1. IDEAS GENERALES SOBRE LA OMISÓN IMPROPIA. Los delitos de omisión, en general, son aquéllos donde se desaprueba por el

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1 14 1. IDEAS GENERALES SOBRE LA OMISÓN IMPROPIA Los delitos de omisión, en general, son aquéllos donde se desaprueba por el ordenamiento jurídico no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que el Estado exige que se realice pero no se hace. O como define Silva Sánchez 1, la omisión consiste en la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico. Es el caso típico de la madre que deja morir a su hijo recién nacido, por inanición. Dentro de esta clase de delitos se pueden diferenciar los propios, y los impropios o de comisión por omisión. La clasificación de éstos se ha hecho a través de varios criterios. Entre los principales está el que considera las omisiones propias como aquéllas que están expresamente descritas en la normatividad penal, mientras que las impropias son las que surgen de la interpretación de ciertos tipos, que en principio se entendería como si sólo se pudieran realizar mediante una acción, pero que también se pueden cometer por medio de una omisión, ya que el resultado sería el mismo que si se hubiera obrado activamente. Otra forma de clasificarlos 1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Barcelona: Ed. Bosch, 1986, p. 306.

2 15 entre propios e impropios obedece a la idea de buscar lo que la norma pide a cada una de ellas. Así, en las omisiones propias la norma exigiría al sujeto la realización de determinada acción salvadora en razón a criterios de solidaridad que se imponen en cabeza de los individuos; en cambio, en las omisiones impropias la norma exigiría del sujeto la evitación del resultado que se quiere impedir con la norma. De nuevo explica Silva Sánchez 2 sobre el tema, que: Dentro de las omisiones, tampoco es posible olvidar la significativa diferencia político-criminal existente entre omisiones puras como las de socorro y denuncia (o impedir determinados delitos), y los supuestos de comisión por omisión ( omisiones impropias en la terminología dominante alemana). Si en ambos casos se trata de la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda, es, sin duda, diversa la fundamentación material de la exigencia de tal prestación. En las omisiones puras mencionadas, se halla la vigencia de un principio solidarístico. En las otras, se advierte al pronto la existencia de una base funcional específica. De ahí que también la exigibilidad, de admitirse su operatividad en la esfera típica, deba entenderse de modo necesariamente diferente en uno y otro caso. 2 Ídem.

3 16 Ejemplos de las dos clases de omisión serían, para la omisión propia, el del tipo de omisión de socorro; es decir, cuando por ejemplo un individuo pasa por el lugar de un accidente y, pudiendo ayudar a los heridos, no lo hace. Y un ejemplo de la omisión impropia está en el homicidio por omisión; así, un caso de éste es el ya mencionado de la madre del recién nacido que no le proporciona alimentos y, debido a esto, el bebé muere. Pero la discusión se ha centrado sobre la omisión impropia, ya que ésta es la que genera mayores problemas, relacionados entre otras cosas con su forma de aplicación, su aceptabilidad a la luz de los principios penales, y la necesidad o no de una cláusula de equiparación. Este último problema será el que se tratará en el presente trabajo. Así, la necesidad o no de una cláusula de equiparación se refiere al hecho de que haya dentro de la regulación penal una norma que establezca que se puede equiparar la omisión de determinada conducta que genere un resultado de lesión a un bien jurídico, con la lesión activa del mismo, y la forma en que ello sería aplicable y los casos en que se daría, entre otros.

4 17 Este tema se ha regulado en la legislación penal colombiana a través del art. 25 C. P. C. 3, el cual expresa lo siguiente: ARTÍCULO 25 - Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. 3 (Colombia). Nuevo Código penal Colombiano (2001, 1 de septiembre). Obtenido de la Red Mundial el 6 de abril de 2005:

5 18 Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales. Y en México se ha regulado el tema a través del art. 7 del C. P. F. M. 4, que reza lo siguiente: Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. El delito es: I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos; II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y 4 (México). Código Penal Federal - Nuevo Código Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de (S/F). Obtenido de la Red Mundial el 6 de abril de 2005:

6 19 III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal. Pero hay que aclarar que estos artículos son simplemente muestras de cómo se ha llevado a cabo la formulación de cláusulas de equiparación en las diferentes legislaciones latinoamericanas, reflejo directo de las discusiones que en España y Alemania se han producido. Cabe advertir, además, que sobre el problema de la punibilidad de las omisiones ha habido una larga evolución en la doctrina, la cual es muy interesante y se encuentra muy bien explicada, entre otros, en los textos de Jesús-María Silva Sánchez, El Delito de Omisión. Concepto y Sistema 5 ; Enrique Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisión 6 ; y Angel Torío López, Límites Político-Criminales del Delito de Comisión por Omisión 7. Por ahora, baste con comentar que la discusión nació por la necesidad de fundamentar la punibilidad de las omisiones, y ha tenido importantes aportes por parte de diferentes escuelas y corrientes penales, como la Teoría Finalista, la Escuela Hegeliana, la Escuela de Kiel, y se ha 5 Íbid, pp BACIGALUPO, Enrique. Delitos Impropios de Omisión. Segunda Edición. Bogotá: Editorial Temis, TORÍO LÓPEZ, Angel. Límites Políticos Criminales del Delito de Comisión por Omisión. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Tomo XXXVII, Fascículo II (septiembre diciembre 1984). pp

7 20 mirado desde muy diferentes puntos de vista, como los puramente causalistas, y por innovadores teóricos, como Armin Kaufmann. A grandes rasgos, se destacan tres períodos importantes dentro de la discusión de la omisión. Un primer período (siglo XIX), donde se pretendía derivar la imputación del resultado porque éste había sido causado por el autor, es decir, buscando la causalidad en la omisión. Pero lo anterior no tuvo mucho éxito, ya que se observó luego que la fundamentación de la omisión se debía buscar en el plano del deber ser (normativo) y no del ser (causal). Luego se da un segundo período (principios del siglo XX), donde se presenta una dirección teleológicovalorativa. A partir de lo anterior, el omitente responde por el resultado ya que no realizó la acción que habría impedido dicho resultado, cuando tenía el deber específico de hacerlo, pero no porque lo hubiera causado. Entonces, es en el plano valorativo donde se equipara la comisión por omisión con la causación activa del resultado. Actualmente se observa un desarrollo de la última idea, pero a partir de nuevos conceptos claves, como el del bien jurídico (de manera que el derecho penal es un medio para la protección de bienes jurídicos, y a la vez es límite a la tipicidad, porque sólo pueden ser típicos los hechos que creen o aumenten los riesgos para

8 21 el bien jurídico), e imputación objetiva (con lo cual se revalúa el principio causal en la teoría del delito, de forma que la causalidad es condición necesaria pero no suficiente de la responsabilidad por el hecho, y lo que se busca principalmente es si la producción del resultado es jurídicamente imputable a la acción) 8. Para la doctrina mayoritaria, la posición de garante es el elemento fundamentador de la comisión por omisión u omisión impropia 9, como relación entre el bien jurídico y un sujeto, donde el último se hace responsable (gracias a un deber específico de evitación del resultado) por la indemnidad del primero. Entre otras, estas posiciones de garante clásicamente se han definido como provenientes de la ley, el contrato y el actuar precedente peligroso. Pero más adelante se criticará este punto con detalle, ya que con la constitución de esta clase de posiciones de garante se observa que se pueden generar responsabilidades genéricas sobre los sujetos, sin mirar la real posición concreta del sujeto frente al bien jurídico en el caso determinado. También observa al respecto Gracia Martín 10 que tales planteamientos tienen reparos a partir del principio de legalidad, ya que en esos casos no aparece lo injusto específico constitutivo del tipo correspondiente. 8 Idem. 9 GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. En: La Comisión por Omisión. Enrique Gimbernat (Director). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p Íbid, p. 67.

9 22 2. TENDENCIAS EN LA DISCUSIÓN SOBRE LA CLÁUSULA DE EQUIPARACIÓN Hay que definir las bases sobre las cuales se asienta el concepto de la comisión por omisión para poder juzgar el planteamiento de la necesidad o no de la cláusula de equiparación. Por ello es fundamental exponer en qué se han fundado los diferentes autores para defender o criticar la existencia de una cláusula de equiparación. Pero se aclara que para la propuesta que se desarrollará posteriormente en este trabajo no se ha partido exclusivamente de ninguno de las dos tendencias que se expondrán, ya que se entiende que ambas tienen puntos importantes y no se pueden ignorar los planteamientos dados por ellas. También, se debe aclarar que las ideas expuestas en este aparte del texto se clasifican como tendencias, ya que son un conjunto de ideas de diferentes autores donde se pueden encontrar rasgos comunes, lo cual las hace susceptibles de ser reunidas dentro de un mismo conjunto. Sin embargo, no constituyen propiamente una línea o una escuela de pensamiento, ya que son posturas asumidas por autores con ideas muy diversas, y que construyeron sus postulados

10 23 con diferentes intenciones, llegando así mismo a resultados diferentes. Por eso se prefiere el término tendencia, ya que justamente son ideas que tienden o llevan hacia una forma de pensamiento en relación a la cláusula de equiparación. Estas dos tendencias van a ser la de la infracción de deberes y la del dominio social del hecho. Ellas, aunque no constituyen en sí la definición de la omisión impropia dada por los autores que las utilizan, sí se observan como unos los elementos centrales para construir posteriormente la definición de la omisión impropia. La anterior idea también será aplicada en el presente trabajo, ya que la comprensión de estas dos tendencias va a ayudar a cimentar la base sobre la cual se entienda la omisión impropia y, de acuerdo a ello, se construya la cláusula de equiparación TENDENCIA DE LA INFRACCIÓN DE DEBERES Para los que entienden que lo esencial de la comisión por omisión es la infracción de un deber (ya sea un deber de protección de determinados bienes jurídicos, o un deber de control en cuanto a determinadas fuentes de riesgo fuentes de peligro que se hallan en el ámbito del propio dominio; actuaciones de terceras personas sobre las que se tiene el deber de vigilancia; o por un previo hacer peligroso-), es

11 24 claro que sí se hace necesaria la existencia de una cláusula de equiparación. Ello en atención al principio de legalidad, y para no provocar una analogía in malam partem, de manera que el legislador tendría que esbozar claramente las condiciones de ese deber y las situaciones en las cuales se podría dar, ya que es un deber que tiene que estar configurado en la ley previamente al hecho. De todas formas, se advierte un claro esquema formalista en esta posición, por lo menos si se la toma aisladamente e ignorando otros elementos relevantes en el hecho de la omisión. Esto, ya que sería suficiente con que se dieran unas características determinadas en el sujeto para atribuirle una posición de garante. Y ello, a su vez, bastaría para considerar que en caso de que no actuara conforme a su deber estaría incurriendo en una comisión por omisión. A favor de este esquema se expresa, entre otros, Lluís-Ignasi Pastrana i Icart 11. Así, se observa que para éste es fundamental que se configuren claramente esos deberes de los cuales nace la responsabilidad por la omisión, puesto que considera que el limitarse a la consideración (como dice que lo hace Muñoz Conde 12 ) de que la comisión por omisión trata de tipos abiertos donde los sistemas positivos 11 PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Infracción de los Deberes de Intervención del Funcionario de Prisión y Art. 11 C. P. En: Poder Judicial. Nº 50, pp Cit. por PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi. Infracción de los Deberes de Intervención del Funcionario de Prisión y Art. 11 C. P.

12 25 determinan legislativamente el resultado, pero sus elementos y requisitos constituyen una aportación de la doctrina y la jurisprudencia, devendría en un serio problema a la adecuación de esta figura con principios como el de legalidad, mínima intervención o última ratio. En el mismo sentido también se expresa José Miguel Zugaldia Espinar 13, al decir que si no se diera esta cláusula, además de la violación al principio de legalidad, se estaría haciendo una especie de analogía contra reo. También hace referencia a este aspecto Susana Huerta Tocildo 14, cuando comenta sobre la conveniencia (por lo menos parcial) de que en el Proyecto de Código Penal de 1992 de España se configurara una primera cláusula de equiparación, puesto que con ello la comisión por omisión ya no aparecía como un tipo no escrito en su totalidad [ ], salvándose así el denominado aspecto formal del principio de legalidad penal, con lo cual afirma que se hizo un avance de cara al principio de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta. Además, complementa su idea mostrando lo que observa como inseguridad e institucionalismo con que se trataba la punición de los delitos de comisión por omisión cuando no existía una categoría legal para tratar esas figuras, es decir, 13 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. Omisión e Injerencia con Relación al Supuesto Agravado del Párrafo 3 del Artículo 489 bis del Código Penal. En: Cuadernos de Política Criminal. Madrid: Editorial Edersa, Nº 24, 1984, pp HUERTA TOCILDO, Susana. Principales Novedades de los Delitos de Omisión en el Código Penal de Valencia: Ed. Tirant lo blanch, 1997, p. 21.

13 26 antes de su consagración en una cláusula de equiparación en el Código Penal español de Así, para esta tendencia se hace evidente la necesidad de que el mismo legislador haga claridad en cuanto a la posibilidad de sanción de este tipo de conductas, sin que ello llegue hasta el extremo de hacer una enunciación taxativa de los tipos en los que cabe, ya que se podría desnaturalizar la estructura propia de esta figura, la cual es precisamente que en un mismo tipo se entiendan integradas las dos posibles conductas (comisiva y omisiva), y no que se tengan que construir tipos independientes para su realización. Y lo anterior se hace principalmente con la construcción de una cláusula de equiparación. En el mismo sentido Angel Torío López 16 afirma que, en orden a no contravenir el principio de nullum crimen sine lege, debe haber una definición legislativa lo más precisa posible de los presupuestos reales del delito de comisión por omisión por parte del legislador. Esta definición debe tener en cuenta no sólo la posición de garante, sino además que la conducta omisiva se pueda entender equivalente a su comisión (por ejemplo, que se observe con absoluta seguridad, no sólo con alta probabilidad como se ha querido mantener por algunos, que la acción omitida 15 Íbid., p TORÍO LÓPEZ, Angel. Op. Cit. pp

14 27 hubiera impedido el resultado; y que resista un juicio de imputación objetiva). Sin esto, su aplicación podría devenir en arbitrariedad, y le quitaría a los justiciables la garantía de la seguridad jurídica que las normas jurídicas le brindan frente al poder del Estado TENDENCIA DEL DOMINIO DEL ACONTECER TÍPICO Si para definir la comisión por omisión se parte del concepto de dominio del acontecer típico, de un control del riesgo, el cual muestra identidad estructural en el plano normativo con la comisión activa, entonces ya no sería necesaria la existencia de esa cláusula de equiparación en estricto sentido. Esto, ya que el problema no se trataría de qué deber se infringe, sino de si se realiza el tipo o no; o sea, de si hay identidad estructural y material en el plano normativo entre la comisión activa y la realización omisiva. Y partiendo de este punto, no habría necesidad de una cláusula de equiparación, ya que el único criterio aceptado para observar la comisión por omisión es que el hecho encaje en el tipo, cosa que no se puede hacer más allá de la simple definición del tipo, debido a que cada caso tendrá su particularidad que lo haga estar o no englobado en ese tipo. Pero no podrá una cláusula definir esas situaciones previamente, porque sería como si en todos los tipos el legislador tuviera que enumerar las posibles formas como éste se puede dar (verbigracia, decir que se puede cometer homicidio disparándole a

15 28 alguien, o apuñalándolo, proporcionándole un veneno, o evitando auxiliar a alguien cuando se había asumido el control de un riesgo, que generó en el propio sujeto y en el resto de la sociedad la creencia de que estaba controlado y, por ello, los otros posibles mecanismos salvadores se relajaron). Esta última concepción parte de teorías materiales y de dominio social del riesgo, donde lo importante no es el carácter del sujeto en general, sino la posición en la que estaba respecto al bien jurídico al momento de la lesión, de acuerdo a lo cual se mira si había asumido el control del riesgo concretamente, y si con ello había excluido la posibilidad de que la lesión se evitara por otro. Ello, porque es fundamental para entender la no evitación de la realización de un peligro igual a la producción de ese resultado, que la primera conducta presente el mismo desvalor que en la comisión. Y ello no se obtiene de un deber general. Entre otros, son importantes exponentes de estos lineamientos autores como Jesús-María Silva Sánchez 17 y Luís Gracia Martín SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Op. Cit. 18 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 101.

16 29 Entonces, se recurre a la observación de los criterios de existencia del dominio o control de la situación, que cuando el sujeto los posee y, aún así, omite la realización de las acciones de protección, se consideran normativamente como no neutralización de un riesgo jurídicamente desaprobado determinante para la concreción del mismo en el resultado (ya que antes estaba controlado). De todas maneras esta posición presenta diferentes problemas, referentes a la limitación de la punibilidad (a partir de criterios político-criminales), los cuales serán expuestos posteriormente en el desarrollo de este trabajo. Finalmente, cabe aclarar que la asunción de esta posición no obsta para aceptar que sí se pueden definir por el legislador deberes especiales en cabeza de ciertos sujetos, más cercanos a las clásicas posiciones de garante predeterminadas para ciertos sujetos. Pero éstas no en consideración a los delitos cometidos bajo la figura de la omisión impropia. A ello se refiere Silva Sánchez 19, cuando propone la figura de las omisiones propias de garante. En éstas habría asunción por el sujeto de una base funcional específica: posición individual de responsabilidad basada en una garantía, en la cual se observa una visión del papel del hombre en la comunidad de viejo raigambre histórico. 19 SILVA SÁNCHEZ, José-María. El delito de Omisión. Op Cit.

17 30 Desde una consideración valorativa, estas omisiones (que se realizan cuando la acción no realizada venía requerida por una posición específica del sujeto) se observan como de mayor gravedad en la actuación que en una simple omisión propia, pues el sujeto estaba investido de mayor responsabilidad. Pero tampoco llegan a adquirir el carácter de omisión impropia, puesto que se trata de omisiones que no muestran una identidad estructural con la comisión, de manera que no cabe establecer el vínculo de imputación con el resultado. Es claro que la anterior figura no ha sido considerada de manera independiente por el legislador, pero se pueden entender (sin desconocer el principio de legalidad) como situaciones de agravación para cada tipo básico de omisión propia.

18 31 3. PUNTO DE PARTIDA DE LA PROPUESTA Actualmente, la omisión impropia en Colombia está regulada en el Código Penal en el art. 25, donde se delimitan los criterios bajo los cuales se entiende que una omisión que produce determinado resultado es equiparable a la producción activa del mismo. Pero dicha cláusula ha sido enormemente criticada. Entre otras, las críticas parten de que en dicha cláusula no hay definición de la teoría que la informa, ya sea la teoría formal o la teoría material de la posición de garante. Pero más importante es la crítica de este artículo basada en que, para algunos, no es necesario (y más allá, es inconveniente) que haya una cláusula de equiparación en el Código Penal, puesto que dicha equiparación no puede partir de nada diferente a los propios criterios dados por el tipo penal de que se trate, y por la propia estructura de la autoría. En cambio, para otros sí es necesario que haya en el Código Penal una cláusula de equiparación puesto que, bajo los principios de legalidad y seguridad jurídica, entre otros, es necesario que el legislador mismo imparta los criterios bajo los cuales la mencionada omisión se puede equiparar a la causación activa del resultado.

19 32 Pero para comprender esta polémica y poder tomar una posición, es necesario que previamente se haga un estudio de la figura de la omisión y que se tome un punto de vista en cuanto a dos preguntas al respecto que también son relevantes: Los elementos de la figura de la omisión se derivan a partir de criterios normativistas u ontológicos? Es la norma detrás de la figura de la omisión una norma de mandato o de prohibición? A partir de las respuestas a estas preguntas, se podrá entrar a estudiar en concreto el problema de la necesidad o no de una cláusula de equiparación entre los delitos de comisión activa y los delitos de omisión, y así se podrán tener respuestas coherentes y sistemáticas.

20 CRITERIOS NORMATIVISTAS U ONTOLÓGICOS? 20 En este punto se va a optar por asumir un punto de vista mixto sobre si los criterios para entender la omisión impropia deben ser normativos u ontológicos. Asumir un punto de vista estrictamente normativo, sin tener en cuenta los elementos naturalísticos en la figura, llevaría a dejar en la norma, cualquiera que sea su forma (sea adecuada y correcta, o no), la definición de las situaciones en que se presenta la figura. Ello, sin los límites propios de la misma realidad ontológica, ocasiona que se deje al legislador y sólo a él los criterios para definir la figura. Pero también el que se pretenda encontrar en la realidad y sólo en ésta los criterios de la omisión, desconoce que es la norma justamente la que define y desvalora de la misma manera las acciones con las omisiones, porque no se puede desconocer que ontológicamente responden a situaciones distintas. Además, si sólo se tienen en cuenta los elementos naturalísticos se lleva a dar un contenido muy pobre a la figura de la omisión. Lo anterior, en vista a que en la valoración de la omisión se estudian dos momentos del hecho: el momento del descontrol del peligro que antes estaba neutralizado; y el momento de la 20 Si se quiere estudiar más a fondo este tema en particular y su discusión, léase SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema, pp

21 34 consecución del resultado penalmente relevante. Entonces, si se limita el estudio de la figura meramente a elementos naturalísticos, en el primer momento de la omisión sólo se observaría la nada, desconociendo que lo que le da contenido a esa nada es la norma. De esta manera, el concepto de omisión lo dará la realidad, pero sus aspectos relevantes serán definidos por el legislador. A ello se refiere de forma clara Silva Sánchez 21, definiendo una postura mixta al respecto, como se quiere hacer para este trabajo. Así, comenta que: En la comisión por omisión no se trata no puede tratarse- de una identidad ontológica de la omisión con la comisión activa, pero tampoco basta con una mera equiparación axiológica entre supuestos de causación del resultado y otros de mera infracción de un deber (por muy cualificado que éste sea). Más bien, es precisa una identidad estructural y material, en el plano normativo, de la omisión con la comisión activa. Y amplía el mismo autor la idea expuesta, cuando habla de la perspectiva material, bajo la cual se debe atender a cuál es la real naturaleza y alcance del compromiso protector asumido por el sujeto (el funcionario penitenciario, en nuestro caso). Y 21 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Muerte Violenta del Recluso en un Centro Penitenciario Sólo Responsabilidad Patrimonial de la Administración o también Responsabilidad Penal de los Funcionarios? En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 146.

22 35 para eso, como es lógico, hay que tomar en consideración la peculiaridad de las funciones que efectivamente desempeña 22. Por lo anterior es que se opta por recoger los elementos de ambos puntos de vista, aunque es claro que la perspectiva normativa será finalmente la que dará los elementos principales a la imputación en la figura de la omisión impropia, pero limitada por los propios elementos naturalísticos. Con ello, y siguiendo la línea de los planteamientos de Liszt 23, que concibe la omisión como la no realización de una acción esperada, será la norma la que definirá qué es lo que se espera que haga el sujeto. Aunque este punto se matiza, reconociendo también los elementos naturalísticos de la figura que ya se mencionaron. Con estos planteamientos normativistas se puede, además, entender el juicio de identidad propuesto por Luís Gracia Martín 24. En éste, sólo cabe hablar de comisión por omisión u omisión impropia cuando éstas son portadoras de un 22 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aspectos de la Comisión por Omisión: Fundamento y Formas de Intervención, el Ejemplo del Funcionario Penitenciario. En: Estudio sobre los Delitos de Omisión. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, p Cit. por SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. p GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 75.

23 36 contenido del injusto idéntico al de la acción típica y, por ello, realizan y son subsumibles en el tipo de la parte especial. Entonces, habría una total identidad cuando la omisión, igual que la acción, determine la creación o el aumento del riesgo para el bien jurídico (y se realice en el resultado) NORMA DE MANDATO O DE PROHIBICIÓN? Para entender la omisión impropia, hay que estudiar primero de qué norma se parte. Y ello será importante para entender la propia figura, y para entender las consecuencias que de ello se deriven en cuanto a la forma de endilgar responsabilidades y las consecuencias del actuar. El considerar que la omisión impropia proviene de una norma de mandato, implicaría que en cada tipo donde se aplique la forma de responsabilidad por omisión (por ejemplo, el homicidio, regulado en el art. 103 C.P.) están comprendidas tanto la norma de prohibición, como la de mandato. Así, cuando alguien asesina a otro al propinarle un disparo en la cabeza, se le haría responsable del delito de homicidio porque hay una norma en el tipo que prohíbe matar a otro. En cambio, cuando se le haga responsable a la madre que deja morir a su hijo recién nacido por inanición, esta responsabilidad se derivaría de la

24 37 norma inserta en el tipo que le manda proporcionarle alimentos a su hijo y llevar a cabo todo lo que pueda para cuidar la vida del bebé, siendo ella la que tiene el control de la situación en la que se encuentra el bebé. Por otro lado, si se considerara que la norma por la cual se deriva la responsabilidad en la omisión impropia es de prohibición, ello llevaría a considerar que el tipo genéricamente prohíbe, por ejemplo, matar, y que con ello se incluirían todas las maneras en que se puede matar a alguien, ya sea mediante una acción o una omisión. Las consecuencias de lo anterior son muy grandes, especialmente a la hora de analizar la necesidad o no de una cláusula de equiparación. Y es que se observa que en caso de adoptarse la idea de que la norma por la que se responsabiliza a alguien en caso de omisión impropia es de mandato, se necesitaría, además de la propia norma que tiene el mandato, que se establezca claramente la forma en que habría de presentarse en cada persona y en cada caso ese mandato. En cambio, si bastara con la norma que prohíbe matar o lo que en cada tipo se quiera evitar, entonces sería suficiente con esa norma para dar a entender la aplicación que tendría la norma.

25 38 En este caso se piensa que es más adecuado considerar que la norma es de mandato, ya que esto paradójicamente se entiende como una consideración más restrictiva a la hora de encontrar responsabilidades en los sujetos. Sin embargo, se matizará este postulado en cuanto a su forma de adoptarlo y, posteriormente, en cuanto a sus consecuencias, ya que hasta el momento este punto de partida ha llevado a sustentar posiciones incongruentes con una perspectiva garantista. Se considera que un Estado más garantista es el que, entre otras cosas, tiene más claramente definidas las formas en las que el Estado puede intervenir en el ámbito de la vida personal de los individuos. Y así, reducir sólo a prohibiciones la restricción al actuar de los sujetos hace que éstos vean menos limitado su ámbito de intervención en la vida social. Con los mandatos, en cambio, se le empiezan a imponer a los individuos cargas frente a otros sujetos, lo cual los va haciendo cada vez más responsables por el actuar de los otros, y se va ampliando peligrosamente el espectro donde se observan responsabilidades en los sujetos. Por lo anterior, en principio es más adecuado desde una idea garantista que el Estado impusiera la menor cantidad posible de mandatos jurídicos a los individuos. Pero, en los casos en los cuales se considere por el Estado que sí es necesario

26 39 imponer dichos mandatos, éstos se deben regular estrictamente, para limitar su ámbito de aplicación lo máximo posible. Ello va de la mano de un modelo de Estado liberal, en contra de un Estado intervencionista en lo que se refiere al Derecho Penal. No así para otras áreas del Derecho y de las Políticas Públicas, en las cuales sí puede ser adecuado implantar ideas basadas en la solidaridad de los individuos. Mas en lo que se refiere al Derecho Penal, estas ideas no se deben trasladar, porque de hacerse allí, como ya se mencionó, se estaría dejando crecer demasiado el espectro de intervención del Estado dentro de las libertades de los individuos, cosa que no es concordante con un modelo de sociedad donde las libertades ciudadanas y no el Estado en sí sea lo que se quiere proteger con el Derecho. Entonces, para este caso de las omisiones impropias se considera más adecuado regular estrictamente los mandatos que se le imponen a los sujetos; por ello se deben considerar las omisiones impropias como verdaderamente son, es decir, como mandatos, en vez de esconderlos tras planteamientos de normas de prohibición. Y es que hay que reconocer que en las omisiones se hallan verdaderos mandatos, porque aunque se prohíba un determinado resultado, no es dable ignorar que en la omisión esa prohibición nace de la no realización de un deber de realización de una acción de contención del peligro que se esperaba que se llevara a cabo y no se hizo y, por ello, se concretó el resultado.

27 40 Ciertamente, no se puede negar que resulta muy atractivo adoptar una postura que parte de la idea de una norma de prohibición, sobre la cual se sustenten las comisiones por omisión. Hasta el momento, estas ideas han dado pie a estructurar posiciones que tienden a limitar más fuertemente los sujetos sobre quienes recae la norma, ya que contemplan que la responsabilidad de estos individuos se genera de la asunción del dominio del riesgo jurídicamente desaprobado. Aunque se comparte esta idea, es decir, que lo que sustenta la responsabilidad en la comisión por omisión es la asunción del dominio del riesgo jurídicamente desaprobado, no se observa que ello sea suficiente para entender de dónde nace esa responsabilidad. Así, siempre se terminará por entender que la asunción del dominio del riesgo se genera de una norma que creó en el sujeto el deber (a través de una norma de mandato) de contener ese riesgo por haberlo asumido previamente. Además, también se considera más adecuado que se adopte el criterio de la norma de mandato porque ello tendrá consecuencias en lo que se exija de la actuación de los sujetos. Entonces, si se manda una actuación determinada (por ejemplo,

28 41 proporcionarle alimentos, vestido y las cosas necesarias para la supervivencia del bebé), la expectativa del ordenamiento jurídico quedará satisfecha cuando se lleve a cabo esa actuación. En cambio, si lo que se manda es evitar la muerte del bebé, se le impondrá un deber de resultado a los sujetos que choca con los principios básicos del derecho penal, donde no se le pueden imponer a los sujetos resultados, sino desplegar o no desplegar diferentes acciones. La anterior consideración va en contravía de lo dicho por muchos doctrinantes, en cuanto que una de las notas diferenciadoras entre la omisión propia y la impropia es justamente que las primeras solamente implican deberes de actuar, y las segundas deberes de evitar determinados resultados. Pero lo anterior amerita ser revaluado, ya que en ningún caso el ordenamiento penal debe ponerse en la tarea de asignar deberes de evitación de resultado a los sujetos, sino que debe limitarse a exigir determinadas acciones o exigir que no se lleven a cabo determinadas acciones. Lo anterior bajo el entendido, sin embargo, de que sigue siendo necesario buscar el desvalor de resultado a la hora de hacer la valoración jurídica del hecho. De esta manera, la valoración del criterio del resultado va a ser determinante en dos momentos: en un primer momento del propio desvalor de acción, el cual siempre

29 42 tiene sus exigencias de actuar orientadas a la evitación de un resultado, de manera que ese punto ubicará lo exigido por la norma; y en un segundo momento de exigencia de resultado como límite para encontrar conductas consumadas. Pero sigue siendo la determinada acción que mandaba la norma la que va a ser la relevante a la hora de identificar la omisión, enfatizando nuevamente el precepto de que el derecho penal no puede imponer deberes de evitación de resultados a los sujetos, sino deberes de desplegar las acciones tendientes a evitar ese resultado. De esta manera, como expone Luís Gracia Martín 25 : [ ] El derecho no puede prohibir la causación de resultados, sino sólo acciones dominadas por la voluntad humana en dirección a la producción de resultados de lesión o de peligro de los bienes jurídicos. Por ello, y como destaca CEREZO MIR, el desvalor del resultado no puede fundamentarse ni quedar excluido con independencia del desvalor de acción. Además, se debe tener en cuenta que a partir de la consideración de que la norma desde la cual se deriva responsabilidad por omisión es de mandato, va a conducir 25 GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit, p. 71.

30 43 a importantes consecuencias en la aplicación de la figura de la omisión impropia. Estas consecuencias se deben aclarar, ya que hasta el momento este postulado ha llevado a conclusiones muy diferentes a las que se pretenden conseguir con estas ideas. Las ideas que defienden criterios formales sobre la posición de garante parten de la consideración de que la norma de la cual surgen las omisiones impropias es una norma de mandato. Sin embargo, esa norma no emana del tipo de la parte especial del código penal, sino de una norma diferente y genérica, ubicada en la parte general del código penal y que es a lo que tradicionalmente se le ha asignado el papel de cláusula de equiparación. Así, esa norma hace que unos comportamientos que naturalmente no estarían comprendidos por el tipo se incluyan en éstos, a través de una norma que los equipara, es decir, crea la ficción de que los dos hechos son iguales, aunque en principio no lo fueran. Ello ciertamente va en contra de las pretensiones de este trabajo, las cuales son que comportamientos que en estricto sentido son desvalorados de la misma manera se entiendan comprendidos en la norma, pero no que se creen responsabilidades excesivamente gravosas sobre ciertos individuos sólo por la creación de deberes en ellos, siendo comportamientos que no cabrían en la norma.

31 44 En cambio, y a pesar de que se parte del mismo punto, es decir, de la existencia de una norma de mandato, las consecuencias van a ser muy diferentes a las expuestas anteriormente. En este caso se entiende que es del tipo de la parte especial del código penal (por ejemplo, en el delito de homicidio consagrado en el art. 103 C.P.C) de donde se pueden desenglobar normas de mandato y normas de prohibición. La diferencia con las tesis formales, que también parten de ese punto, es el contenido de esos mandatos. Al contrario de las tesis formales (que se basan en la teoría de la infracción de deberes 26, definiendo posiciones de garante previas al hecho y generando deberes de salvaguarda en cabeza de ciertas personas partiendo de estructuras de la sociedad en las cuales se ubican los individuos frente a otros), se debe entender que esos mandatos surgen de la posición que un sujeto asume frente al bien jurídico en un momento determinado, lo cual provoca que se genere en él el mandato de realizar las acciones dirigidas a la salvaguarda del bien jurídico por haber asumido el dominio del hecho (gracias a una actuación propia que ha 26 SCHÜNEMANN, Bernd. El Dominio Sobre el Fundamento del Resultado: Base Lógico-Objetiva Común para Todas las Formas de Autoría. En: Derecho Penal y Criminología. Número 75. Universidad Externado de Colombia, p. 20.

32 45 generado en él y en el resto de la sociedad una expectativa, y que ha evitado la asunción de ésta por otro individuo). El anterior planteamiento encaja en lo que Schünemann plantea sobre la figura del Dominio del Hecho 27. Esta figura se configuró en principio para estructurar la autoría clásica de la comisión, pero también es aplicable a la figura de la comisión por omisión, aunque con ciertas características especiales que ameritan que se delinee específicamente para la modalidad de la omisión. La diferenciación se motiva en que la base para el dominio del hecho en la comisión es el propio movimiento corporal, el cual fundamenta el resultado. Así, Schünemann afirma que como todo individuo domina su propio comportamiento en tanto no se presente defectos de conducción, es entonces el dominio sobre el propio movimiento corporal como fundamento del resultado lo que funda la posición de autor en la estructura más simple del delito 28. En cambio en la omisión, como no hay propiamente un movimiento corporal, va a ser el dominio social de la situación (con sus demás características que posteriormente se profundizarán) lo que va a hacer aparecer un responsable de la comisión por omisión. En palabras de Schünemann, este dominio [en la omisión] no se manifiesta como en el hacer 27 Íbid., Pp Ibíd., P. 19.

33 46 activo mediante el propio movimiento corporal, sino a través de la asunción de la custodia en forma del dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico 29. De la anterior manera, la omisión impropia no tiene base en la tendencia de infracción de deberes 30, entendida ésta en su expresión formal, sino en el dominio de la situación. Pero ello no quiere decir que no existan deberes, sino que precisamente ese dominio de la situación genera en el individuo un deber específico de actuar en aras a la protección de ese bien jurídico, y por no actuar de acuerdo a ello es que se penaliza. Pero esta idea no lleva en ningún momento a retomar los planteamientos de que los delitos de omisión impropia sea delitos de infracción de deberes, ya que los deberes definidos por esta teoría no van a ser la base de la responsabilidad (sino el dominio del hecho); y más importante, porque no se sanciona por la mera infracción de un deber, sino por toda la situación en la cual se tenía control de la situación generadora de la lesión al bien jurídico y el daño que a causa de ello se ocasionó. Además, los deberes aparecerían en este caso como consecuencia del dominio concreto del caso, y no en la forma clásica de deberes previamente establecidos para determinados individuos. 29 Ibid., p Ibid., p. 22.

34 47 En todo caso, los resultados que se atribuyan a las conductas omitidas son iguales en términos normativos a los resultados generados a través de una acción. Por ello, no se necesita equiparar esas actuaciones, puesto que ya son iguales. Lo que se necesita es precisar los criterios bajo los cuales esas conductas son iguales, para no cometer el error de incluir conductas que se parecen a las mandadas, pero que en realidad no son las mandadas. Partir de esta posición, en cuanto a que es una norma de mandato de donde nace la omisión impropia, es más adecuado ya que obliga en voz alta a definir cuál es la acción mandada y sobre quiénes gravita. Este análisis también tendría que hacerse si se entendiera que la norma de dónde nacen las omisiones es de prohibición; entonces, finalmente es un asunto que tampoco se puede evitar, ya que si se piensa que se lleva a cabo la conducta prohibida a través de una omisión, tienen que definirse los criterios bajo los cuales ésta se da. A pesar de lo atractivo que resulta asumir el punto de partida de la mayoría de autores que defienden ideas sobre la omisión impropia basadas en criterios materiales o criterios de dominio del riesgo, es decir, de que la norma en la que se basan es de prohibición, en este caso se opta por tomar distancia. Aunque los resultados de esta teoría ciertamente son los deseados en este caso, sin embargo

35 48 no queda claro de dónde surge la obligación que se impone a determinado sujeto de realizar acciones positivas de salvación o beneficio a un bien jurídico. Y no se encuentra otra respuesta diferente a la de que se necesita reconocer la existencia de una norma de mandato. A partir de lo anterior, en principio no sería necesaria la existencia de una cláusula de equiparación, pero sí sería conveniente contar con una teoría de la tipicidad o una teoría de la autoría, que aclare adecuadamente las características propias de ese mandato que se hallan en el propio tipo. Así, es útil que exista una norma en la parte general del código que dilucide y provea los criterios para entender dónde, cómo y cuándo se presenta el mandato mencionado, es decir, los elementos de esos mandatos. Esto claro, es tan importante como que exista la misma norma para la tipicidad en las acciones, pero se observa mayor necesidad de ello en cuanto a las omisiones impropias, ya que existe mucho menos consenso al respecto y, por tanto, muchas más posibilidades de que los jueces desconozcan algunos de esos elementos y amplíen excesivamente el campo de aplicación de la norma. De todas maneras, cabe aclarar los términos en que se conciben estas normas de mandato sobre las que se basan las omisiones impropias. Esto, ya que la

36 49 naturaleza de las omisiones propias es la existencia de deberes de solidaridad que el Estado pone en cabeza de los individuos; mas no es igual para las omisiones impropias, donde no se encuentran tales deberes de solidaridad, sino que el deber se genera, como ya se explicó, del dominio de la situación de peligro concreto. Estas ideas se pueden ilustrar con un ejemplo: El caso de un herido que se encuentra abandonado en la calle, y esa noche pasan dos carros a su lado. Uno de ellos no se para a socorrer al herido, y por ello se le responsabiliza por el tipo de omisión de socorro. En cambio, el segundo sí recoge al herido y, camino al hospital, decide volver a dejarlo en la misma calle donde también transitan otros automóviles porque está ensuciando su automóvil. Si se parte meramente de la idea de que se responde por el resultado y no por la acción mandada, en el segundo caso se le haría responsable de homicidio por omisión, ya que de hecho no evitó la muerte, aunque haya dejado al bien jurídico en mejor situación de cómo lo encontró (puesto que quedó más cerca del hospital). Así, el segundo sujeto sería más gravemente sancionado que el primero, aunque de hecho actuó salvaguardando más el bien jurídico. Por ello es que se considera que la responsabilidad no sólo debe considerarse a partir de resultados sino también (y principalmente) de acciones mandadas de salvaguarda del bien jurídico; y que en tanto sea así, los mandatos tienen que estar claramente definidos en la norma.

37 50 4. PROPUESTA SOBRE LA CLÁUSULA DE EQUIPARACIÓN Hasta ahora, las cláusulas de equiparación se han limitado a definir las situaciones concretas en las cuales un sujeto es garante de otro. Y partiendo de ellas, bastaría con esa posición, además del daño al bien jurídico, para que se encontrara una equiparación con la comisión activa del hecho. Pero sería importante que se estableciera una cláusula en otros términos. Ello porque sí se reconoce que es importante la existencia de una cláusula, en atención al principio de legalidad y a la idea de que el legislador tiene que definir claramente los parámetros de responsabilidad y de autoría. Pero debería formularse en términos distintos a los que proponen las teorías formalistas, porque en este caso no se va a buscar una cláusula que equipare, es decir, que haga la ficción de que unas situaciones que antes no estaban comprendidas por el tipo sí lo estén, sino que se va a buscar una cláusula que ayude a identificar los momentos en los cuales se presentan esas situaciones, no porque se esté haciendo ninguna ficción, sino porque de hecho ya estaban comprendidos en la norma. Así, no basta con que se dé una posición predeterminada del sujeto frente

38 51 al bien jurídico para que se observe el deber, sino que el deber que se va a definir en la cláusula tiene que comprender la posición concreta en la que debe estar el sujeto frente al bien jurídico para que se configure el deber. Así, no se tratará ya de deberes abstractos, sino de deberes concretos que nacen de situaciones en las que se pueden encontrar los individuos en un determinado momento. Por eso se propone que esta cláusula se denomine cláusula de identificación, para tomar distancia de la anterior idea que se tenía sobre dicha norma. Las situaciones en las que encajaría este concepto son definidas por Luzón Peña 31 como: Aquellos supuestos en que por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual y específica el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el sujeto cumpla su función normal o específica. Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su función, entonces desencadena o descontrola con su omisión el peligro que hasta entonces estaba conjurado o era inexistente, es decir: lo crea, o, si ya existía un peligro, pero controlado, la propia omisión, al descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesión. En los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga 31 Cit. por GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. pp

39 52 su curso por sí sólo, no hay comisión por omisión, aunque el omitente sea garante. En el mismo sentido se refiere Silva Sánchez 32 : La omisión sería estructuralmente idéntica a la comisión activa y dará lugar por ello a comisión por omisión cuando el sujeto ha asumido material y efectivamente un compromiso específico, es decir: una posición de garante, que se concreta en que el sujeto actúa a modo de barrera de contención de un riesgo específico. De tal modo que el retirarla, esto es, el no contener el riesgo cuando éste amenaza con realizarse en el bien que hay que proteger, muestra una auténtica identidad estructural, en el plano normativo, con el hecho comisivo, siendo indiferente que el riesgo se genere por vía causal por el sujeto, o que éste, teniéndolo normativamente controlado, esto es, [sic]en sus manos [sic], le deje producir sus resultados lesivos; por ello, afirma SILVA, cabe hablar de la realización de un riesgo controlado por el sujeto. 32 Cit. por GRACIA MARTÍN, Luis. La Comisión por Omisión en el Derecho Penal Español. p. 77.