MAURICIO ZULUAGA RUIZ DIRECTOR MARÍA PATRICIA BARAYA DÍAZ SUBDIRECTORA GENERAL PATRICIO GAVIRIA PATIÑO JEFE OFICINA JURÍDICA

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2 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA MAURICIO ZULUAGA RUIZ DIRECTOR MARÍA PATRICIA BARAYA DÍAZ SUBDIRECTORA GENERAL CARLOS EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA DIRECTOR GENERAL DE POLÍTICAS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA HERNANDO HENAO MORENO DIRECTOR GENERAL DE ASISTENCIA SECTORIAL GILBERTO GIRALDO BUITRAGO DIRECTOR GENERAL DE DESARROLLO ORGANIZACIONAL JORGE IGNACIO MONTOYA MORENO DIRECTOR GENERAL DEL TALENTO HUMANO ESTATAL PATRICIO GAVIRIA PATIÑO JEFE OFICINA JURÍDICA GUILLERMO ARISTIZÁBAL GARZÓN JEFE OFICINA DE PLANEACIÓN MARÍA DEL CONSUELO ARIAS PRIETO JEFE OFICINA DE CONTROL INTERNO JORGE ARANGO ARREDONDO JEFE OFICINA SISTEMAS DE INFORMACIÓN OCTUBRE DE 2000

3 Diseño y Portada Víctor Hugo Puentes Castañeda Diagramación Gabriela Osorio Valderrama 2

4 CARTILLA JURÍDICA La forma de retiro del servicio depende de la calidad de vínculo que se tiene con el Estado. Retiro del Servicio Si se trata de un empleado público, nombrado mediante resolución o decreto y posesión, las formas de retiro están consagradas en las normas que contienen el régimen de administración de personal respectivas, las cuales para los empleados de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva Nacional y territorial son los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, que contemplan como tales: Declaración de insubsistencia del nombramiento; Renuncia regularmente aceptada; Supresión del empleo; Retiro con derecho a jubilación; Departamento Administrativo de la Función Pública 3

5 Invalidez absoluta; Edad de retiro forzoso; Destitución previo proceso disciplinario; y Abandono del cargo Revocatoria del nombramiento, y Muerte. Para empleados de carrera administrativa, la Ley 443 de 1998 y los Decretos 1568 y 1572 de 1998 contemplan las siguientes causales de retiro: Ley 443 de 1998, artículo 37 Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. Por renuncia regularmente aceptada. Por retiro con derecho a jubilación. Por invalidez absoluta Por edad de retiro forzoso. Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; Por orden o decisión judicial; El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará. (Esta causal fue declara exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-368 de 1999, bajo la condición de que ella solamente puede ser aplicada en rela- 4

6 CARTILLA JURÍDICA ción con funcionarios no uniformados de carrera de esas instituciones, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.) Por las demás que determinen la Constitución Política, las leyes (y los reglamentos) El texto en paréntesis fue declarado inexequible en sentencia C-372 de Según el artículo 38 de la misma ley, el retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo 39 de la citada ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. Esta última causal fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1999, precisando que la misma sólo operará cuando se compruebe la mala fe del empleado en el cumplimiento de las formalidades para tomar posesión de otro empleo diferente a aquel en el cual está inscrito en carrera. El retiro del servicio de un empleado de carrera por renuncia regularmente aceptada, permitirá la continuidad de su registro por un término de dos (2) años, durante los cuales podrá participar en los concursos de ascenso en los que acredite los requisitos correspondientes. En caso de supresión del cargo, los empleados públicos de carrera podrán optar, conforme al artículo 39 de la misma ley, por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir la indemnización correspondiente. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos Departamento Administrativo de la Función Pública 5

7 de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. De no ser posible la incorporación dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo, el ex-empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo. Decreto Ley 1569 de 1998 El artículo 59 de este decreto establece que conforme con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, producido el nombramiento en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio, la autoridad nominadora, previa audiencia del presunto afectado en la cual éste tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradic- 6

8 CARTILLA JURÍDICA ción y una vez comprobado los hechos, deberá revocarlo. Contra dicho acto no procederá recurso alguno. Para los Trabajadores Oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo, en principio, las formas de retiro están contempladas en el Decreto Ley 2127 de 1945, modificadas y complementadas con leyes posteriores, entre ellas las que contemplan de manera concreta la supresión y posterior liquidación de una entidad en particular. También se encuentran las causales, procedimientos y derechos por el retiro de los trabajadores oficiales, en las respectivas convenciones colectivas y el contrato de trabajo. En relación con el retiro de los servidores del Estado se pueden presentar muchos interrogantes, algunos de los cuales se desarrollan a continuación, así: DERECHOS DE LOS TRABAJADORES OFICIALES POR FUSIÓN DE LA EMPRESA DONDE LABORAN CON OTRA. Rad El Decreto 2127 de 1945, que reglamenta la Ley 6ª de 1945 en lo relativo al contrato individual de trabajo, aplicable a los trabajadores oficiales, en su artículo 53 determina que la sustitución patronal es toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración, sea por muerte del primitivo dueño o por enajenación a cualquier título o por transformación de la sociedad empresaria o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. La sustitución puede ser total o parcial, teniéndose como parcial la que se refiere a una porción del negocio o empresa, susceptible de ser considerada o manejada como unidad económica independiente. Establece además, que la sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica, ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Departamento Administrativo de la Función Pública 7

9 La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 11 de 1981, se pronunció en los siguientes términos: La institución de la sustitución patronal tiene por fin amparar al trabajador contra una imprevista e intempestiva extinción del contrato producida por el cambio de un patrono por otro, cualquiera que sea la causa, ya se trate de mutación de dominio (permuta, venta, cesión, traspaso, sucesión por causa de muerte), enajenación del goce (arrendamiento, alquiler, etc.), alteración de la administración, modificación en la sociedad, transformación o fusión de ésta, liquidación o cualquier otra causa. Esto significa, para el presente caso, que al pasar de una Empresa Industrial y Comercial del Estado a otra de la misma naturaleza mediante fusión, se estaría configurando la situación de sustitución patronal, sin que el nuevo patrono (la nueva entidad) pueda dar por terminados los contratos laborales y sin que puedan incurrir en desmejoramiento tanto salarial como de funciones, ya que como lo dice la norma, la sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados con el patrono anterior. Precisamente por no ser procedente la extinción del contrato ni su modificación, se entiende que el hecho de haber sido vinculado el empleado en la Empresa resultado de la fusión, en un cargo diferente a aquel para el cual había sido contratado, implica que el respectivo contrato se dio por terminado unilateralmente por la Administración, naciendo otro completamente diferente, razón por la cual procederá el pago de las indemnizaciones del caso. En el caso que no opere la modificación del contrato sino la supresión del cargo, lo cual le será comunicado expresamente, los trabajadores afectados por dicha supresión tendrán derecho a la respectiva indemnización contemplada en la norma que ordena la fusión de las respectivas Empresas. 8

10 CARTILLA JURÍDICA ES POSIBLE PAGAR INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL CARGO CUANDO SE HA CUMPLIDO LA EDAD Y TIEMPO DE SERVICIOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN?. RAD. 1275/99. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener la pensión de vejez son: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo y en cualquier entidad de previsión o haber laborado indistintamente en una entidad pública o privada. En cuanto a la indemnización por supresión del cargo, el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998 establece: Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto. De acuerdo con lo anterior, aunque se reúnan los dos requisitos para obtener la pensión de jubilación, la entidad, ante una posible reestructuración, deberá pagar la indemnización al empleado que opte por ella, pues las normas tanto de pensiones como de supresión del cargo no establecen prohibición alguna de recibir indemnización cuando se Departamento Administrativo de la Función Pública 9

11 han cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación. CÓMO SE DEBE PROCEDER PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE UN TRABAJADOR OFICIAL, CUANDO ESTE DESAPARECE?. RAD. 1452/ /99. Los artículos 44 y 46 del Decreto 2127 de 1945, por el cual se reglamenta la Ley 6ª de 1945, establecen: ARTICULO 44. El contrato de trabajo se suspende: Por fuerza mayor o caso fortuito no imputable al patrono, cuando traigan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión del trabajo;( ) ARTICULO 46. La suspensión de los contratos de trabajo no implica su extinción. Salvo convención en contrario, durante el período correspondiente se suspende para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido y para el patrono la de pagar los salarios de ese lapso y la de asumir los riesgos que sobrevengan durante la suspensión, excepto el pago del seguro de vida y el auxilio funerario, a que haya lugar de acuerdo con la Ley, y las prestaciones e indemnizaciones correspondientes a enfermedades o accidentes que hayan originado la suspensión. El tiempo durante el cual esté suspendido el contrato de trabajo, podrá ser descontado por el patrono del cómputo de los períodos necesarios para ciertas prestaciones, como vacaciones, auxilios de cesantías y pensiones de jubilación, pero no hará perder el derecho a tales prestaciones. De las normas anteriores se concluye que cuando no se encuentra acreditada la muerte real del trabajador, sino que apenas hay indicios de su desaparición, la entidad deberá entender suspendido el contrato de trabajo sin extinguirlo, ya que la desaparición obede- 10

12 CARTILLA JURÍDICA ce a un caso fortuito. Esta suspensión opera hasta tanto se compruebe en debido proceso la muerte real del trabajador, sin desconoce le, cuando aparezca, los derechos prestacionales causados, el pago del seguro de vida y el auxilio funerario a que hubiere lugar. POR EL HECHO DE TERMINAR EL CONTRATO DE TRABAJO EN VIRTUD DE UN PLAN DE RETIRO COMPENSADO, DEBIDAMENTE ACORDADO CON LOS TRABAJADORES, EN VIRTUD DEL CUAL SE PAGÓ UNA BONIFICACIÓN ADICIONAL, EQUIVALENTE AL 30% SOBRE LA INDEMNIZACIÓN QUE LEGALMENTE LES CORRESPONDE, SE TIENE DERECHO A LOS SALARIOS DE TODO EL TIEMPO QUE FALTARÍA DESPUÉS DEL RETIRO PARA CUMPLIRSE EL TIEMPO DE VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA? RAD /98. Los derechos laborales contemplados en la Convención Colectiva sólo rigen para el trabajador oficial hasta el momento en que deje de existir el vinculo laboral en tal calidad con la Administración y solamente en las condiciones pactadas expresamente en dicha Convención. En consecuencia, si en la convención no se encuentra contemplado el derecho a que, en caso de terminación del contrato antes de cumplir el tiempo de vigencia de la Convención, se le pague al trabajador todos los salarios de ese tiempo, no procede tal reconocimiento. ES VIABLE LEGALMENTE RECONOCER, EN VIRTUD DE UN PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO, BENEFICIOS ECONÓMICOS EN ESPECIE PARA EXTRABAJADORES? RAD /98. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 28 de 1994, Departamento Administrativo de la Función Pública 11

13 expresó que Por su definición y objetivos, las convenciones colectivas de trabajo son acuerdos de voluntades celebrados entre un sujeto sindical y otro empleador para regular las condiciones laborales que han de gobernar los contratos individuales de trabajo durante su vigencia. Tales avenimientos tienen prohijamiento en el artículo 55 de la Carta Política actual que garantiza el derecho a la negociación colectiva, con la finalidad descrita, y difiere al legislador el señalamiento de las excepciones respectivas. De acuerdo con lo anterior, las relaciones laborales entre una entidad oficial y sus trabajadores oficiales se rigen, de preferencia, por el acuerdo de voluntades entre las partes, en virtud de lo cual pueden modificarse, adicionarse o complementarse los beneficios laborales contemplados en la Ley. Este acuerdo de voluntades puede estar expresado en el contrato de trabajo celebrado con cada trabajador y/o en la respectiva convención colectiva o en cualquier acto del que se pueda deducir claramente tal acuerdo. Ahora bien, el acuerdo de voluntades entre la Administración y sus trabajadores sólo cubre a quienes tengan dicha calidad (trabajadores) y mientras se encuentra vigente su vínculo laboral con la entidad. Va contra todo principio lógico, administrativo, económico, jurídico y demás, que se pacte, en aras del principio de acuerdo de voluntades, derechos laborales para quienes han dejado de estar vinculados laboralmente con una entidad. De esta manera, no es viable jurídicamente que dentro de una plan de retiro colectivo aplicado a trabajadores oficiales, se pacten beneficios pagaderos a extrabajadores y sus familias. 12

14 CARTILLA JURÍDICA SE PUEDE RETIRAR DE LA ENTIDAD A UNA PERSONA QUE HA SIDO SECUESTRADA? SE PUEDE NOMBRAR A OTRA PERSONA PARA QUE OCUPE EL CARGO DEL CUAL ERA TITULAR LA PERSONA SECUESTRADA? SE LE DEBEN CANCELAR SALARIOS Y PRESTACIONES DURANTE EL TIEMPO QUE EL EMPLEADO DURE SECUESTRADO? RAD. 1645/99. La Corte Constitucional, en sentencia No. T-015 del 23 de enero de 1995, expresó:...por ello, si el trabajador no ha cumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el trabajo, sino por el contrario, en virtud del secuestro de que ha sido objeto, se ha visto forzado a interrumpir la prestación de sus servicios, no puede concluirse que una persona colocada en dicha situación no tenga derecho a percibir su salario en cabeza de sus beneficiarios, razón por la cual queda plenamente justificada la procedencia de la solicitud de amparo para la protección inmediata de los derechos de la accionante y de su hija menor, quienes dependen económicamente del empleado, consistente en percibir los salarios y prestaciones correspondientes a éste y que constituyen el medio para subvenir a sus necesidades vitales. Es pues, la noción de fuerza mayor la que debe aplicarse a este asunto, pues a causa de la misma se produjo la interrupción del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales. Debe hacer la Sala referencia al derecho que tienen los beneficiarios legales de una persona secuestrada en el ejercicio de sus actividades laborales, a percibir durante el tiempo que permanezca ilegalmente privada de su libertad, los salarios y prestaciones correspondientes con la finalidad de proteger los derechos fundamentales invocados en la acción ejercida, materia de la presente decisión. Departamento Administrativo de la Función Pública 13

15 No puede olvidarse que el secuestro de una persona no está contemplado como causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral y más bien, los principios enunciados que se fundan en la equidad y en los criterios de equilibrio social imponen la obligación de pagar el salario a quien, por obra de terceras personas, se ve imposibilitado para prestar sus servicios, quedando en estado de indefensión. Por consiguiente, si el derecho a la vida es inviolable, si nadie puede ser sometido a desaparición forzada, si el Estado está en obligación de proteger a aquellas personas que por su condición física o económica se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, si el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado, de manera que toda persona debe tener derecho a su trabajo en condiciones dignas y justas, si toda persona es libre, si el Estado ampara la familia como institución básica de la sociedad y debe velar por la protección integral de la misma, si los derechos de los niños son fundamentales y prevalecen sobre los demás, no hay duda de que dentro de la función jurisdiccional de la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales mencionados, cuando quiera que estos resultan vulnerados, como sucede en el presente caso, y para evitar un perjuicio irremediable en razón de la noción jurídica de fuerza mayor que impidió la prestación normal de los servicios del trabajador, debe ordenar la corte al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, Seccional Bolívar, la cancelación de los salarios y prestaciones correspondientes a que tiene derecho el señor J... a partir del día en que se produjo su secuestro y hasta que el afectado por el mismo recobre su libertad o hayan transcurrido los dos años siguientes a dicha fecha, de conformidad con los ordenamientos consagrados en los artículos 96 y siguientes del Código Ci- 14

16 CARTILLA JURÍDICA vil, relacionados con la mera ausencia de la persona desaparecida del lugar de su domicilio, que tienen aplicación análoga para el caso sub examine. Conforme a esta sentencia, el hecho de que el trabajador esté secuestrado no es causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral, ni se produce la vacancia del cargo, por lo cual, para suplir la ausencia de este empleado procederá la figura jurídica de asignación de funciones a otro empleado, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Como la jurisprudencia anterior lo menciona, por principios de equidad y equilibrio social, se impone la obligación de pagar el salario a los parientes más cercanos al servidor secuestrado, a partir del día en que se produjo su desaparición y hasta que éste aparezca, caso en el cual deberá ser reintegrado a su cargo, o cuando hayan transcurrido dos años a partir de su desaparición. LIQUIDACIÓN LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CUANDO PARA ADECUAR SU VÍNCULO AL QUE REALMENTE LES CORRESPONDE EN VIRTUD DE SUS FUNCIONES, SE LES HACE CONTRATO DE TRABAJO PARA DARLES EL TRATAMIENTO DE TRABAJADORES OFICIALES. RAD /98. La vinculación laboral y el régimen de administración de personal aplicable a quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales es diferente del aplicable a los empleados públicos. Los empleados públicos se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria y el régimen de administración de personal está previamente determinado por la ley. Estos empleados se clasifican en empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los trabajadores oficiales están vinculados mediante un contrato de trabajo y según lo estipulado en el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, en todo con- Departamento Administrativo de la Función Pública 15

17 trato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones o fallos arbitrales respectivos y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador. El artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, dispone que los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. (La parte resaltada fue declarada inexequible mediante sentencia C-493 de 1996). En auto de marzo 16 de 1985, el Consejo de Estado señaló que las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado, tienen efecto general e inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido, pues nadie lo tiene a estar en la categoría de empleado público o trabajador oficial. Ser empleado público o trabajador oficial no constituye una situación definida o consumada sino en curso, que puede ser modificada por normas posteriores a su creación. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en concepto del 24 de septiembre de 1993, se pronunció en los siguientes términos: Puede ocurrir que en las entidades territoriales se hayan expedido por sus autoridades actos administrativos clasificando a sus servidores, sin sujeción a las claras prescripciones de la Ley. Si bien estos actos pueden ser contrarios a la ley, también lo es que go- 16

18 CARTILLA JURÍDICA zan de la presunción de legalidad y, por lo tanto, son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al momento de firmar el contrato de trabajo, la vinculación del empleado público con la administración cesa y empieza una nueva relación contractual, debido a que el régimen que rige a los trabajadores oficiales es diferente del que rige para los empleados públicos, quienes tienen una relación reglamentaria, mientras que aquellos tienen una relación contractual, razón por la cual, son vinculaciones completamente diferentes. En tal virtud, a los empleados públicos que fueron reubicados como trabajadores oficiales y firmaron contrato de trabajo, se les deberá liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta la fecha en que cesó su vinculación con la administración como empleados públicos, es decir, hasta el momento en que firmaron el contrato de trabajo y adquirieron la naturaleza de trabajadores oficiales, y a partir de ese momento comenzarán a contabilidad el tiempo necesario para causar los derechos laborales contemplados en la Convención. De esta manera, dada la presunción de legalidad del acto que clasificó inicialmente a estos servidores como empleados públicos, no habría lugar a reconocer derechos propios de los trabajadores oficiales durante este tiempo, lo que implica que para los beneficios salariales y prestacionales propios de los trabajadores oficiales sólo se cuenta el tiempo a partir del cual firmaron el respectivo contrato de trabajo. SE PUEDE MODIFICAR LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL, RETOMANDO UN CARGO QUE HABÍA SIDO SUPRIMIDO, EL CUAL ESTABA Departamento Administrativo de la Función Pública 17

19 OCUAPADO POR UNA EMPLEADA QUE RESULTÓ EMBARAZADA DESPUÉS DE EXPEDIRSE EL DECRETO DE SUPRESIÓN DE CARGOS? RAD. 1913/99. La Ley 443 de 1998, respecto de la protección a la maternidad, establece: ARTICULO 62. Protección a la maternidad. ( ) Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de doce (12) semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad. (Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-199 de 1999, bajo el entendido de que la expresión la indemnización a que tendría derecho (por supresión del cargo), a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del mencionado artículo, incorpora (1) la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto. PARAGRAFO. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso oportuno, por escrito, al nominador con la presentación de la certificación médica de su estado de embarazo. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 24 de 1998, se pronunció respecto de la necesidad de dar aviso del 18

20 CARTILLA JURÍDICA estado de embarazo al empleador, en los siguientes términos: La Corte Suprema, en esta ocasión, precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez. Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia trabajadora de encontrarse en cinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección. En síntesis, si la protección legal apoyada en la censurable discriminación en el empleo consiste en la presunción de despido por motivo de embarazo, es lógico que no puede predicarse tal propósito de quien termina el nexo jurídico con ignorancia del soporte del hecho presumido. Aspecto bien distinto es el que concierne con los derechos, prerrogativas y prestaciones que el régimen de seguridad social estatuye como protección a la maternidad, porque en tales eventos no se trata de derechos laborales condicionados a procedimientos y autorizaciones legales que en forma inexorable deban cumplirse previamente por el empresario, sino de un seguro de carácter social que implica la cobertura de unas contingencias causadas en el hecho de embarazo y en las necesidades surgidas de la maternidad, independientemente de la conducta patronal frente a las autoridades administrativas, circunstancias que hacen que en uno y otro Departamento Administrativo de la Función Pública 19

21 evento los supuestos jurídicos sean esencialmente distintos. Por manera que en el caso de los descansos remunerados por maternidad y lactancia, y en general de las prestaciones económicas y asistenciales consagrados en el régimen pertinente, el solo hecho de que se cumplan los requisitos axiológicos del derecho, sin necesidad de conocimiento del empleador sobre el estado de gravidez y siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en los reglamentos aplicables, obliga al reconocimiento de los beneficios por la respectiva entidad de seguridad social, en cumplimiento de elementales postulados en esta materia según los cuales la simple ocurrencia de la contingencia es la fuente generadora de la prestación social. Las circunstancias referidas conducen a concluir que el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que ésta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea como por ejemplo, mediante una certificación médica. Conforme a lo expuesto, si la funcionaria no dio a conocer a la institución su estado de embarazo antes de la supresión del empleo, la administración no está obligada a reconocer prestación económica o asistencial de ninguna índole a favor de la exfuncionaria, y menos si el estado de embarazo fue posterior a la supresión del cargo, ya que al ser suprimido el cargo se rompe cualquier vínculo laboral. Ahora bien, atendiendo a la protección constitucional a la maternidad y al hijo menor de un año, la administración podrá optar por la modificación de su planta de personal si cuenta con los medios técnicos y presupuestales legalmente requeridos. 20

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