalmente en otro país. En los litigios transfronterizos, este asunto normalmente genera interrogantes respecto a las nacionalidades de las partes, la ubicación de las pruebas, la ubicación y la disponibilidad de los testigos, las respectivas responsabilidades de las partes en el proceso del fuero inicial y el posible impacto de la demanda en la relación entre los Estados Unidos y la otra nación soberana. El tribunal también tendrá en consideración si el presentar la demanda en un juzgado alternativo afectará los derechos sustantivos de las partes y en qué extensión, por tanto, si existiera alguna ventaja material para una de las partes en el juzgado alternativo, el tribunal puede mostrarse reacio al traslado. Asimismo, dado que el traslado de un caso implica la desestimación del mismo sobre la base del forum non conveniens, el tribunal exigirá antes de dar su autorización, una explicación detallada de los beneficios de su otorgamiento. Al final de cuentas, el análisis que el tribunal estadounidense lleve a cabo sobre este tema, se regirá por la imparcialidad. Por último, cuando se analiza una estrategia jurídica involucrando la competencia territorial, el demandado debe tener presente el momento en que planteará una objeción, ya que si ésta no se presenta a tiempo, estaría renunciado a la oportunidad de trasladar el caso a otro fuero o que el litigio sea desestimado. Suponiendo que la demanda resulta procedente en el fuero de los Estados Unidos, un litigio transfronterizo puede ser más complicado debido a la naturaleza multidimensional de las disputas internacionales. Tan es así que, la misma disputa puede ser objeto de una demanda en un tribunal federal distrital de los Estados Unidos, de una demanda en un país donde rige el derecho civil y quizás hasta de un arbitraje ante un tribunal internacional. Afortunadamente, el sistema judicial de los Estados Unidos contempla estos tipos de procedimientos paralelos y ha establecido herramientas para ayudar a las partes a atravesar por estas complejas circunstancias, maximizando las oportunidades de lograr procesos y resultados justos y uniformes. Una de las herramientas más comunes es la medida antiproceso que es una orden judicial a través de la cual se busca prevenir que una parte inicie o lleve a cabo una acción específica en otra jurisdicción. Aunque estas órdenes probablemente parezcan ser una extralimitación del poder judicial, los tribunales estadounidenses las han emitido con cierta regularidad a fin de impedir que los litigantes sujetos a sus jurisdicciones busquen desagravios en otros fueros (incluso en los tribunales internacionales o de arbitraje). Por tal motivo, no es sorprendente que surjan tensiones entre los organismos judiciales y arbitrales, cuando ante ellos se han presentado disputas similares. No obstante, debido a que la medida afecta a las partes del proceso y no a las otras cortes, tales órdenes emitidas por los tribunales de los Estados Unidos tienen efecto vinculante y pueden afectar de manera significativa las posiciones de las partes en el litigio que se lleva a cabo en los Estados Unidos. Cuando se decide si se prohíbe a las partes participar en procedimientos paralelos, los tribunales estadounidenses aplican un estándar flexible. De esta manera, las medidas antiproceso (que se emiten conforme a las facultades inherentes del tribunal y al derecho consuetudinario, en lugar de las leyes federales o estatales) reflejan principalmente la evaluación del tribunal sobre el riesgo de tener resultados duplicados o inconsistentes, los intereses de las políticas públicas de las jurisdicciones pertinentes, la relación de cada jurisdicción con los hechos o con las partes de la controversia y las pruebas de cualquier acuerdo entre las partes de litigar la disputa en un fuero específico.

8 LA ETAPA PROBATORIA O DE DESCUBRIMIENTO DE PR UEBAS los procesos judiciales en los Estados Unidos Los procesos judiciales en los Estados Unidos presentan características significativas y específicas que los litigantes acostumbrados a comparecer ante jurisdicciones del sistema civil u otros sistemas legales deben de tener en cuenta. Primero, aunque existen ciertas circunstancias extraordinarias en las que a una parte se le puede exigir pagar los costos legales de su oponente, por lo general, cada una de las partes de un litigio en los Estados Unidos (ya sea en cortes estatales o federales) asume sus propios gastos, incluso si es que el caso ha sido desestimado de manera sumaria. Segundo, las normas relativas a la etapa probatoria o de descubrimiento de pruebas en los Estados Unidos pueden ser tan agobiantes para los demandados, que a menudo los demandantes presentarán sus reclamos simplemente porque el temor de pasar por el descubrimiento puede ser suficiente para exigir una resolución anticipada del proceso. Tercero, muchas disputas se encuentran sujetas a extensas (y costosas) mociones previas al juicio. De hecho, la gran mayoría de los litigios en los Estados Unidos se resuelve mediante acuerdos, y por lo general las estrategias relativas al proceso judicial son utilizadas para llegar a un acuerdo favorable. Especialmente en las disputas transfronterizas, los demandados no estadounidenses desearán aprovechar cada oportunidad para evitar o poner término al litigio en los Estados Unidos optando por una resolución en algún otro fuero. Si bien muchas de las estrategias para alcanzar este objetivo se han explicado anteriormente, es indispensable que las empresas se asesoren por un experto local y uno estadounidense a fin de comprender la gama de opciones en su totalidad. La realidad demuestra que lo más probable es que la parte no estadounidense sea obligada a involucrarse de alguna manera en el proceso judicial ante los tribunales estatales o federales de los Estados Unidos, ya sea participando en las disputas procesales preliminares o litigando el proceso completo. Por consiguiente, es de vital importancia que las empresas que realizan negocios en los Estados Unidos, especialmente las no estadounidenses que están menos familiarizadas con el sistema legal de dicho país, evalúen detenidamente el panorama judicial de los Estados Unidos, así como los riesgos y beneficios de realizar negocios en estas fronteras. Las siguientes secciones destacan algunos de los elementos básicos de la práctica procesal en los Estados Unidos. Sin embargo, cada caso es diferente y las estrategias deberán valorarse cuidadosamente a fin de lograr los mejores resultados posibles. Quizás la mayor diferencia entre los litigios en Estados Unidos y los litigios en otras jurisdicciones radica en las normas relativas al descubrimiento de pruebas existentes en el primero. Si bien muchos otros sistemas legales brindan a las partes la oportunidad de reunir y revisar información concerniente a sus adversarios con el propósito de evaluar su caso y prepararse para el juicio, el sistema legal de los Estados Unidos permite una etapa probatoria tan extensa y diversa que las partes que no conocen las normas y la práctica de ese sistema, a menudo pueden verse ofuscadas por dicha etapa procesal. Las consecuencias de la falta de cumplimiento de estas normas complejas pueden ser significativas. Dependiendo de la gravedad del delito, los tribunales estadounidenses tienen amplia discrecionalidad para imponer sanciones monetarias (por ejemplo, multas administrativas y honorarios de representación), sanciones preventivas (por ejemplo, impedir el uso de determinadas pruebas por parte de la demandada), llegar a conclusiones desfavorables, permitir a la demandante acceso ilimitado a los archivos de la parte agraviante o incluso, en casos extremos, dictar una sentencia en rebeldía. Por lo tanto, es importante conocer las tres formas básicas del descubrimiento de pruebas en los Estados Unidos: solicitud de documentos, interrogatorios y declaraciones. Solicitud de documentos: Cualquiera de las partes puede solicitar a su oponente que ponga a disposición o presente los documentos relacionados con el caso. Este proceso puede ser extremadamente agobiante, costoso y lento ya que existen muy pocos límites respecto a la clase de documentos que una parte puede ser requerida a presentar siempre que los mismos puedan ser utilizados como pruebas admisibles en el proceso. En litigios complejos, es común que las partes intercambien cientos DESCUBRIMIENTO DE PRUEBAS ELECTRÓNICAS La carga del descubrimiento de pruebas se ha incrementado enormemente como consecuencia del uso de la comunicación electrónica y de los sistemas de archivo de documentos. Piense en la cantidad de mensajes de correo electrónico relacionados con acuerdos o transacciones comerciales que se envían y se reciben cada día, o en la cantidad de documentos electrónicos (incluso versiones anteriores) que pueden existir en los servidores de las empresas. Todos estos documentos pueden ser objeto de descubrimiento dependiendo de la objeción de la parte llamada a producirlos. No es una sorpresa que el intercambio de estos datos electrónicos o descubrimiento de pruebas electrónicas resulte una herramienta atractiva, dado que este material puede ser consultado, almacenado y organizado de manera mucho más fácil que en cajas, y a su vez corre menos peligro de ser destruido. El descubrimiento de pruebas electrónicas también puede ser extremadamente costoso. Debido a que las empresas generan cantidades asombrosas de datos electrónicos (incluyendo mensajes de correo electrónico, presentaciones, informes, registros contables y planillas de cálculo), cumplir de forma completa y acertada con los requerimientos del descubrimiento de pruebas electrónicas puede tomar mucho tiempo y requerir de recursos sustanciales (tanto internos como externos). Tal es así que responder a este tipo de solicitudes implica a menudo la asistencia de proveedores de miles de páginas de documentos o más, dependiendo de lo que ha sido solicitado. Por estas razones, en este tipo de litigios, la negociación de los parámetros del descubrimiento de pruebas es de gran importancia. Por mutuo acuerdo, las partes pueden acceder a limitar el ámbito de tal descubrimiento reduciendo así los costos y las responsabilidades. Las partes también pueden buscar la protección del tribunal ante la presencia de hostigamientos o de solicitudes excesivas de descubrimiento. Interrogatorios: Además de la solicitud de documentos, las partes tienen derecho a presentar por escrito preguntas a sus oponentes, las cuales deberán ser respondidas de la misma forma, bajo juramento y dentro de un período de tiempo limitado. Este proceso es mucho menos costoso y consume menos tiempo que responder a la solicitud de documentos, pero puede ser igualmente invasivo con respecto a la información solicitada. La parte receptora podría negarse a responder las preguntas si son demasiado amplias, inapropiadas o si solicitan información protegida por el privilegio abogado-cliente u otros privilegios similares. No obstante, las normas son bastante liberales y están diseñadas para estimular la libre circulación de información entre las partes. Declaraciones: Las partes tienen derecho a tomar la declaración verbal de los testigos que ellos consideren cuentan con información relevante al caso. Las normas relativas a las declaraciones son igualmente flexibles y la parte interesada en la información generalmente puede seleccionar a quién, cuándo y dónde tomarlas. El juez, en la mayoría de los casos no se encuentra presente, siendo el secretario del juzgado quien registra la declaración bajo juramento. El abogado del testigo puede objetar ciertas preguntas, pero a menos que exista el riesgo de violar el privilegio abogado-cliente u otros privilegios similares, el testigo está obligado a responder. externos capacitados para obtener el material electrónico de forma completa y eficiente. Este proceso puede interferir en gran medida con las operaciones comerciales diarias de la empresa y puede recargar sus sistemas de información si es que el tribunal ha ordenado la suspensión de los protocolos de eliminación de documentos mientras dura el litigio. Por este motivo, las leyes federales ordenan a ambas partes comenzar con los asuntos relacionados al descubrimiento de pruebas electrónicas lo antes posible. Se recomienda a las partes llegar a un acuerdo sobre su alcance, el tipo de datos confidenciales (por ejemplo, mensajes de correo electrónico, presentaciones de Power Point), el formato en el que se presentará la información e incluso respecto al lugar en que las partes deben buscar los datos confidenciales. Fundamentalmente, se les recomienda llegar a un acuerdo en relación con la responsabilidad de conservar la información que puede ser presentada como prueba. Sin embargo, aunque no exista un acuerdo, la obligación de las partes de conservar dicha información se iniciará con la presentación de la demanda. Por este motivo, es importante comunicarse con un abogado de inmediato, para que éste pueda elaborar una notificación legal de retención para su empresa, por la cual se ordenará a sus empleados a evitar la destrucción accidental o voluntaria de cualquier tipo de información que pueda estar potencialmente relacionada con el litigio.

9 SECRETO PROFESIONAL CÓMO LOGRAR EL DESCUBRIMIENTO DE PRUEBAS FUERA DE LOS ESTADOS UNIDOS? Las diferentes nociones sobre el secreto profesional abogado-cliente, así como otros tipos de privilegios presentes en los procesos en los Estados Unidos o en el extranjero también juegan un papel importante en lo relativo a la presentación de pruebas. Generalmente, las comunicaciones confidenciales entre el abogado y su cliente forman parte del secreto profesional en los Estados Unidos y están protegidos contra el llamado descubrimiento. Gozan de la misma protección, las comunicaciones existentes entre un abogado quien se desempeña como representante de una empresa y posteriormente se convierte en su abogado defensor en un proceso judicial. Sin embargo, las normas no son iguales en todos los países. En la Unión Europea, por ejemplo, las leyes de secreto profesional exigen que el abogado sea independiente y no consideran las comunicaciones de abogados empleados por la empresa como secreto profesional. Cuando uno se ve envuelto en un descubrimiento en relación a un proceso judicial en los Estados Unidos, existe la posibilidad de que las partes puedan retener documentos que en otros países del mundo no podrían retener. Llevar a cabo procedimientos judiciales en varias jurisdicciones con diferentes normas puede generar riesgos únicos. Por ejemplo, revelar información durante un proceso judicial fuera de los Estados Unidos puede ser entendido como una renuncia de parte al derecho de secreto profesional que, de lo contrario, hubiese sido exigido durante el transcurso de dicho proceso. Desarrollar una estrategia apropiada para el descubrimiento de pruebas puede ser difícil, por tal motivo es importante consultar con un asesor legal que esté familiarizado con este tema así como con las normas en materia de pruebas de cada jurisdicción en la cual se esté llevando el litigio o en la que se pueda llevar. Cuando las sólidas normas que rigen el descubrimiento de pruebas en los Estados Unidos se aplican fuera de su territorio, tal procedimiento puede ser extenso, costoso y problemático. Además, las consecuencias del incumplimiento del descubrimiento en el extranjero pueden ser significativas en el proceso judicial en los Estados Unidos. Por regla general, las normas relativas al descubrimiento de pruebas en los Estados Unidos establecen las formas tradicionales para su realización en el exterior. Generalmente, los tribunales estadounidenses ordenan que las declaraciones de las personas extranjeras se tomen en los Estados Unidos y que la parte interesada en la declaración se haga responsable por los costos del descubrimiento. Asimismo, dichos tribunales pueden exigir la producción de documentos localizados en el extranjero cuando el custodio de los mismos esté sujeto a su jurisdicción (jurisdicción personal). Incluso una empresa extranjera que no es parte del proceso pero que está sujeta a la jurisdicción de las cortes estadounidenses podría recibir una citación judicial que le obligue a descubrir determinadas pruebas. En particular, las empresas multinacionales deben tener en cuenta que el alcance de la jurisdicción de un tribunal puede causar que el descubrimiento de pruebas sea más extenso y costoso de lo que se había anticipado. Las normas de los Estados Unidos referentes al descubrimiento también contemplan la posibilidad de llevar a cabo tal procedimiento sobre la base de tratados y convenciones internacionales, como la Convención de la Haya sobre la Obtención de Pruebas, de la cual Estados Unidos es signatario. Esta convención autoriza la transmisión de Exhortos (también conocidos como cartas rogatorias ) de un tribunal nacional de un estado signatario a un tribunal nacional de otro estado signatario, con el propósito de obtener pruebas sin necesidad de que la parte solicitante acuda a la vía diplomática o consular. En la práctica, las partes habitualmente presentan ante el Tribunal de los Estados Unidos una solicitud de exhorto, detallando los motivos de dicha petición y describiendo de forma específica las pruebas deseadas. Si se concede, el exhorto se transfiere a un tribunal receptor en el país extranjero que se encargará de obtener las pruebas de acuerdo con los procedimientos locales. Entre los varios países signatarios de la Convención de la Haya existen distintos enfoques para la aceptación de las solicitudes de descubrimiento de pruebas. Por ejemplo, en Francia, los exhortos se dirigen a la autoridad central designada, la Bureau de L Entraide Judicaire Internationale. Una vez recibida la solicitud se transfiere al fiscal del distrito correspondiente, el cual solicita formalmente las pruebas ante el tribunal local. En caso de ser necesaria una declaración testimonial oral, el derecho francés le solicita a las partes que envíen las preguntas, y será el juez el único autorizado a interrogar al testigo. Luego, el juez resume la declaración en un informe firmado por el testigo. Por otro lado, China, que se ha incorporado recientemente como signataria a la Convención de la Haya, no reconoce en absoluto la autoridad de las personas extranjeras (por ejemplo, un asesor estadounidense) para tomar declaraciones en ese país. Además, para programar una declaración en China se debe enviar un exhorto a través de la vía diplomática, cuyo trámite puede tomar más de un año. Antes de involucrarse en el extenso y costoso proceso de tomar declaraciones en el extranjero, se aconseja consultar con un asesor legal estadounidense competente que le pueda ayudar a transitar el laberinto del descubrimiento de pruebas en el extranjero.

10 EL DERECHO A LA PRIVACIDAD MÁS ALLÁ DE LAS FRONTERAS DE LOS ESTADOS UNIDOS MOCIONES DISPOSITIVAS Y LA PRÁCTICA PROCESAL Lograr el descubrimiento de pruebas fuera de los Estados Unidos es una tarea compleja, sobretodo en lo relativo al descubrimiento de pruebas electrónicas. Esto se debe fundamentalmente a la existencia de leyes extranjeras concernientes a la privacidad y protección de datos, las cuales en muchos casos imponen restricciones a la recopilación, revisión y difusión de varias formas de información personal. Al respecto, cabe indicar que el término información personal es tan amplio que incluso abarca a los correos electrónicos comerciales con direcciones de correo electrónico identificables, siendo ésta una de las formas más grandes de descubrimiento de pruebas electrónicas. Por ejemplo, la Directiva de Protección de Datos de la Unión Europea (que se ha implementado en todos sus Estados miembros) suele limitar la recopilación y revisión de datos personales, aunque se trate de fines lícitos, si es que no se ha cumplido con los requerimientos legales extranjeros. En tal sentido, aún cuando se sustente que la revisión y recopilación de datos personales se utilizarán para un fin lícito, las leyes nacionales que implementan la Directiva prohíben la divulgación y exportación de datos personales a países que, como los Estados Unidos, no cumplan con el estándar mínimo de protección adecuada de datos. Las partes extranjeras que se vean en la necesidad de exportar a los Estados Unidos datos personales protegidos, deberán establecer una base legal justificando la transferencia, así como también la subsiguiente posible divulgación de dicha información a terceras personas. Adicionalmente, las leyes de protección de datos requieren transparencia, por tanto, antes de proceder a la revisión de documentos, corresponderá notificar de tal hecho a las personas afectadas. En casos en los que hay dudas respecto al cumplimiento de las obligaciones locales de protección de datos, las autoridades regulatorias locales podrían imponer medidas cautelares para prohibir la transferencia de dichos datos. La práctica ha demostrado que aunque es posible tratar de contactar de forma directa a aquellas autoridades a fin de conseguir su aprobación a la transferencia de datos, ello a menudo es muy difícil y puede tomar mucho tiempo. En ocasiones, las autoridades locales no proporcionan orientación alguna, y por tanto, las empresas deben de evaluar por sí mismas los posibles riesgos emanados ya sea del incumplimiento de las leyes locales o de alguna orden de un tribunal estadounidense. A comienzos de este año, la autoridad de protección de datos de Francia (la CNIL ) expresó su preocupación por el gran incremento de solicitudes de transferencia de información, tanto personal como privada, formuladas por empresas europeas que se encuentran preparándose para afrontar un litigio en los Estados Unidos. Al respecto, la CNIL manifestó que discutirá estos temas con el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (un organismo consultivo independiente integrado por comisionados especialistas en protección de datos provenientes de los 27 estados miembros de la Unión Europea). Asimismo, la Comisión Europea está considerando iniciar negociaciones directas con los Estados Unidos con el objetivo de encontrar una solución a esta situación. A pesar de estos dilemas de la vida real, los tribunales estadounidenses muchas veces rechazan tener que liberar a las partes de sus obligaciones relativas al descubrimiento de pruebas debido a las posibles restricciones para efectuar esta etapa procesal en el exterior. Por tal motivo, es muy importante obtener asesoramiento legal previo al inicio del descubrimiento de pruebas, ya que como lo hemos expresado, los tribunales de los Estados Unidos no aceptarán dichas restricciones como justificación para la no realización del descubrimiento de pruebas. Adoptar medidas preventivas, como políticas internas integrales de privacidad, permitirá a las empresas estar preparadas para dar una respuesta rápida cuando así sea solicitado. El litigio en los Estados Unidos es a menudo un proceso lento y costoso. Por un lado, la etapa procesal de descubrimiento de pruebas puede tomar varios meses o incluso años, constituyendo una distracción constante para los negocios de la compañía. Por otro lado, a medida que avanza el litigio, los honorarios legales y los costos del proceso pueden alcanzar sumas cuantiosas. Es por ello que gran parte de la estrategia legal en los litigios en los Estados Unidos gira en torno a conseguir la mayor cantidad de información posible para fundamentar la presentación de una moción preliminar solicitando la desestimación del caso antes de proceder al análisis de fondo. Aún cuando la petición no prospere, ésta servirá para hacerle saber a la otra parte los puntos sólidos de tu defensa así como las debilidades de la de ella. También proporcionará la oportunidad de instruir al juez sobre el caso, sirviendo como base para futuras decisiones a lo largo del proceso. Existen dos oportunidades principales para solicitar al tribunal que desestime una demanda: al comienzo del proceso, mediante una moción de desestimación y al concluir la etapa de descubrimiento de pruebas, a través de una moción de sentencia sumaria. Moción de Desestimación El primer tipo de moción dispositiva se puede presentar al inicio del proceso. A este tipo de moción se lo denomina moción de desestimación de la demanda y generalmente se basa en el argumento de que el demandante no ha aportado hechos suficientes que respalden su demanda. También se puede presentar bajo el fundamento de que el tribunal carece de jurisdicción para conocer el caso. Si se tratase de una falta de jurisdicción en razón a la persona, la moción se debe presentar al comienzo del proceso, ya que una vez que comparecen las partes ante el tribunal estadounidense, este acto se considera como una renuncia a la excepción por falta de jurisdicción. Si por el contrario se tratase de una moción de desestimación ligada a la incompetencia en razón de la materia, ésta se podrá presentar en cualquier momento y no es susceptible a renuncia. Dado que generalmente este tipo de mociones se presentan antes de la etapa probatoria o de descubrimiento de pruebas, es muy poco probable que sean concedidas. Ello también se debe a que al momento de analizar la moción, la corte se ve en la necesidad de asumir que todas las alegaciones del demandante son ciertas (esta presunción sólo se aplica en esta etapa preliminar del proceso a fin de determinar si procede o no la etapa probatoria) lo cual de alguna manera va en contra de la finalidad del sistema judicial de los Estados Unidos que está diseñado en su totalidad para otorgar a las partes la oportunidad de defenderse en la corte. Sin embargo, esto no debe entenderse como si las mociones de desestimación nunca fueran concedidas o como si no se debieran de presentar. De hecho, es muy común que dichas mociones se interpongan al comienzo de cada juicio ya que de proceder se obtendrán numerosos beneficios como evitar la etapa probatoria que usualmente es muy costosa y la incertidumbre que todo proceso lleva consigo. Finalmente, sobre este tema, es importante señalar que aún cuando la moción de desestimación es concedida, a menudo el tribunal le otorga a la parte no favorecida la oportunidad de presentar el caso nuevamente remediando los defectos en los que haya incurrido en la demanda original o presentar una apelación de la resolución por la cual se desestimó el caso. Ya sea que usted se encuentre en una situación o la otra, tenga en cuenta que siempre existen otros medios para lograr un acuerdo más favorable. Moción de Sentencia Sumaria Cuando un caso llega a la etapa de descubrimiento de pruebas, las partes aún tienen la oportunidad de solicitar al tribunal la desestimación del mismo antes de proceder al juicio. Esta solicitud, que normalmente se presenta al término de la etapa probatoria, se denomina moción de sentencia sumaria. A diferencia de una moción de desestimación que se basa solamente en las alegaciones que forman parte de la demanda, una moción de sentencia sumaria se basa en todas las pruebas reunidas durante el descubrimiento. Esta solicitud puede ser presentada por cualquiera de las partes. Al momento de fallar con respecto a dicha moción, el tribunal debe determinar basándose en la información recabada a través de los documentos, los interrogatorios y las declaraciones, si a una de las partes le corresponde una sentencia como una cuestión de derecho. Al igual que las mociones de desestimación, el estándar para obtener una sentencia sumaria es difícil de alcanzar. Sin embargo, el proceso le da a todas las partes la oportunidad de prever lo que posiblemente se presentará en el juicio y de ponderar los riesgos de seguir adelante, generando oportunidades adicionales para llegar a un acuerdo. Juicio En realidad, muy pocos casos llegan a juicio en los Estados Unidos ya que muchos se resuelven a través de mociones o acuerdos. Esto ocurre porque el proceso judicial en los Estados Unidos es costoso y conlleva mucha incertidumbre para ambas partes, sobretodo porque muchos juicios se llevan a cabo ante un jurado de ciudadanos que no poseen conocimientos legales y que deben tomar una decisión sobre la base de las pruebas presentadas y las instrucciones impartidas por el juez. Por lo general, el demandante tiene la responsabilidad de probar ante el jurado que el acusado es legalmente responsable. Luego el jurado determinará, si así lo amerita, el monto de la indemnización. La duración de los juicios puede variar sustancialmente según la complejidad del caso. Sin embargo, todos se rigen por un extenso reglamento en materia de pruebas que determina qué información debe presentarse durante el proceso judicial. Es sumamente importante comprender y considerar este reglamento relacionado con las pruebas al momento de preparar el caso. El resultado de éste podría depender de si una prueba o documento en particular es visto u oído por el jurado o por el juez. Ante tantas incertidumbres, es recomendable que las partes decidan si vale la pena continuar con el proceso o si sería mejor llegar a un acuerdo previo.