IMPOSIBILIDAD DE ORDENAR EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/

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1 RETIRO DEL SERVICIO/Estabilidad laboral de las personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas / RETIRO DEL SERVICIO/Necesidad de autorización por parte de la oficina de Trabajo o el Ministerio de Protección Social para el despido en casos determinados. Así La Corte Constitucional manifestó que debido a la estabilidad laboral reforzada que ostentan las personas con limitaciones físicas, en todos los casos es requisito para su despido la autorización de la Oficina de Trabajo o el Ministerio de Protección Social, con independencia de la indemnización especial de 180 días a la cual estas personas tienen derecho. Por lo cual, cuando se declara la terminación unilateral del contrato sin justa causa, por razón de las circunstancias físicas del trabajador y no se realiza el trámite administrativo en mención, dicho despido no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. Se observa también, en la sentencia antes precipitada que la Corte hace referencia a la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional sobre la materia propugna por la real protección de los trabajadores con limitaciones tanto del sector público como privado para que estas permanezcan en el empleo ( ).. Conforme a lo anterior, se tiene que los derechos fundamentales de las personas que padecen una disminución física, sensorial y psíquica de origen común o profesional no pueden verse restringidos, debido a que se trata de sujetos de especial protección constitucional frente a quienes se tienen deberes particulares y a quienes se les prestará la atención que requieran. De esta forma, la Sala considera que el simple pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y riesgos profesionales por parte del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, durante el período en que el actor estuvo incapacitado, no cumple el cometido de protección superior que el Estado impone a favor de las personas con debilidad manifiesta. Así las cosas el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, en su calidad de empleador tenia el deber de solicitar ante la Oficina de Trabajo la autorización para desvincular al señor RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, sin embargo analizado el expediente dicho tramite administrativo no se realizó. IMPOSIBILIDAD DE ORDENAR EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Por principio de elemental justicia se procede al reconocimiento de la sanción prevista en la Ley 361 de 1997 A pesar de que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la regla general permite establecer que ante la nulidad del acto de retiro, la consecuencia obligada es el reintegro al cargo que se venia desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación, hay casos como en el presente en que el restablecimiento solicitado no puede ser ordenado por presentarse situaciones de hecho y de derecho que lo impiden. En este caso particular, en el expediente obra copia de la Resolución No de 31 de Octubre de 2002 mediante la cual se le otorgó la pensión por invalidez al señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE con efectos fiscales a partir del 25 de noviembre de 2001, fecha en la cual se declaró su retiro (folio 251,253 cuaderno No 2 de pruebas). Dicha resolución fue objetada por el actor como consta en el folio No 256 y modificada en su Art. 3 en lo atinente al valor de cuota a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. En la demanda o en adiciones posteriores no se hace referencia a la valides del Acto en mención, igualmente la parte demandante no solicitó la nulidad de la Resolución, lo que indica a la Sala que la resolución por la cual se le otorgó la pensión de invalidez al señor López Saccone a la fecha se encuentra vigente. Por las razones anteriores en el caso en concreto no es prodecente como consecuencia de la nulidad del acto demandado autorizar el reintegro 1

2 solicitado al igual que le reconocimiento de las derechos económicos laborales pedidos en la demanda por cuanto el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, ostenta la calidad de pensionado por invalidez por la Caja Nacional de Previsión Social, con efectos fiscales a partir del 25 de Noviembre de EL RECONOCIMINETO DE LA SANCIÓN EN EL PRESENTE CASO. Del estudio detenido de la demanda se tiene que uno de los fundamentos de derecho esenciales o fundamentales surgidos en la misma hacen referencia a la vulneración de la Ley 361 de 1997 que protege los derechos de los discapacitados, como es el caso del actor, que precisamente este es el móvil que lleva a declarar la nulidad del acto demandado en el presente proceso. Sin embargo la parte actora omitió relacionar el reconocimiento de la indemnización prevista en al citada ley 361, para centrarse en el petitum del reintegro y el reconocimiento de los beneficios salariales y prestacionales a que hubiera lugar como consecuencia de la nulidad del acto. Considera la Sala que el estudio integral de la demanda y atendiendo las circunstancias de hecho y de derecho que rodearon la expedición del acto a cuya nulidad se accede, pero sin ordenar el reintegro y los reconocimientos económicos pedidos por las circunstancias anotadas en apartes anteriores se considera de principio de elemental justicia proceder a decretar el reconocimiento y pago de la indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario al señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS SACCONE por parte del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO DISTRITO JUDICIAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, tres de diciembre de dos mil nueve (2009). Magistrada ponente: Dra. HILDA CALVACHE ROJAS. Expediente No.: Actor: NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE. Demandado: INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ANTECEDENTES 2

3 1. LA DEMANDA. El señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dirigida en contra del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, solicita al Tribunal hacer las siguientes 1.1 DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución No del 17 de enero de 2002, proferida por el señor Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante el cual se retira del servicio a partir del 25 de noviembre de 2001 a NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 22 en la seccional Cauca por haber permanecido trescientos sesenta (360) días en licencia por enfermedad comprobada. SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro del señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE al cargo que ocupaba para el 17 de enero del 2002, o en otro de igual o superior categoría en la seccional Cauca del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y se declare que no hubo solución de continuidad. TERCERA: Que a título de Restablecimiento del Derecho se condene al demandado INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, a reconocer y pagar a su favor los salarios, factores salariales y prestaciones sociales que dejó de percibir desde la fecha de su retiro, hasta cuando efectivamente sea reintegrado al cargo que venia desempeñando, reconocimiento económico que deberá ser indexado según lo preceptuado en el artículo 178 del C.C.A. CUARTA: Que se de cumplimiento a la Sentencia que se profiera, dentro de los parámetros y términos señalados en los artículos 176,177 y 178 del C.C.A 2. LOS HECHOS. 1. El señor NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE fue nombrado en el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI para desempeñar el cargo de Ayudante de Laboratorio clase 8 mediante Resolución No. 235 del 19 de febrero de

4 2. Ocupó varios cargos en el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZ seccional Cauca, entre ellos Fotogrametrista 4050 grado 11, Coordinador código 5005 Grado 17, siempre con eficiencia y dedicación. 3. El último cargo desempeñado por mi poderdante en la entidad fue el de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 22, haciendo parte de la Carrera Administrativa de la entidad, al cual llegó previo concurso de meritos. 4. Indica que en el año de 1998 fue nombrado como Director del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI seccional Cauca, el señor EDUARDO RESTREPO DORIA, quien al poco tiempo en la entidad empezó a mostrar un comportamiento hostil, Grosero, Humillante, represivo y burlesco contra del demandante. 5. Con la constante persecución y humillación de que fue victima por cuenta de su jefe inmediato, empezó a cambiar su comportamiento volviéndose irritable e irascible, tanto en su lugar de trabajo como en el seno de su hogar, aislándose de su entorno y manifestando conductas depresivas y suicidas. 6. Ante la situación de maltrato y persecución en su entorno laboral empezó a presentar trastornos en su salud con síntomas de gastritis, insomnio, ansiedad, depresión y compulsividad al comer, lo que lo obligó a acudir al medico del Instituto de Seguro Social IPS- Hospital Universitario San José de Popayán quien lo remitió al especialista o Siquiatra. 7. Ante su precaria salud el Especialista en Salud Mental del ISS, Dra. ROCIO GONZALES le diagnosticó SÍNDORME DE STRES LABORAL, CRISIS DE PANICO, TEMORES PARANOIDES, ANGUSTIA, BULIMIA y DEPRESIÓN MAYOR, ordenándole incapacidad para laborar desde el 30 de noviembre del año 2000 y prorrogándose o renovándose la misma mes a mes hasta la fecha de desvinculación. 8. Se encontraba afiliado a Riesgos Profesionales a la ARP Colseguros y a raíz del diagnostico del Médico tratante de la IPS Seguro Social de padecer una Enfermedad Profesional, fue remitida solicitud a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DEL CAUCA, entidad que confirmó lo dicho por la psiquiatra del ISS, el 27 de julio de 2001 en lo referente a la enfermedad profesional determinando un porcentaje de perdida de capacidad laboral del % y con fecha de estructuración del 30 de noviembre del Ante lo anterior la ARP Colseguros Apeló ante la Junta Nacional de Calificación, la cual dictaminó que el era por enfermedad común, según Acta No del 6 de diciembre del Como quiera que erróneamente la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dejó sin efecto el dictamen de la Junta Regional al cambiar la enfermedad profesional a de origen común, el actor así se encontrara limitado e incapacitado perdió el derecho a la pensión de Invalidez. 11. Ante la situación de desprotección laboral y del no pago de las incapacidades mi poderdante acudió a la Acción de Tutela ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Popayán, quien el 28 de enero del año en curso, profirió fallo tutelando los derechos al Mínimo Vital y ordenándole al 4

5 Director Seccional de la Caja de Previsión Social para que dentro de las 48 horas siguientes dispusiera, el pago de las incapacidades debidas. 12. El INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI Sede Central a través de la Resolución No del 17 de enero de 2002, procede a retirar del servicio a el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE a partir del 25 de noviembre de 2001, por haber permanecido trescientos sesenta (360) días en licencia por enfermedad comprobada. 13. El acto administrativo relacionado en el hecho anterior se expide en forma motivada, sobre la base de las incapacidades continuas por enfermedad, por un periodo superior a trescientos sesentas días y justificando el retiro en el Decreto 3135 de 1968 artículo No existe trámite administrativo iniciado por la entidad a la cual estaba vinculado mi poderdante, ante la Oficina del Trabajo para lograr la autorización para la desvinculación o retiro del servicio del cargo de Auxiliar Administrativo que venia desempeñando en Carrera Administrativa. 15. Como se aprecia en el acto administrativo o Resolución No del 17 de enero del 2002 expedida por la sede central del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, en la cual desvincula el demandante no hace mención al trámite administrativo, a que estaba obligado por ley, ante la Oficina de Trabajo del Cauca. 16. El Acto administrativo fue conocido por mi mandante por la acción de Tutela interpuesta ante el Juzgado Penal Municipal de Popayán al contestarle la entidad sobre la situación de desvinculación, así como por el oficio No dirigido al mismo el 17 de febrero de Sin embargo el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI seccional Cauca manifestó que había enviado por correo el día 24 de enero del 2002 el oficio No. 10.1/ con copia de la Resolución No , comunicación que no llegó a su destinatario, si eventualmente fue puesta al correo. 18. La resolución de desvinculación del cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 grado 22 de la seccional Cauca del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, que desempeñaba el señor LOPEZ SACCONE y con efectos a partir del 25 de noviembre del 2001, es violatoria del ordenamiento Jurídico en la medida en que se sustenta en el decreto 3135 de 1968 artículo 18 parágrafo que fue Derogado por el Decreto 1295 de 1994 en el artículo 98 y por la Ley 361 de Igualmente la Resolución que se impugna vulnera la Ley 361 del 7 de febrero de 1997 Art 26 que protege los derechos de los trabajadores limitados tanto física como psicológicamente, para no ser discriminados y desvinculados por el hecho de su enfermedad o de su limitación sino previa autorización del Ministerio u oficina del Trabajo. 20. La anterior disposición legal fue declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 del 10 de mayo del 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis como garantía de protección de los Minusválidos y limitados sean físicos, sensoriales o síquicos en el ámbito laboral, para 5

6 lograr una estabilidad y una protección tanto al ingresar, como permanecer en la actividad laboral. 3. NORMAS VIOLADAS EL actor señaló como violadas las siguientes normas: 1. Constitución Nacional, Artículos. 1, 2, 6, 25, 53,90 y Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3, Decreto 1295 de 1994, artículo Ley 361 de febrero 7 de 1997 Art Ley 443 de CONCEPTO DE VIOLACIÓN. (Folio 68 al 80 cuaderno principal) 3.1 CONCEPTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES VIOLADAS En el concepto de violación se señala que en la destitución del señor NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE se vulneraron los artículos 1, 2 y 6 de la Carta Política, toda vez que se desvinculó a un empleado que debido a sus limitaciones físicas y sicológicas contaba con una protección labora especial, lesionando derechos económicos, sociales y culturales que un Estado Social de Derecho debe garantizar a las personas que en estado de minusvalía se encuentran laborando. En el mismo sentido señala el actor que con su retiro por parte del representante legal del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI se violaron los artículos 13, 25, y 29 de la Constitución Nacional en la medida en que las personas que se encuentran en un estado de salud físico o mental que reduzca su capacidad laboral, que no les permita desarrollar sus actividades normales, para que proceda su desvinculación, el empleador debe tramitar ante la Oficina de Trabajo una solicitud de carácter administrativo, en la cual se garantice los derechos laborales y la seguridad social de los trabajadores. Por otra parte el actor considera que en la desvinculación del señor NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE se violaron los artículos 47, 54 y 334 de la Constitución Nacional, en la medida en que un Estado Social de Derecho no busca expulsar de su ámbito laboral a los trabajadores en estado de inferioridad 6

7 por su limitaciones físicas y síquicas, sin antes asegurar en lo posible para el trabajador un programa de rehabilitación e integración social que permita a él y a su familia, una subsistencia digna. 3.2 VIOLACION ESPECFICA DE LA LEY Decreto 3135 de 1968 La parte demandante consideró que el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI en la Resolución que desvinculó al NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE fundó su decisión en las Resoluciones 109, 127 del 2000, 009, 001, 020, 030, 043, 070, 086, 094, 116 y 129 del 2001, que sustentaban incapacidades laborales por mas de 300 días, situación que el según el Art 18 del decreto 3135 permite desvincular a un empleado con una justa causa. Sin embargo la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994 dejaron sin efecto lo estipulado por el Decreto 3135 de 1968, así como los capítulos cuarto y quinto del Decreto 1848 de 1969 y el literal b del articulo 5 de la Ley 62 de 1989 en lo concerniente a las incapacidades, la pensión y la desvinculación de los trabajadores limitados o con algún grado de incapacidad. Ley 361 de 1997 Según el demandante en la Resolución No del 17 de enero de 2002, que desvinculó al señor NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE no se cumplió con lo preceptuado en la Ley 361 de 1997 que obliga a los empleadores de empresas publicas o privadas a solicitar ante la Oficina de Trabajo una autorización para retirar a los empleados con algún tipo de limitación física o psíquica. Señala el actor que la Corte Constitucional sobre el tema en Sentencia del 22 de mayo, con ponencia del señor ALVARO TAFUR GALVIS en sus apartes más importantes ha sostenido lo siguiente: En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla. Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o psíquica, en cuanto impide que ésta se configure en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efectivo, en virtud de la ineptitud del trabajador para realizar la labor 7

8 encomendada (C.S.T., Art 62, literal a -13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador. En tal situación, el requerimiento de la autorización de la Oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causal legal de despido y proteger así al trabajador. La parte resolutiva expresamente trae un condicionante que invalida cualquier decisión o actuación de la administración que atente contra el trabajador disminuido o incapacitado al consagrar: PRIMERO. Declarar Exequible la expresión salvo que medie autorización de la oficina de trabajo, contenida en el inciso 1 Del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.SEGUNDO: Declarar Exequible el inciso 2 Del artículo 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad ( C.P. Art 2 y 13), así como de especial protección constitucional a favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos ( C.P. Art. 47 y 54 ), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. Según el actor siguiendo la posición de la Honorable La Corte Constitucional en la situación que nos ocupa, es evidente que se vulneraron los Derechos Fundamentales al Trabajo, Igualdad, Debido Proceso y Seguridad Social del señor López Saccone toda vez que en el procedimiento seguido por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI para su retiro no se tuvo en cuenta los derechos que tienen los trabajadores con discapacidad física o psíquica para que se emita por parte de la Oficina de Trabajo un concepto referente a la posible vulneración de sus derechos. Por lo tanto la facultad para desvincular empleados no es discrecional si no Reglada y exige el permiso de la autoridad Administrativa, lo contrario se convierte en una vía de hecho que hace anulable la resolución expedida por el funcionario. En este mismo sentido señala que el tratadista Gustavo Penagos en su Obra EL Acto administrativo, quinta edición de librería el profesional, Tomo I frente a los actos administrativos reglados ha sostenido que: 8

9 El criterio de los actos administrativos reglados, para clasificar las manifestaciones de la administración, ocupa lugar preferencial en el estudio del Derecho Administrativo, pues casi todos los actos son mas o menos reglados, como veremos en su oportunidad, y su variedad, depende de los procedimientos por la Ley su elaboración. La no observancia de la forma en la expedición de un Acto administrativo, puede ocasionar la declaratoria de nulidad por la irregularidad en su conformación (articulo 84 del C.C.A) ( ) En otro sentido manifiesta que la Resolución No del 17 enero de 2002 proferida por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, sede central que retiró del servicio al señor NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE a partir del 25 de noviembre de 2001 no tiene efectos hacia el futuro, si no que sus efectos se retrotraen con casi dos meses de antelación al acto. No obstante los tratadistas de Derecho Administrativo coinciden en aseverar que el Acto administrativo no puede legalmente producir efectos en una fecha anterior a aquella de su entrada en vigencia, que no puede ser una distinta a la de su promulgación y más cuando de proteger derechos adquiridos se trata. Indica que el instituto INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, no podía desvincular a López Saccone hasta tanto no se le reconociera la Pensión de invalidez de origen común por cuenta de la entidad a la que estaba cotizando, toda vez que retirar a una persona incapacitada o limitada infringe los derechos prestacionales y laborales, generando una indemnización por despido injusto. En este mismo sentido el Ministerio de Trabajo Y Seguridad Social en la consulta afirmo lo siguiente: La correcta interpretación de los artículos 7 del literal a numeral 14 del Decreto 2351 y 3 numeral 6 de la ley 48 de 1996 es la de que la justa causa de terminación unilateral del contrato de que ellos hablan solo se configura. Cuando estando todavía el trabajador al servicio de la empresa, se le ha reconocido u otorgado la pensión de jubilación, vejes o de invalidez, según el caso y en virtud de tal hecho se tiene la certeza de que podrá percibirla desde el día siguiente de su desvinculación, y la de que las gestiones para su reconocimiento pueden ser adelantadas tanto por el patrono como por el trabajador cuando es el Instituto de Seguros Sociales el que debe cubrirlas,. 9

10 En el concepto de violación referente a la Desviación del Poder y la Falsa Motivación se afirmó: DESVIACION DE PODER Señala que en este caso es evidente la desviación del poder por parte del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, ya que desvinculó al actor por la animadversión que por él sentía el jefe inmediato o Director Regional EDUARDO RESTREPO DORIA, quien desde que asumió el cargo en el año 1998, hasta el 30 de noviembre de 2000 fecha en que se incapacito el actor, inició contra éste una persecución personal y una actitud humillante que desencadenó la patología que actualmente padece el señor NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE. Considera que este es el motivo por el cual el señor Director de la Seccional Cauca, una vez trascurrido el término de trescientos sesenta (360) días de incapacidad del actor, solicitara a la sede central del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI la separación del cargo de Carrera Administrativa, sin agotar el trámite administrativo ante la Oficina de trabajo que exige la Ley 361 de 1997 cundo de desvincular empleados con debilidad manifiesta se trata. FALSA MOTIVACION Señala que en este caso se presenta una falsa motivación en el Acto acusado, en la medida de que si bien es cierto se llega a los 360 días de incapacidad por enfermedad comprobada del actor, se cita el Decreto 3135 de 1968 que tácitamente se encuentra derogado por la Ley 361 de 1997, en la cual se exige en su Art 26 un trámite administrativo ante la Oficina de trabajo, para desvincular trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas. Indica que la falsedad en la motivación, por no corresponder las normas citadas en el acto a las que hoy en día se encuentran vigentes, así como la desviación de poder frente a la verdadera finalidad o intención de la administración en el retiro del servicio del señor LOPEZ SACONE, aunadas a la violación de la Ley por el desconocimiento del derecho de audiencia o defensa en el trámite administrativo previo ante la Oficina del Trabajo, hacen que la Resolución No de 17 de Enero de 2002 proferido por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, deba ser declarada nula por la Jurisdicción. 4. RECUENTO PROCESAL En los términos anteriores fue presentada la demanda el 27mayo de 2002 (Folio 90), siendo admitida por auto el 9 de agosto de 2002 y notificada conforme a la Ley (Folio 98). 10

11 5. LA CONSTESTACION DE LA DEMANDA. (Folio 119 a 136 del cuaderno principal) El INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, mediante apoderado contesta la demanda, argumentando que las razones que se esgrimieron en la Resolución No del 17 de Enero de 2002 para desvicular al señor RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE se ajustan al ordenamiento legal por las siguientes razones: Referente a la Competencia para expedir el Acto Administrativo en cuestión, la defensa manifiesta que el Capitulo II del Decreto No 2113 del 29 de diciembre de 1992, determinó que el Director General del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, entres sus funciones le corresponde nombrar y remover, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, a los empleados del Instituto, coordinar y disponer lo referente a las situaciones administrativas y laborales del personal. Por lo tanto el Decreto determina de manera clara y expresa que le corresponde al Director General de la Entidad expedir los actos administrativos concernientes a la desvinculación de empleados. Señala que anterior a la Resolución en cuestión el SEGURO SOCIAL conceptuaba que el señor LOPEZ SACCONE padecía una enfermedad profesional, situación que fue objetada y sustentada por COLSEGUROS ARP y resuelta por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el seis de diciembre de 2001, como consta en el Acta 47-01, en la cual se aclara que la enfermedad presentada por LOPEZ SACCONE es de ORIGEN COMUN, con una disminución en la capacidad laboral de 52.15%. En firme la decisión anterior por parte de la Junta Nacional de Calificación, manifiesta la defensa que el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE fue desvinculado de la entidad por presentar incapacidades superiores a TRESCIENTOS SESENTA (360) DIAS, por enfermedad de Origen Común, con disminución en la capacidad laboral de %, dando lugar al reconocimiento por parte de Cajanal de la Pensión de Invalidez concedida mediante Resolución No del 8 de mayo de 2002, modificada mediante Resolución de 31 de octubre de 2002, reconocimiento que en la fecha se encuentra vigente, otorgándole al señor RODOLFO DE JESIUS LOPEZ SACCONE, el carácter de pensionado por invalidez, situación patológica que en la fecha no ha sido desvirtuada; razón por la cual se considera improcedente a todas luces solicitar el Reintegro. Para fundamentar la resolución por la cual se retiro al señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE en la contestación de la demanda a folio 121 se 11

12 trascribe el siguiente concepto de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez: ACLARACION FRENTE AL ORIGEN DE LA ENFERMEDAD Esta Junta Nacional se permite aclarar que conforme a las evaluaciones realizadas de los factores psicosociales del trabajo, no se encontraron factores de riesgo laborales de magnitud tal que pudieran explicar la aparición del trastorno mental. Si bien es cierto que el trabajador percibe que su mala interacción con el jefe le ha originado la enfermedad, las pruebas señalan que existen elementos de tipo endógeno y de personalidad que han jugado un papel decisivo en el inicio y evolución del trastorno mental. Por lo tanto, no hay elementos que permitan concluir una relación de causalidad o una fuerte asociación entre la patología y los factores de riesgo psicosociales intralaborales. Finalmente se agrega que el trato inadecuado del jefe hacia el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE constituyó en un factor agravante de la patología, por la cual se trata de una enfermedad agravada por trabajo Frente al manejo de las incapacidades la defensa del El INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, manifiesta que se siguieron los lineamientos descritos para la Caja Nacional de Previsión Social y el Seguro Social en las resoluciones No del nueve de junio de 2000, y 2266 del seis de agosto en la cual se establece que el médico tratante y competente para remitir certificados deben expedir incapacidades por un lapso máximo de 30 días, los cuales podrán ser prolongados hasta complementar un máximo de 180 días ( Art del Código Sustantivo del Trabajo, Art.9 del decreto1848 de 1996, artículo 10 de la Resolución 2266 de 1998) de conformidad con las normas que se rigen para cada tipo de riesgo. El INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, considera que la Ley 361 de 1997 que se expidió con el objeto de acceso y permanencia de las personas con limitaciones físicas en los empleos del Sector Publico o Privado, no se debe aplicar en el caso de NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, debido a que el Decreto 1572 de 1998 de manera clara identifica en su Art. 78 a las personas con limitación física, como aquellas, que presentan discapacidad de sus funciones motrices y sensoriales en un porcentaje superior a Veinticinco (25%) de su plena capacidad laboral y que tenga un rendimiento funcional acorde con las exigencias propias de un trabajo específico. Considera que en el caso de López Saccone cuyo porcentaje de Invalidez fue determinado por la Junta Nacional de calificación en % de Origen Común El INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, en su calidad de Empleador, cumplió con el lleno de las normas propias que protegen los derechos de los funcionarios a su cargo y en ese punto cancelo los aportes a Salud, Pensión y Riesgos Profesionales. 12

13 6. LOS ALEGATOS DE CONCLUSION Por auto del 7 de septiembre de 2004 se dispuso correr traslado a las partes que formularan por escrito sus alegatos de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley (Folio 206). 6.1 DEL DEMANDANTE El apoderado de la parte demandante hizo uso de la etapa procesal para ratificar los planteamientos expuestos en la Demanda (Folio 221 del cuaderno principal). 6.2 DEL DEMANDADO El apoderado de la parte demandada en la etapa procesal referente a la parte Normativa expuesta por el demandante ratificó los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda. (Folio 230 del cuaderno principal). El Ministerio Público no rindió concepto de fondo en el presunto asunto. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7. LA COMPETENCIA. Por la naturaleza de la acción, el lugar donde se prestó el servicio y la cuantía determinada en la demanda, el Tribunal es competente para conocer de este asunto, conforme a lo establecido por el Código Contencioso Administrativo. 8. Los actos acusados Como ya se anotó, se demanda la Nulidad de la Resolución No del 17 de Enero del año 2002 por medio del cual se retira del servicio a partir del 25 de noviembre de 2001 a NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 22 en la Seccional Cauca por haber permanecido trescientos sesenta (360) días en licencia por enfermedad comprobada. 9. Lo probado en el proceso 13

14 1- Se acreditó la vinculación del actor a la entidad demanda desde el 17 de Octubre de 1975 mediante Resolución No 235 de 19 de Febrero de 1975 como ayudante de laboratorio clase 8, además de varios cargos entre ellos el de Fotogrametrista 4050 grado 11, Coordinador Código 5005 Grado 17; y el ultimo cargo que tuvo fue el de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 22 (folio 68 cuaderno principal) 2-Que el actor pertenece a la carrera administrativa de acuerdo con la Resolución No de 14 de de Abril de 1994 por medio de la cual se actualiza la inscripción en el escalafón de Carrera Administrativa a un empleado del Estado. (Folio 170 cuaderno No 1 de pruebas) 3- Que obra copia de la Resolución No de 31 de Octubre de 2002 mediante la cual se le otorgó la pensión por invalidez al actor por enfermedad Común (folio 251,253 cuaderno No 2 de pruebas) 4- Que mediante la Resolución No de 17 de Enero de 2002 fue retirado del cargo el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE. 5-Que la Junta Nacional de Calificación determinó el 4 de Diciembre del año del 2001 que el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS SACCONE presenta como pérdida de capacidad laboral un porcentaje de 52.15% (Cincuenta y dos punto quince por ciento), con fecha de estructuración: Noviembre 30 de De origen COMÚN. 10. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL 10.1 LOS MOTIVOS DE NULIDAD EXPUESTOS POR LA PARTE ACTORA. Se discute en el presente evento la legalidad del acto administrativo, Resolución No del 17 de enero de 2002, mediante el cual se retiro al actor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE quien se venia desempeñando como Auxiliar Administrativo Código 5120 grado 22, en el INSTITUT O GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI SECCIONAL CAUCA. De esta forma la Sala entra analizar los argumentos expuestos por el Actor para solicitar la nulidad del Acto administrativo demandado LA DESVIACION DE PODER Manifiesta que en este caso es evidente la desviación del poder por parte del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, ya que desvinculó al actor por la 14

15 animadversión que de el sentía el Director Regional EDUARDO RESTREPO DORIA, quien desde que asumió el cargo en el año 1998, hasta el 30 de noviembre de 2000 fecha en que se incapacitó el actor, inició contra éste una persecución personal y una actitud humillante que desencadenó en una enfermedad de origen profesional que actualmente padece el señor NICOLAS DE JESUS LOPEZ SACCONE. Considera que este es el motivo por el cual el señor Director de la Seccional Cauca, una vez trascurrido el termino de trescientos sesenta ( 360 ) días de incapacidad del actor, solicitara a la Sede Central del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI la separación del cargo de Carrera Administrativa fundado en el Decreto 3135 de En este sentido para corroborar la animadversión del director del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, el apoderado de la parte demandante solicitó los testimonios de PEDRO FELIPE ORTIZ, EVANGELINA PERAFAN DE MEJIA, JULIAN ANDRES COLLAZOS, ANA ISABEL RESTREPO Y CARLOS ROJAS. Para mejor proveer el Despacho ordenó los testimonios referidos por la parte demandante el once de febrero de 2004, declaraciones que fueron rendidas el 9 de marzo de 2004 como consta en el cuaderno de pruebas No 1 ( Folios 15 al 27 ) en la cual PEDRO FELIPE ORTIZ, EVANGELINA PERAFAN Y CARLOS ROJAS, coinciden en manifestar que la enfermedad que padece el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE es producto de los constantes maltratos sicológicos por parte de su jefe inmediato el señor EDUARDO RESTREPO DORIA. Sin embargo el actor a la fecha de la desvinculación se encontraba afiliado a la ARP Colseguros y a raíz del diagnostico del Médico tratante de la IPS del Seguro Social en el que se le diagnosticó una Enfermedad de tipo profesional, fue remitido su caso a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DEL CAUCA, entidad que confirmó lo dicho por la psiquiatra del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL el 27 de julio de 2001 en lo referente a la enfermedad, determinando un porcentaje de perdida de capacidad laboral del % y con fecha de estructuración del 30 de noviembre del No obstante COLSEGUROS ARP objetó y sustentó el dictamen de la IPS del SEGURO SOCIAL donde se afirma que la enfermedad presentada por el señor LOPEZ SACCONE es de origen PROFESIONAL. El recurso lo resolvió la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el seis de diciembre de 2001 como consta en el folio 468 del cuaderno de pruebas No tres, en la cual se establece que la enfermedad presentada por NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE es de ORIGEN COMÚN, con una disminución en la capacidad laboral de 52.15%. 15

16 Por lo tanto las declaraciones consignadas en el expediente y ordenadas por la parte demandante, así como el concepto de la IPS referente al origen de la enfermedad del señor López Saccone, en el presente caso no alcanzan a desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto acusado por cuanto con la definición de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez al calificar la enfermedad del actor como de origen común, se desvirtúa la desviación de poder argumentada por la parte demandante APLICACIÓN INDEBIDA D EL DECRETO 3135 DE 1968 ARTICULO 18, POR DEROGATORIA DEL CITADO NORMATIVO. Para expedir la Resolución que desvinculó al señor López Saccone se tomo como fundamentó las previsiones del Decreto 3135 sin tener encuenta que la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994 dejaron sin efecto lo estipulado por el citado Decreto, así como los capítulos 4 Y 5 del Decreto 1848 de 1969 y el literal b del Art 5 de la Ley en lo concerniente a las incapacidades, pensión y las desvinculación de trabajadores limitados o con algún grado de incapacidad. Advierte el Tribunal que revisada la normatividad que cita la aparte actora, el decreto 3135 de 1968 sigue vigente para los efectos de la expedición del acto cuya nulidad se solicita, por lo que carece de fundamento legal las argumentaciones del actor VIOLACION DE LA LEY 361 DE 1997 Por otra parte el demandante considera que la Resolución No 0017 del 17 de enero de 2002 que lo desvinculó laboralmente del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, no siguió el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997 cuando de declarar insubsistentes trabajadores disminuidos físicos sensoriales y síquicos se trata. Asimismo considera que la Corte Constitucional en sentencia C 531 del 2000 afirmó que el despido de un trabajador con las limitaciones anotadas, no produce efectos jurídicos sin la autorización de la respectiva Oficina de Trabajo. Lo que al tenor del Art 84 del C.C.A por presentar una falsa motivación constituye causal de nulidad para el Acto en cuestión. En este sentido el Tribunal entra a analizar el ordenamiento constitucional y legal que regula los derechos de los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos en las relaciones laborales. Referente a las personas discapacitadas el artículo 47 de la Constitución Nacional señala que el Estado tiene el deber de adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los diminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran 16

17 Así mismo, el artículo 13 de la Carta señala que el derecho a la igualdad de las personas con limitaciones será real y efectiva. En este sentido, ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados, en especial aquellos que su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. El anterior mandato constitucional ha sido recogido, esencialmente por la Ley 361 de 1997, que en su capitulo IV Art 26 referente a la integración laboral señala: En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo Como vemos la norma citada pretende garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores con debilidad manifiesta, sin interesar que clase o porcentaje de limitación presentan, sin embargo prevé que el empleador que determine despedir dichos empleados sin la autorización de la Oficina de trabajo compensara la omisión con el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario. Contexto que la Corte Constitucional vario en Sentencia C 531 de 2000, al establecer el trámite administrativo ante la Oficina de Trabajo como requisito imperativo para que procedan los despidos de los trabajadores con debilidad manifiesta. Entre los apartes mas relevantes de la sentencia se puede leer: En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P.,arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P.,arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. 17

18 Así La Corte Constitucional manifestó que debido a la estabilidad laboral reforzada que ostentan las personas con limitaciones físicas, en todos los casos es requisito para su despido la autorización de la Oficina de Trabajo o el Ministerio de Protección Social, con independencia de la indemnización especial de 180 días a la cual estas personas tienen derecho. Por lo cual, cuando se declara la terminación unilateral del contrato sin justa causa, por razón de las circunstancias físicas del trabajador y no se realiza el trámite administrativo en mención, dicho despido no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. Se observa también, en la sentencia antes precipitada que la Corte hace referencia a la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional sobre la materia propugna por la real protección de los trabajadores con limitaciones tanto del sector público como privado para que estas permanezcan en el empleo. Son apartes:.es del caso precisar que, forma parte de la regulación normativa sobre el particular, el Decreto No 2177 del 21 de septiembre de 1989, reglamentario de la ley 82 de 1988 que aprobó dicho convenio 159 de la O.I.T. En sus artículos 16 y 17 establece la obligación de todo patrono, público o privado, de reincorporar a los trabajadores inválidos en los cargos que desempeñaban antes de producirse su invalidez, si recupera la capacidad de trabajo, o de asignarles funciones acordes con el tipo de limitación o traslados a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni suponga un riesgo para la integridad personal del trabajador. Conforme a lo anterior, se tiene que los derechos fundamentales de las personas que padecen una disminución física, sensorial y psíquica de origen común o profesional no pueden verse restringidos, debido a que se trata de sujetos de especial protección constitucional frente a quienes se tienen deberes particulares y a quienes se les prestará la atención que requieran. De esta forma, la Sala considera que el simple pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y riesgos profesionales por parte del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, durante el período en que el actor estuvo incapacitado, no cumple el cometido de protección superior que el Estado impone a favor de las personas con debilidad manifiesta. Así las cosas el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, en su calidad de empleador tenia el deber de solicitar ante la Oficina de Trabajo la autorización 18

19 para desvincular al señor RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, sin embargo analizado el expediente dicho tramite administrativo no se realizó. En conclusión, la actuación del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI deviene en ilegal y supone una lesión de los derechos fundamentales del ciudadano NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, razón por la cual la Sala declarara la nulidad de la Resolución No del 17 de enero de 2002 toda vez que no se ajusto al ordenamiento legal requerido cuando de desvincular laboralmente personas con alguna limitación se trata 10.2 FRENTE AL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. En el capítulo de declaraciones y condenas en el inciso tercero a Título de restablecimiento del derecho el actor solicita que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto demandado se lo reintegre al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y que el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, reconozca y pague los factores saláriales y prestaciones sociales que dejó de percibir desde la fecha de su retiro, hasta cuando efectivamente sea reintegrado, reconocimiento económico que deberá ser indexado según lo preceptuado en el artículo 178 del C.C.A. A pesar de que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la regla general permite establecer que ante la nulidad del acto de retiro, la consecuencia obligada es el reintegro al cargo que se venia desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación, hay casos como en el presente en que el restablecimiento solicitado no puede ser ordenado por presentarse situaciones de hecho y de derecho que lo impiden. En este caso particular, en el expediente obra copia de la Resolución No de 31 de Octubre de 2002 mediante la cual se le otorgó la pensión por invalidez al señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE con efectos fiscales a partir del 25 de noviembre de 2001, fecha en la cual se declaró su retiro (folio 251,253 cuaderno No 2 de pruebas). Dicha resolución fue objetada por el actor como consta en el folio No 256 y modificada en su Art. 3 en lo atinente al valor de cuota a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. En la demanda o en adiciones posteriores no se hace referencia a la valides del Acto en mención, igualmente la parte demandante no solicitó la nulidad de la 19

20 Resolución, lo que indica a la Sala que la resolución por la cual se le otorgó la pensión de invalidez al señor López Saccone a la fecha se encuentra vigente. Por las razones anteriores en el caso en concreto no es prodecente como consecuencia de la nulidad del acto demandado autorizar el reintegro solicitado al igual que le reconocimiento de las derechos económicos laborales pedidos en la demanda por cuanto el señor NICOLAS RODOLFO DE JESUS LOPEZ SACCONE, ostenta la calidad de pensionado por invalidez por la Caja Nacional de Previsión Social, con efectos fiscales a partir del 25 de Noviembre de LA SANCIÓN PREVISTA EN LA LEY 361 DE 1997 Como se dijo en la parte anterior el artículo 26 del citado normativo prevé la prohibición de poder despedir a una persona cuando padezca una limitación física o síquica salvo que medie autorización de la oficina del trabajo. Dice textualmente la norma ley 361 de 1997 no obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que lo modifique, adicionen, complemente o aclaren. EL RECONOCIMINETO DE LA SANCIÓN EN EL PRESENTE CASO Del estudio detenido de la demanda se tiene que uno de los fundamentos de derecho esenciales o fundamentales surgidos en la misma hacen referencia a la vulneración de la Ley 361 de 1997 que protege los derechos de los discapacitados, como es el caso del actor, que precisamente este es el móvil que lleva a declarar la nulidad del acto demandado en el presente proceso. Sin embargo la parte actora omitió relacionar el reconocimiento de la indemnización prevista en al citada ley 361, para centrarse en el petitum del reintegro y el reconocimiento de los beneficios salariales y prestacionales a que hubiera lugar como consecuencia de la nulidad del acto. Considera la Sala que el estudio integral de la demanda y atendiendo las circunstancias de hecho y de derecho que rodearon la expedición del acto a cuya nulidad se accede, pero sin ordenar el reintegro y los reconocimientos económicos pedidos por las circunstancias anotadas en apartes anteriores se 20

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