UNIDAD V LEGITIMIDAD Y DERECHO. EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSENSO SOCIAL

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1 UNIDAD V LEGITIMIDAD Y DERECHO. EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSENSO SOCIAL SUMARIO 1. Monopolio de violencia legal. 2. Legitimidad del poder. 3. El papel del derecho en el proceso de legitimación del poder político. Legitimidad formal y material. 4. Crisis de legitimidad. 5. Pluralismo Jurídico: 5.1 Definición y criterios del pluralismo jurídico; 5.2 Teorías del pluralismo jurídico; Teorías tradicionales del pluralismo jurídico; Teorías modernas del pluralismo jurídico; 5.3 Crítica del pluralismo Jurídico. 1. MONOPOLIO DE VIOLENCIA LEGAL Es muy común escuchar, entre sociólogos del derecho, las siguientes frases: el Estado mantiene el monopolio de la violencia legítima; el Estado es un aparato violento o un mecanismo de violencia. Estas afirmaciones, que provienen de Max Weber, indican que el Estado (lo quiera el individuo o no; lo acepte o no), tiene la capacidad de imponer a su voluntad. Weber definía al Estado como un mecanismo que consigue mantener el monopolio del ejercicio legítimo de la violencia física. De los análisis de Weber se destacan tres elementos: a) Violencia legítima: Las manifestaciones de violencia física (el ejercicio de la fuerza y coacción) pueden ser divididas en dos categorías: aquellas que son aceptadas por la mayoría de los ciudadanos (violencia legítima) y aquellas que son consideradas injustas, abusivas, sin justificación (violencia ilegítima). La víctima de una calumnia que arresta al calumniador y lo mantiene en prisión por dos años ejerce violencia ilegítima, que la sociedad reprueba y el Estado penaliza. El Estado que condena al mismo calumniador a dos años de detención, aplicando las leyes vigentes, ejerce un constreñimiento legítimo. Hoy día solo puede ser legítima la violencia física que proviene del Estado (ejemplo: las que derivan de la policial) o aquella que es autorizada por el Estado (ejemplo: legítima defensa). b) Violencia legal: La justificación de la violencia legítima difiere históricamente y depende del tipo de organización social. En las sociedades modernas, la violencia es aceptada solamente si está fundada en la ley estatal; en otras palabras, la violencia legítima es, hoy día, sinónimo de la violencia legalmente prevista. c) Monopolio de violencia: La prerrogativa de ejercer violencia legítima puede ser difusa o centralizada. En la edad Media era frecuentemente permitida la venganza. En las sociedades modernas la violencia legítima es centralizada; el Estado es la única organización social que posee esta prerrogativa en su territorio. Resumiendo. La coacción física es considerada legítima en las sociedades modernas si está fundada en la Ley estatal y ejercida por autoridades del Estado o en casos excepcionales por quien fuese legalmente habilitado para ello. Un ejemplo nos ofrece la política tributaria. El gobierno puede exigir el pago de impuestos, fundamentándose en la legislación tributaria. Si una persona se niega a pagarlos, el gobierno cuenta con medios para constreñirla a efectuar este pago. Por lo tanto, el Estado puede imponer su política, ejerciendo el monopolio de la violencia legal, dado que el Estado es la única instancia social que posee aparatos fuertes de violencia y también legales. Los aparatos del Estado actúan, en general, sobre la base de las normas jurídicas, que les ofrecen la posibilidad 1

2 (competencia) de actuar, estableciendo las finalidades y los limites de esa actuación. En este sentido pueden ejercer una violencia legal (prevista y regulada a través de normas jurídicas) y aplicar el derecho independientemente a la voluntad de los ciudadanos. Un criminal puede constreñir a una persona, con amenazas o violencia física, a entregar sus pertenencias. Esta es una forma de violencia ilegal, contraria a la ley y, como tal, punible. Cuando el Estado le constriñe a alguien a pagar sus impuestos empleando, si fuese necesario, la violencia física, ejerce un poder, que le confiere la ley. El Estado actúa de forma legal, y emplea la violencia solamente para enfrentar la resistencia de la persona que se niega a cumplir una obligación legalmente establecida. Otro ejemplo ofrecen las conductas que infringen la legislación penal. Si alguien se niega a respetar la propiedad privada y practica hurtos, el Estado puede imponer, a través de su violencia, un límite a su conducta, llevándolo a la prisión. Así los aparatos del Estado (en este caso la policía) nos amenazan con el constreñimiento y, si fuera el caso, ejercen el constreñimiento (arresto al infractor, inclusive con violencia física). Sin embargo, a pesar de ser un aparato violento, el Estado es fundamentado en el consentimiento (aceptación) por parte de la población, y su actuación también genera consenso. Así, un gobierno que tiene una buena política social, consigue suscitar la adhesión de los ciudadanos, o sea, la población pasa a apoyarlo. La obtención del consenso es un tema de extrema importancia para el Estado, porque es el fundamento de su legitimidad. El empleo de violencia genera costos materiales para el poder político, además de causar una situación de tensión e inestabilidad. Por esta razón, los detentores del poder tienen todo el interés de minimizar el uso de violencia, buscando obtener la adhesión de la población y el cumplimiento voluntario de las obligaciones. Aquí existe una regla: mayor es el consenso obtenido por el poder político, más pequeño es la necesidad de constreñir a las personas al cumplimiento de las normas jurídicas. Ejemplo: Si todos los ciudadanos que tiene legislado el servicio militar se negaran a servir en el ejército, el gobierno tiene medios militares y policías, para constreñirlos al cumplimiento de esta obligación constitucional. Pero cualquiera puede imaginar cuáles serían las dificultades prácticas y las consecuencias políticas de tal emprendimiento. 2. LEGITIMIDAD DEL PODER Qué se entiende por legitimidad? La legitimidad deriva del sentimiento expresado por una comunidad donde se delimita si determinada conducta es justa, correcta. De ahí puede decirse que esta implica siempre reconocimiento. Así, la legitimidad puede ser definida como un amplio consenso, en el seno de la sociedad, de que una autoridad adquiere y ejerce el poder de modo adecuado. El término legitimidad se utiliza más específicamente para referirse al poder político, al gobierno, al Estado. Tenemos un poder legítimo, si la población reconoce que las órdenes emanadas de las autoridades son justas y que existe la obligación de cumplirlas (deber de obediencia). En otras palabras, la población obedece al poder legítimo no solamente por temer la aplicación de eventuales sanciones, sino por convicción. En este caso, la orden política encuentra un amplio reconocimiento y consigue fácilmente aplicar el derecho 1. 1 Recordamos que el término legitimidad es también utilizado en relación al derecho. Una norma jurídica es legítima cuando es considerada justa y necesaria. La sociología jurídica analiza la legitimidad del derecho de dos modos: Investiga la opinión de la población sobre el derecho y averigua la eficacia de las normas jurídicas, que está relacionada con la aceptación de las normas por parte de las personas. 2

3 Al hacer el analizar de la relación entre legitimidad y Estado, podemos apuntar como marco histórico el discurso filosófico sobre el contrato social. A finales del siglo XVIII e inicio del siglo XIX, la idea de legitimidad, que estará en la base del nacimiento de los primeros Estados, se relacionaba a un consenso inicial de todos los ciudadanos, donde se configuraba la idea de adhesión al contrato social, para la fundación de un Estado: los ciudadanos iguales y libres deciden organizar la sociedad a través de un contrato social, cuyas reglas fundamentales son fijadas en la Constitución. Actualmente se puede hablar de un consenso funcional y permanente, que consiste en la participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones. La comunidad política se convierte en protagonista del ejercicio del poder: los súbditos se hacen, por lo menos formalmente, ciudadanos, detentores de la soberanía, y legitiman el poder a través de la elección de los gobernantes y de la participación cotidiana en los procesos políticos (debates, protestas, huelgas etc.) 3. EL PAPEL DEL DERECHO EN EL PROCESO DE LEGITIMACIÓN DEL PODER POLÍTICO. LEGITIMIDAD FORMAL Y MATERIAL El más fuerte nunca es suficientemente fuerte para ser siempre el señor, sino transformando su fuerza en derecho y la obediencia en deber. Esta constatación de Rousseau (Libro 1, Cap. 111; 1997, p. 59) expresa una ley fundamental de la política. No es difícil constatar que el derecho tiene una importancia particularmente grande para el proceso de legitimación del poder político. El derecho da al poder, lo que el constitucionalista alemán Carl Schmitt (1978, p. 323) llamó de plusvalía política (politischer Mehrwert). Qué significa esto? A través del derecho es posible crear legitimidad para un gobierno, que pasa a usufructuar las ventajas que ofrece la aceptación popular (estabilidad social, disminución de los conflictos, obediencia espontánea). El derecho es un instrumento que permite legitimar el poder por dos razones. En primer lugar, la existencia de un sistema jurídico está conectada a la idea de lo justo. Si las leyes son respetadas por todos, las personas creerán que la justicia prevalece, que las autoridades del Estado no ejercen el poder arbitrariamente, sino se restringen a aplicar las reglas previamente establecidas. En segundo lugar, la existencia del derecho y el respeto a él ofrecen al ciudadano una sensación de seguridad. El derecho le permite saber lo que debe hacer y lo que puede esperar de los otros, o sea, le permite organizar su vida y conseguir una estabilidad. De tal forma, los detentores del poder no son juzgados solamente en base a sus decisiones políticas, pero también ganan un premio de legitimidad debido al funcionamiento del sistema jurídico. Esta es la plusvalía política de la cual se apropian los detentores del poder legal. Para conseguir legitimidad, el poder político debe actuar de conformidad con las características y exigencias de cada sociedad. En los sistemas capitalistas, la legitimidad es de tipo formal-legal. Los ciudadanos aceptan someterse solamente a las órdenes que emanan de normas jurídicas establecidas según procedimientos previstos en la Constitución. Creen en la legalidad, y la consideran como un elemento necesario para el buen funcionamiento de la sociedad. Como señalaba Max Weber, la forma de legitimidad hoy más corriente es la creencia en la legalidad: la sumisión a estatutos establecidos por el procedimiento habitual y formalmente correcto (1991, p. 23; 1999, pp. 526, 529). El poder político moderno no se legitima solamente por tomar decisiones justas, como acontecía con los buenos reyes en la Edad Medía. La legitimación pasa por el respeto a la 3

4 reglas y los procedimientos definidos por el derecho escrito: se obedece a la orden impersonal, objetiva y legalmente estatuida y no a determinadas personas (Weber, 1991, p. 141). Dentro del sistema de legitimidad formal, el ejercicio de la violencia física es considerado legítimo, solamente cuando es aplicado dentro de los límites de la legalidad. De esta manera, hablar del monopolio de la violencia legítima en los sistemas capitalistas, significa hablar de la violencia legal. Weber describió las etapas de racionalización en el desarrollo histórico del derecho, sosteniendo que el derecho moderno es caracterizado por la racionalidad y por la formalidad. El derecho es claro, sistemático y establece reglas generales, aplicables en vastas categorías de la población. Esto permite la previsión y el control de las decisiones, que no dependen del poder mágico de un juez o de las ganas de un rey, sino de la aplicación rigurosa de normas que son preestablecidas y conocidas por todos (Weber, 1999, pp. 142 e 55.; cfr. Quensel, 1997, pp. 140 y sgts,). En una obra más reciente, Luhmann describió la legitimidad moderna como legitimación del poder a través de procedimientos y no a través del contenido de las normas jurídicas (Legitimation durch Vetfahren Luhmann, 1980). Es decir una otra forma de expresar la idea de Weber de que la primera condición de la legitimidad moderna es el respeto a la formalidad. Un tribunal penal que juzga sin respetar los plazos preestablecidos, restringiendo los derechos de defensa del acusado e intimidando a los testigos, nunca conseguirá el reconocimiento de sus decisiones como justas, aún si a través de tales métodos consigue condenar a los autores de un delito. La finalidad del proceso penal es, sin duda, encontrar la verdad. Sin embargo, esto sólo puede ser hecho a través del respeto a procedimientos y reglas. Como resaltan los dos autores, la prevalencia de la legitimidad formal se explica a través de las características de una sociedad capitalista. Para el funcionamiento de un sistema fundado en el cambio de mercancías entre personas libres e iguales, es absolutamente necesario que se respeten normas preestablecidas y uniformes. Y lo que Weber denominó como seguridad jurídica de tráfico (1999, p. 144), y que generalmente denominamos como seguridad jurídica. El ciudadano puede prever las decisiones del gobierno y el comportamiento de los otros ciudadanos, entonces es alta la probabilidad de que todos obedezcan al derecho. El gobierno que garantiza la seguridad jurídica permite el buen funcionamiento de una sociedad capitalista. Por esta razón, goza de consenso. En este sentido, podemos decir que la eficacia del derecho es una condición importante de la legitimidad formal. Un gobierno que no consigue aplicar el derecho y no respeta las normas constitucionales en su actuación, pierde su legitimidad, su posición de garante de un orden. El resultado es la creación de una situación social anómica. Un gobierno democrático, al ser elegido, se encuentra con un sistema jurídico en funcionamiento. Si este gobierno implementa correctamente este sistema, esto generará consenso, cohesión social, y las personas creerán en el gobierno, porque se sentirán seguras. Así, si hoy en el país toda la legislación penal fuera cumplida, tendríamos una disminución del sentimiento de inseguridad con el cual convive el ciudadano. Y no sería extraño que aumentara la legitimidad (aceptación popular) del gobierno. Lo mismo acontecería si el gobierno decidiera implementar los estrictamente todos derechos sociales, económicos y culturales proclamados en la Constitución. La legitimidad formal, fundamentada en el respeto de la legalidad es necesaria en los sistemas capitalistas. No es, sin embargo, suficiente. Existen también exigencias de legitimidad material (Weber, 1999, p. 153). La mayor parte de los conflictos políticos giran en torno a la cuestión de si las decisiones del poder político son materialmente justas, es decir, conforme al interés común, a los ideales de libertad, igualdad y solidaridad. 4

5 Lo que diferencia nuestra actual sociedad de las anteriores es la necesidad de que la legitimidad material (justicia) debe siempre presuponer la legitimidad formal, o sea, el respeto a la normas del derecho. No es posible una legitimidad material que no respete la legitimidad formal. Para expresar esta tesis los juristas narran el caso del molino de Arnold (Wesel, 1997, pp. 398 y ss.). Christian Arnold era un pobre campesino que vivía del trabajo en un molino de agua que alquilaba en Pommerzig, en la frontera actual entre Alemania y Polonia. El señor de la hacienda vecina usó el agua del río para criar carpas. La falta de agua disminuyó la productividad (como diríamos hoy) del molino y Arnold llegó a no poder pagar el alquiler. Entró en conflicto con el estanciero que lo perjudicaba, perdió todos los procesos, se endeudó y, al fin, perdió el molino, que fue alquilado en 1778 al señor de la hacienda vecina, responsable por la desgracia de Arnold. Desesperada, la esposa de Arnold pidió ayuda al rey de Prusia, Federico II. El rey fue convencido por las súplicas y recurrió personalmente contra las decisiones, pidiendo la indemnización de Arnold. El tribunal rechazó el recurso y su decisión fue confirmada por el Supremo Tribunal de Berlín. Furioso ante la injusticia, el rey mandó prender a todos los jueces implicados en el caso Arnold y editó en 1779 un protocolo, donde criticaba las decisiones judiciales sobre el caso, calificándolas de extremadamente injustas. En el intento de dar un ejemplo para todos los tribunales, Federico II afirmó que aún un mendicante es persona humana, tal como el rey. Los tribunales deben, entonces, tratar los conflictos sin consideración de las diferencias sociales entre las partes, y el Supremo Tribunal debería punir los jueces injustos. El Supremo Tribunal se negó a tomar tales providencias y el rey actuó personalmente. Condenó algunos jueces a pena de prisión y restituyó el molino la Arnold. Así actuaban, a veces, los reyes medievales, que en el caso de súplicas del pueblo tomaban la llamada decisión de poder, para corregir la decisión de derecho de los tribunales. La reacción de los jueces y de los políticos de la Prusia fue tan fuerte, que Federico II nunca más tomó una decisión de poder, y se sintió obligado a crear un nuevo ministerio, denominado Ministerio de Justicia y Legislación, que debería garantizar la independencia del Poder Judicial. El precedente histórico llevó los Estados de derecho, que comenzaron a formarse al fin del siglo XVIII, a concluir que una decisión de los órganos competentes según la ley es más legítima que una decisión política, que no respeta el orden jurídicamente establecido. Aún siendo las decisiones de las autoridades competentes injustas, la cultura jurídica moderna las prefiere a una decisión tomada según lo sentimiento de justicia de los gobernantes. El respeto al derecho positivo es considerado más importante que la conformidad a la exigencias de justicia, La historia del campesino Arnold queda en la memoria jurídica como el último caso en que la pretensión de la legitimidad material (decisión justa ) se posicionó por encima de la legitimidad formal, por encima del respeto a los tribunales y al derecho positivo. Hoy la legitimidad formal es dominante. Esto llevó Carl Schmitt (1978) a hablar en revolución mundial legal, en la que cualquier cambio social pasa por el Estado y por el respeto del derecho. LEGITIMIDAD Y DERECHO El proceso de legitimación indica el grado de solidez y el nivel de aceptación de un sistema político por el pueblo. El reconocimiento de la legitimidad y de la autoridad, no significa, sin embargo, que la comunidad apoye cada uno de los actos o decisiones del Estado. Por el contrario, algunos actos pueden ser cuestionados o evaluados negativamente, aún si el poder político está legitimado. Como consecuencia, podrá haber oposición o tentativas de alterar determinadas decisiones, cuya legitimidad material es cuestionada. Ejemplo: las acciones de 5

6 protesta de los trabajadores de una empresa estatal que se quiere privatizar. El objetivo de la huelga o manifestación no es la de derribar al gobierno, sino solamente la revisión de una serie de decisiones de política económica. En todo caso, lo fundamental para la legitimidad material es el convencimiento de que, en último instancia, la decisión deberá ser popular y es el pueblo el que tiene el poder de exigir el cumplimiento de promesas de justicia social. Ejemplo: Hasta 1995 el gobierno alemán del Canciller Helmut Kohl tenía gran aceptación popular. Había un consenso tan fuerte, que este gobernante quedó en el poder por más de quince años. El vertiginoso aumento del desempleo y la disminución de los beneficios sociales causaron la pérdida de legitimidad de su gobierno, que fue derrotado en las elecciones de 1998, ganadas por la coalición de oposición socialdemócrata y verde. Algo muy frecuente en las sociedades modernas son los sondeos de opinión pública, hechos con la intención de averiguar el grado de aprobación social que tiene e un determinado gobierno. Así, cuando institución encuestadora sale a las calles y pregunta: Usted está satisfecho con el gobierno actual?, lo que se quiere constatar es justamente el grado de legitimidad. La cantidad (o grado) de la legitimidad (poco, relativamente, muy legítimo) se relaciona con el consenso. Cuando un gobierno es considerado legítimo, esto significa que hay un mayor consenso y cohesión en torno de las políticas y de las metas sociales definidas por los políticos. Como conclusión podemos establecer dos hechos: a) El derecho en vigor, al ser aplicado, propicia el proceso de legitimación del Estado. Hoy es predominante la legitimidad formal, que deviene del respeto a la normas del derecho escrito, establecido por los órganos competentes. b) El derecho impone conductas y promueve valores. Con el tiempo se produce un condicionamiento de la opinión pública, que genera la creencia de que aquello que el derecho ordena es justo. Como consecuencia, el derecho es cumplido no exclusivamente por el temor de la sanción, sino también por la convicción de que la previsión legal debe ser obedecida (ejemplo: pagamos la cuenta del restaurante de modo automático, y no porque pensamos en un artículo del Código Penal que penaliza como fraude la conducta de tomar y comer en un restaurante sin disponer de recursos para efectuar el pago. Esta es la principal ventaja que ofrece el derecho a un poder político legitimado. Como concluye Ferrari, el derecho es una modalidad específica de acción social; está estrictamente conectado al ejercicio del poder y funciona como símbolo legitimador de este último (1999, p. 151). 4. CRISIS DE LEGITIMIDAD Un problema de la legitimidad conduce a crisis y a cambios sociales. El orden institucional no es un cuerpo en reposo. Una crisis de legitimidad aumenta la tensión entre gobernantes y gobernados y puede llevar a la destrucción total o parcial de un orden institucional y jurídico. Este proceso es motivado por las exigencias de determinados grupos sociales y también por la incapacidad del sistema político de captar las necesidades de reforma. Esto aconteció con los regímenes socialistas del Este europeo. Los sistemas políticos carentes de consenso no disponen de los medios necesarios para coordinar e imponer sus decisiones. Por tal motivo emplean la coerción como medio para 6

7 enfrentar la resistencia que les es opuesta. Esto, sin embargo, solamente agrava la crisis de legitimidad del poder. Las crisis de legitimidad más intensas pueden generar procesos revolucionarios que establecen un nuevo poder. En estos procesos de cambio radical, el nuevo poder busca también la legitimación a través del derecho, o sea, intenta hacerse legal, formulando nuevos principios y valores constitucionales. De tal forma, el derecho se torna medio de legitimación del poder político, de consenso y de pacificación social, que evita el clima de inseguridad y de tensión. En conclusión, podemos decir que la legitimidad nunca se obtiene de modo definitivo. Además del respeto a la legalidad, el poder político debe conquistar diariamente su legitimación por la adhesión de la opinión pública. 5. PLURALISMO JURÍDICO 5.1 Definición de criterios del pluralismo jurídico Hasta ahora identificamos el derecho con el derecho del Estado, es decir, con las normas jurídicas elaboradas, emitidas y garantizadas por órganos del Estado. La tesis de que el derecho es creado solamente por el Estado caracteriza lo monismo jurídico (o centralismo jurídico ). Como observa Tamanaha, esta visión es aceptada hoy, sin la menor hesitación, por casi todos los legisladores, jueces y abogados (1999, p. 101). La sociología jurídica se interesa, como ya sabemos, por la realidad jurídica. Si es así, no sería apropiado extender su objeto de estudio a otras formas de reglamentación del comportamiento social que vinculan a las personas, aunque estas formas no sean oficiales? Tal ampliación del estudio sociológico implica en el reconocimiento de que el Estado no posee hoy el monopolio de creación de las normas jurídicas. De esta forma, cuando examinamos la legitimación del poder a través del derecho, no deberíamos limitarnos sólo al derecho estatal, es decir, no deberíamos considerar el Estado como la única fuente del derecho en vigencia. La cuestión de las fuerzas creadoras del derecho viene siendo tratada por algunos estudiosos bajo la óptica del pluralismo jurídico. Este tema provoca enconadas discusiones en el medio académico (Olgiati, 1994; Roberts,1999). El quid de la cuestión es saber se rige un único ordenamiento jurídico en la sociedad o si funcionan en paralelo muchos sistemas de derecho, constatándose la existencia de un derecho múltiple (Christopoulos, 2000, p. 175). En este último caso, podrían existir ordenamientos jurídicos contradictorios (que llevan la soluciones diferentes para la misma situación), pero también ordenamientos complementarios, aplicables a situaciones diferentes. Podemos, así, definir el pluralismo jurídico como la teoría que sostiene la coexistencia de varios sistemas jurídicos en el seno de la misma sociedad. Para estudiar la cuestión debemos llevar en consideración dos factores: El primer factor es la definición del derecho adoptada por cada corriente teórica. Mientras más amplia sea la definición, más fácil será identificar una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, quien entiende que derecho es todo sistema de normas consideradas obligatorias en un grupo social, está ciertamente adoptando una definición amplia del derecho, que va mucho más allá de las normas previstas en los códigos y en las constituciones. Por otro lado, quien acepta la perspectiva del positivismo jurídico diferencia las normas jurídicas de otras normas sociales, considerando cómo jurídicas solamente aquellas creadas por 7

8 las autoridades estatales. En esta medida, los positivistas rechazan la juridicidad 2 de normas de comportamiento, creadas espontáneamente en el ámbito de un grupo social. Por lo tanto, la definición del derecho es de extrema relevancia en la discusión sobre el pluralismo jurídico. El segundo factor se refiere a la situación de cada sociedad y al periodo histórico, pues existieron en siglos pasados experiencias tanto de pluralismo como de centralismo jurídico. El examen de cada caso concreto indica si existe un ordenamiento jurídico unitario o una pluralidad de sistemas jurídicos. Ejemplo: el pluralismo jurídico rigió en Europa durante la Edad Media y Moderna (Hespanha, 1998, pp ). En paralelo al derecho creado por los aparatos centrales de los Imperios y de los Reinos (derecho real), regían el sistema jurídico de la Iglesia, una multiplicidad de derechos locales consuetudinarios (fundamentados en las costumbres y en antiguas tradiciones jurídicas) y los derechos de las varias corporaciones (Universidades, grupos de profesionales, hermandades. El derecho romano era reconocido como fuente del derecho; las opiniones de los grandes doctores (Jurisconsultos) eran consideradas como legalmente válidas. Además de eso, los diferentes grupos étnicos (tales como los moros, judíos y gitanos) también mantenían su propio derecho, independientemente del lugar en que vivían. Una carta de Agobardo, obispo de la ciudad francesa de Lyon, escrita a inicios del siglo IX, afirmaba: acontece muchas veces que cinco personas caminan o se sientan juntas y ninguna de ellas tiene una ley común con las demás (citado por Wesel, 1997, p. 281). Esta situación fue denunciada por los filósofos racionalistas e iluministas que consideraban el derecho medieval caótico y monstruoso. La expansión del sistema capitalista trajo consigo la consolidación y la centralización del poder político, que consiguió controlar el territorio de un Estado e imponer, como fuente exclusiva del derecho, su propia legislación. El derecho del Estado, creado por un único legislador y aplicado por juristas profesionales a servicio del Estado, se sobrepone a la pluralidad de derechos y de jurisdicciones. De esta forma, el derecho de los sabios se impuso sobre los derechos locales, que eran creados y aplicados por rústicos (Hespanha, 1988). 5.2 Teorías del pluralismo jurídico Podemos decir que, en nuestra época, reapareció el fenómeno del pluralismo de los ordenamientos jurídicos? En el ámbito de la sociología jurídica encontramos una fuerte corriente que sostiene esta tesis ( juridicidad poli céntrica ). Sus adeptos adoptan un concepto sociológico del derecho, mucho más amplio que el concepto del positivismo jurídico, que identifica el Derecho con el Estado. Esta opción teórica fue expresada por el sociólogo del derecho francés Jean Carbonnier (1908-), en forma de un teorema: el derecho es mayor que las fuentes formales del derecho. Esto significa que, en la perspectiva sociológica del pluralismo jurídico, el derecho no depende de la sanción del Estado, o sea, no se encuentra exclusivamente en las fuentes oficiales del derecho oficial-estatal (constitución, leyes, decretos). El derecho es considerado como manifestación de eficacia de un sistema de reglas y sanciones, que pueden ser observadas en la práctica social y en la conciencia de los individuos: Aunque el derecho estatal sea el modo de juridicidad dominante, coexiste en la sociedad con otros modos de juridicidad, otros derechos que con él se Articulan (Santos, 1986, p. 27). 2 La palabra juridicidad indica el carácter jurídico de un sistema de normas sociales, o sea, indica que un determinado sistema de reglas puede ser definido como derecho (y no como conjunto de reglas morales, religiosas, políticas, de buenas maneras etc.). Sobre la juridicidad de los varios sistemas de normas sociales cfr. Amaud e Dulce, 2000, pp. 318 e ss,; M. Atienza, Juridicidad, in Arnaud, 1999, pp. 433 y siguientes. 8

9 Podríamos, por ejemplo, además del derecho oficial, las normas de comportamiento y las sanciones aplicadas en el ámbito de varios grupos u organizaciones sociales: prisiones, iglesias, comunidades indígenas, derecho de las multinacionales etc Teorías tradicionales del pluralismo jurídico La corriente del pluralismo jurídico parte de la obra del jurista alemán Otto von Gierke ( ). Este autor analizó el derecho de las varias organizaciones sociales ( corporaciones - Genossenschaften) en Alemania, sosteniendo que cada organización posee voluntad y consciencia y crea sus propias reglas jurídicas. Algunos juristas del inicio del siglo XX estudiaron los conflictos que surgieron entre el sistema jurídico impuesto por los europeos y las reglas de las comunidades indígenas durante el proceso de colonización. El estudio de estos casos de aculturación y jurídica permitió desarrollar teorías sobre el pluralismo jurídico. Precursor de estos estudios es el jurista holandés Cornelis van Vollenhoven ( ) que estudió el derecho adat de los pueblos de Indonesia colonizados por los holandeses (Fasseur, 1992). En la misma línea se colocan otros estudiosos que hicieron una lectura sociológica del sistema jurídico. Entre ellos podemos acordar Eugene Ehrlieh, que estudió las manifestaciones del derecho vivo en las comunidades campesinas de la región de Bukovina (Europa céntrica). Estas comunidades continuaban aplicando el antiguo derecho consuetudinario, ignorando el Código Civil del Imperio Austro-Húngaro que oficialmente regía en esta región. Ehrlieh concluyó que el derecho vivo, a pesar de no ser escrito, domina la vida (1986, p. 378). Este surge en determinados grupos sociales ( asociaciones sociales ), que ejercen un constreñimiento psicológico sobre el individuo, llevándolo a respetar el derecho independientemente de la sanción estatal. De esta manera, la obligatoriedad del derecho es una derivación del grado de aceptación social de sus reglas. Esta conclusión fue expresada en la siguiente definición del derecho: Las normas actúan a través de la fuerza social, la cual les es dada a través del reconocimiento por parte de una asociación social (...). El derecho es una orden interna de asociaciones sociales (...). Nunca existió una época en que el derecho proclamado por el Estado hubiera sido el único derecho (Ehrlich, 1986, pp. 18, 47, 131). Análisis semejantes se encuentran en Karl Llewellyn, que junto al antropólogo Adamson BebeI publicó, en 1941, un estudio sobre el ordenaniento jurídico desarrollado espontáneamente por las tribus Cheyenne en América del Norte (Llewellyn y Hoebel, 1999). Los autores realizaron una investigación de campo en conjunto con las comunidades indígenas, donde analizaron las reglas de comportamiento y de solución de conflictos ( actividades jurídicas ) de las mismas. Como criterio de juridicidad fue Considerada la aceptación de determinadas normas y decisiones por la comunidad. Un abordaje pluralista se encuentra, también, en dos famosos juristas de las primeras décadas del siglo XX en Italia. Santi Romano ( ) sostuvo que cualquiera cuerpo social (religión, partido, empresa) constituye una institución y desarrolla su propio ordenamiento jurídico. Este ordenamiento, por su parte, funciona como base de la propia institución Teorías modernas del pluralismo jurídico Incontables han sido, en las últimas décadas, los análisis sobre el pluralismo jurídico, siendo este abordado desde el punto de vista teórico y empírico. Podemos destacar cuatro concepciones actuales. 9

10 La primera se encuentra en los análisis teóricos sobre la interlegalidad. Los autores de esta corriente identifican la existencia de varios sistemas de normas jurídicas que interactúen entre sí, creando redes de relaciones jurídicas continuamente mutantes. El derecho actual sería, en esta perspectiva, una mezcla desigual de órdenes jurídicos con diferentes reglas, procedimientos, lenguajes, escalas, áreas de calificación y mecanismos adjudicatarios (Faría, 1999, p. 163). Esta es la posición del posmodernismo jurídico, que considera el monopolio jurídico del Estado superado y acusa la sociología jurídica de haber caído en la trampa de considerar el derecho estatal como el único sistema jurídico existente en la sociedad. Podemos tomar como ejemplo los estudios del sociólogo del derecho portugués Boaventura de Sousa Santos sobre el pluralismo jurídico. Este autor sostiene que existen seis ordenamientos jurídicos, que corresponden a seis formas de poder actualmente ejercido: a) derecho doméstico: se relaciona con el patriarcado, que es el poder ejercido por los hombres en el espacio doméstico; b) derecho de la producción: se relaciona con la explotación, que es el poder ejercido en el espacio de la producción, cuando los trabajadores son explotados por los detentores de los medios de producción; c) derecho del cambio comercial: se relaciona con la alienación, que es la forma de poder que direcciona el comportamiento de las personas manipuladas por la propaganda y sometidas a los valores del consumismo en el espacio de los trueques comerciales; d) derecho de la comunidad o de los grupos sociales: se relaciona con la diferenciación desigual, que es una forma de poder ejercida en el ámbito de varias de las comunidades, a través de la exclusión de aquellos considerados extraños. El ejercicio de este poder se manifiesta en la discriminación de los diferentes (por ejemplo, los homosexuales, los mendigos). e) derecho estatal: se relaciona con la dominación, que corresponde al ejercicio del poder político del Estado; f) El derecho de las relaciones internacionales o sistémico: se relaciona con el intercambio desigual, debido al poder ejercido por los países más fuertes en las relaciones internacionales (Santos, 2000, pp , ). El segundo abordaje se interesa por las sociedades multiculturales. Ante el fenómeno de la migración de poblaciones en todo el planeta, el derecho estatal pierde su unidad. Debe respetar la diferencia de creencias, costumbres y necesidades de las comunidades que conviven bajo un mismo territorio. El derecho ya no desea asimilar las personas a la cultura dominante y abre espacio para el reconocimiento jurídico de uno derecho a la diferencia. A la vez, la reivindicación de los derechos de grupos discriminados (mujeres, homosexuales, extranjeros, personas no pertenecientes a la raza blanca o portadoras de deficiencia) modifica el principio de la igualdad en la tentativa de compensar las desventajas y promover el libre desarrollo de todos. Este es el caso de las cotas reservadas, empleadas como medidas de acciones afirmativas. Se observa, así, la fragmentación del derecho estatal según el origen y las necesidades de variados grupos sociales. En estos casos, tendríamos un pluralismo jurídico en el seno del derecho estatal. Ejemplos: derecho de las minorías étnicas, derechos especiales de las mujeres y de los negros, derecho de los niños. La tercera concepción se relaciona con los cambios en el derecho internacional, que reivindica, con una fuerza siempre creciente, un espacio de normatividad en detrimento de los derechos nacionales. De esta manera, son fortalecidas las instituciones supranacionales de 10

11 carácter regional (Unión Europea, Mercosur) y las organizaciones internacionales (Organización de las Naciones Unidas, Organización Mundial del Comercio). Se multiplican, también, las normas internacionales relativas a la protección de los derechos humanos, fortaleciéndose el proceso de implementación de los mismos. Finalmente, los mercados y los actores económicos internacionales ganan más poder en la situación actual de globalización y de política (neoliberal) de desregulación de la economía mundial. Estas evoluciones hacen que el monopolio normativo del derecho estatal comience a ser cuestionado. Un nuevo derecho, aún fluido e incierto, pretende prevalecer en los casos de conflicto con el derecho estatal. Se constata, así, una competencia o aun una guerra entre ordenamientos jurídicos nacionales, supranacionales e internacionales (Rigaux, 2000, p. 21). La coexistencia de normas estatales e internacionales crea una nueva forma de pluralismo jurídico (nacional/internacional). Este pluralismo es marcado por la policentricidad: se trata de la coexistencia de instancias de creación y aplicación del derecho relativamente independientes que despiertan la atención de los juristas-sociólogos en las últimas décadas. La cuarta concepción del pluralismo jurídico interesa directamente la sociología jurídica, en su vertiente empírica. Se encuentra en las investigaciones de campo sobre lo derecho informal, lo derecho del pueblo y el funcionamiento de sistemas jurídicos relativamente autónomos, en el seno de varias instituciones sociales (iglesias, sindicatos, asociaciones profesionales y deportivas, empresas). El sociólogo francés, de origen ruso, (George Diurvitch ), insistió particularmente en la necesidad de la sociología jurídica desvincularse del derecho estatal. De acuerdo con sus ideas, la tarea de esta disciplina es estudiar todos los sistemas jurídicos que funcionan en la sociedad, siendo que solamente un análisis global puede ofrecer una visión correcta sobre la realidad social del derecho. En otras palabras, el jurista-sociólogo debe interesarse por todos los comportamientos y reglas que los grupos sociales consideran como derecho ( hechos normativos ); y no privilegiar el derecho estatal, como hacen los juristas, que adoptan una postura dogmática, olvidando que el derecho del Estado constituye sólo una pequeña parte de la experiencia jurídica. En el Brasil, las investigaciones más conocidas sobre el pluralismo jurídico son aquellas de Boaventura de Sousa Santos. Este autor estudió, aplicando métodos de observación participante, el derecho informal en las favelas de Río de Janeiro en los años 70. El derecho informal, reconocido por los habitantes de las favelas, presentaba diferencias y semejanzas con relación al derecho estatal ( derecho del asfalto ). Funcionaba, así, una forma de usticia alternativa, y muchos conflictos de habitación y de propiedad eran resueltos dentro de la favela, empleándose reglas diferentes de las estatales. 5.3 Crítica del pluralismo jurídico La tesis del pluralismo jurídico encuentra una objeción de tipo lógico: eo debemos admitir que el derecho informal es reconocido por el Estado, o debemos decir que este reconocimiento no existe (Carbonnier, 1979, pp ; Papaehristou, 1984, pp ). En el primer casp, se trata simplemente de una delegación del Poder Legislativo a instancias e instituciones sociales. Por ejemplo: el Estado reconoce, a través de la constitución y de las leyes, la posibilidad de las empresas de elaborar normativas internas que regulan el comportamiento de los trabajadores. La violación de tales normas lleva la sanciones disciplinares impuestas por órganos de las empresas. Aquí no tenemos un ordenamiento jurídico diferente del estatal: se trata de una delegación del poder del Estado, que está sometida al control de legalidad. Lo mismo vale para el derecho de las comunidades indígenas de América Latina: muchas veces el Estado reconoce su existencia y permite su aplicación en cuanto derecho por delegación 11

12 En el segundo caso, el derecho informal consiste en un conjunto de reglas que, desde el punto de vista del Estado, constituye uno no derecho. Nadie puede ser obligado, por ejemplo, a respetar los preceptos morales de una Iglesia y, si alguien es constreñido por los correligionarios, puede recurrir a la protección del Estado. Hay también casos en los cuales la actuación de una organización contraría claramente la legislación vigente. Ejemplos: los principios de honra de un grupo mafioso; las reglas de jerarquía y de secreto que deben respetar a los miembros de grupos de exterminio, como ocurrió con los Escuadrones de la Muerte en Brasil; las obligaciones que imponen los dueños de una favela a los demás habitantes. Como observó Rehbinder (2000, p. 52), Si consideramos las reglas de la mafia como derecho en el sentido informal, entonces deberíamos también sostener que un tribunal del Estado que decide penalizar a un JEFE de la mafia que viola el derecho mafioso y comete una ilegalidad. Estas críticas han sido hechas, como ya dijimos, desde el punto de vista del derecho estatal y presuponen que el Estado pueda ejercer el monopolio de la violencia física, que comprende el monopolio de legislación. La sociología se interesa por el estudio de la realidad social. En este sentido, la existencia de un sistema de reglas vinculantes que funciona en la práctica constituye objeto de análisis de esta ciencia. Si la mafia consigue controlar un territorio e imponerse cómo fuerza de la orden, influenciando el comportamiento de los individuos, o si los habitantes de una favela solucionan los conflictos recurriendo a un órgano informal de la propia favela, entonces el sociólogo debe analizar tales fenómenos que constituyen un derecho vivo, o sea, una realidad normativa que compite con el derecho oficial. Los análisis sobre el derecho alternativo (ver Lección 4, 3.4.1) se fundamentan en la hipótesis del pluralismo jurídico, o sea, parten del principio que es posible construir y colocar en funcionamiento un sistema jurídico independiente del sistema jurídico del Estado. En este sentido, la aceptación de las tesis del derecho alternativo depende de la posición teórica sobre el tema de la existencia de un derecho no estatal. En nuestra opinión, el sociólogo del derecho debe dedicar una particular atención a los fenómenos normativos no oficiales. La existencia de tales sistemas indica, en general, una crisis de legitimidad del derecho estatal, o sea, una situación en la cual el Estado no consigue ejercer, en la práctica, el pretendido monopolio de violencia legal, ni puede alcanzar legitimación y consenso social a través de su acción. Se trata de sustituir el derecho del Estado por otros sistemas de normas sociales capaces de suplir las deficiencias del derecho oficial. Nadie pone en duda la existencia de una multiplicidad de reglas de comportamiento, que son respetadas por determinados grupos y comunidades y por otros no. En otras palabras, es fácil identificar actualmente el pluralismo normativo. Basta pensar que algunas Iglesias prohíben el consumo de bebidas alcohólicas que el derecho estatal considera lícitas, siendo que, en otros casos, el consumo de drogas prohibidas por la legislación penal forma parte de algunos rituales religiosos. Consideramos, sin embargo, extremadamente arriesgado reconocer el carácter de derecho y tales sistemas normativos, por dos razones principales: Primero, porque tales sistemas son extremadamente fluidos y cambian de modo informal. Las reglas pueden ser alteradas fácilmente y muchas veces los miembros del grupo no saben exactamente cuáles son las reglas validas. Así, no es posible distinguir entre derecho, preceptos morales, reglas de convivencia y la pretensión de poder de determinados miembros del grupo. Esto nos lleva a colocar una cuestión: es correcto afirmar que cualquier norma social es derecho? La respuesta afirmativa ignora las especificidades del derecho moderno estatal: seguridad jurídica, certeza, centralización, estabilidad, ejecución asegurada por el empleo de violencia legal y legítima, aplicación por juristas profesionales y, sobre todo, utilización de la forma escrita que fija las reglas. Estas características no se encuentran en los derechos informales. Si 12

13 nosotros empleemos el término derecho de forma indiscriminada para cualquier sistema de normas sociales, corremos el riesgo de banalizarlo (Sueur, 2001, p. 39). Si todas las normas sociales son derecho, entonces el término pierde su utilidad y aún su significado. Por tales motivos, consideramos que los sistemas de reglas no oficiales, aún teniendo un grado de obligatoriedad, no poseen el atributo de la juridicidad (cfr.roberts, 1999). La segunda razón contra el reconocimiento del pluralismo jurídico es que la existencia de sistemas normativos paralelos, no excluye la actuación del Estado en este campo. Si existe voluntad política, el Estado puede recuperar el espacio, que debido a su ausencia, fue tomado, por ejemplo, por los jefes de la mafia. Además de eso, los individuos que obedecen al derecho informal saben que existe también un derecho oficial que posee validez, y que puede ser invocado a cualquier momento. En otras palabras, todos saben que el verdadero derecho es el estatal. Así, consideramos más adecuado utilizar el término derecho solamente para indicar el derecho creado por el Estado. Otros sistemas de reglas deberían ser estudiados utilizándose una terminología más adecuada a la debilidad normativa y a la fluidez de contenido de las normas no estatales. En vez de adoptar los términos derecho alternativo, informal, espontáneo o el sistema jurídico en el sentido amplio, nos parece más adecuado seguir la propuesta de Carbonnier y emplear los leamos infra derecho o fenómenos infra jurídicos, específicos de la vivencia de determinados grupos y situaciones sociales. Se trata, en verdad, de sistemas de control social no oficiales, que compiten con el derecho (estatal), pero que no tienen el poder de substituirlo; los fenómenos infra jurídicos constituyen sistemas de reglas de comportamiento, cuya vigencia es limitada y fluida, y en ella faltan sanciones obligatorias y reconocimiento oficial. En relación al papel del pluralismo jurídico en los países de América Latina, Marcelo Nieves presenta un interesante análisis. Examinando las relaciones entre el poder, el derecho y la legitimidad en los países sub-desenvueltos o en desarrollo ( modernidad periférica ), el autor sostiene que en países como Brasil nunca se alcanzó una distinción funcional entre derecho, política y economía. El derecho estatal no funciona como un sistema cerrado, según el código legal/ilegal ; sino, al contrario, padece de las continuas injerencias de la política y de la economía en su funcionamiento. Las decisiones jurídicas no respetan los criterios jurídicos y responden, en gran medida, a interferencias extrajurídicas. Así no se creó una esfera propiamente jurídica. Se impidió la construcción de la propia legalidad estatal. El resultado es la falta de aplicación del derecho estatal. En términos de sociología jurídica, el sistema jurídico brasileño se caracteriza por una fuerte ineficacia (Nieves, 1995, pp. 18, 23). Basta recordar el ejemplo del salario mínimo. En las continuas discusiones sobre la necesidad y el porcentaje de un posible aumento, los políticos y los medios de comunicación discuten sobre la viabilidad económica de tal medida. Generalmente, se rechaza un aumento drástico con el argumento de que eso llevaría al endeudamiento del Estado, a la recesión económica, a la inflación. En estas discusiones todos parecen haber olvidado la prescripción que la Constitución Federal impone al legislador: la obligación jurídica de instituir un salario mínimo capaz de atender a la necesidades de vivienda, alimentación, educación, salud, ocio, vestuario, higiene, transporte y sanidad social (art. 7., inc. IV). Tal obligación no está sujeta a consideraciones de posibilidad económica o política. Si adoptáramos la tesis de la incapacidad de algunos países de construir una esfera de legalidad estatal, los análisis sobre el derecho no oficial y las propuestas de sustituir el derecho estatal por un otro (derecho alternativo conforme la aspiraciones de justicia social), no deben ser consideradas como alternativa al derecho estatal ya existente, sino solamente como expresión de mecanismos inestables y difusos de reacción a la ausencia de legalidad (Nieves, 1995, p. 20). 13

14 En pocas palabras, antes de pensarse reconocer y promover un derecho alternativo deberíamos mejor reflexionar sobre la cuestión de si el derecho estatal consigue operar como medio de organización y de control del poder social y si goza de consenso popular, o si es solamente un derecho en el papel que, por razones históricas, permanece ineficaz en la práctica. Así la discusión no comprende solamente la existencia y la legitimidad del pluralismo jurídico, sino toda la idea de la juridicidad, que debería ser objeto de análisis concreto en cada sociedad. 14